105年度判字第570號｜行政：營利事業所得稅｜裁判日期：105 年 11 月 03 日

最　高　行　政　法　院　判　決 105年度判字第570號上訴人　玉山金融控股股份有限公司代　表　人　黃永仁訴訟代理人　袁金蘭　會計師（兼送達代收人）張憲瑋　律師被上訴人　財政部臺北國稅局代　表　人　何瑞芳上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年5月25日臺北高等行政法院105年度訴字第48號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人民國95年度採連結稅制，併同其子公司合併辦理營利事業所得稅（下稱營所稅）結算申報，其中㈠上訴人列報營業收入總額新臺幣（下同）32,195,040元、其他損失260,188,536元、「第58欄」0元及課稅所得額負186,107,046元，經被上訴人分別核定為2,937,774,440元、240,958,213元、2,272,226,625元及466,476,052元。㈡子公司玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）列報各項耗竭及攤提1,299,248,374元及課稅所得額負2,641,065,609元，經被上訴人分別核定為75,765,357元及負1,417,477,048元。㈢子公司玉山綜合證券股份有限公司（下稱玉山證券）列報營業收入總額96,987,072,700元、各項耗竭及攤提25,943,209元、停徵之證券、期貨交易所得711,896元及課稅所得額負3,041,038元，經被上訴人分別核定為97,179,247,571元、4,943,209元、負165,681,791元及222,708,957元。㈣列報合併結算申報課稅所得額負2,776,246,496元、已扣抵國外所得稅額之合併結算申報基本稅額與一般所得稅額之差額0元及合計應退稅額138,555,765元，經被上訴人分別核定為負674,324,842元、28,633,808元及應退稅額83,376,063元。上訴人不服，就其營業收入總額及「第58欄」、子公司玉山銀行各項耗竭及攤提、子公司玉山證券營業收入總額、各項耗竭及攤提、停徵證券、期貨交易所得（損失）、合併結算申報基本稅額與一般所得稅額之差額，申經復查，獲被上訴人以104 年1月8日財北國稅法一字第1040000903號復查決定追認上訴人「第58欄」582,664,769元、子公司玉山銀行各項耗竭及攤提978,786,414元、子公司玉山證券追減營業收入39,404,128元、停徵之證券、期貨交易損失2,882,586元、併同追減合併結算申報之已扣抵國外所得稅額之合併結算申報基本稅額與一般所得稅額之差額28,633,808元，其餘復查駁回。上訴人就發行可轉換公司債之其他損失、玉山證券營業權攤提數及認購權證避險部位損失部分仍不服，續提訴願，經駁回後，對玉山證券之各項耗竭及攤提與認購權證避險部位損失部分提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：㈠玉山證券為擴大規模、增加分行數，除購買永利證券股份有限公司（下稱永利證券）營業據點之特定財產外，尚包括「經紀業務營業權利」，自屬營業權買賣，且各項標的物之明細及價格，均明訂於合約及其附件中，並已開立統一發票，應有所得稅法第60條、行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條暨企業併購法第35條等規定之適用。又本案若非所得稅法第60條及查核準則第96條所稱之「營業權」，其實質亦與「商譽」無異，應追認列報之攤提金額。㈡認購權證之避險交易行為，乃依主管機關規範所為強制性行為且受監督之高度管制行為，主觀上實欠缺任意性而有別於稅法所欲規範之「證券交易」行為，基於收入與成本費用配合原則，認購權證避險部位損失，應屬應稅之認購權證發行利益之直接相關聯成本；至於自留額部分，因玉山證券並無交易相對人，亦未自他人取得對價而毫無經濟價值可言，被上訴人否准將認購權證避險部位損失列為應稅認購權證收入成本，同時又以認購權證發行總額作為課稅所得而虛增所得，造成上訴人額外之租稅負擔，顯有違誤。此外，本案雖發生於所得稅法第24條之2公布實施前之95年度，惟基於從優原則、衡平原則及實質課稅原則，仍應有該規定之適用等語。並聲明：訴願決定及原處分（即復查決定）關於剔除玉山證券各項耗竭及攤提項下列報之營業權攤提數額21,000,000元、停徵之證券期貨交易損失173,652,110元部分均撤銷。三、被上訴人則以：㈠依財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號令釋（下稱100年8月12日令釋），所得稅法第60條規定之營業權，非指一般營業行為所衍生之商業價值。玉山證券於92年1月收購永利證券經紀部門之特定財產及營業權益前，其本身即存在自營、承銷及經紀部門營運，擁有經營證券經紀業務之執照及能力，且依上訴人提供之營業讓與轉讓價格合理意見書所示，其併購之營業讓與主要為資產與客戶關係，非屬所得稅法第60條所稱之營業權，自不得據以攤銷。又依本院103年1月份第2次庭長法官聯席會議決議所稱「事業」之定義，玉山證券非購買永利證券整個公司，與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，基於商譽具與企業不可分割之特性，亦不得列報商譽攤銷。況縱認本件商譽可能存在，上訴人並未舉證證明承受被併購公司可辨認淨資產之公平價值，亦未依財務會計準則公報第25號「企業併購─購買法之會計處理」及第37號「無形資產之會計處理」規定，按會計科目逐項評價，自無從審酌是否存在商譽。㈡發行認購權證之自留額部分，依臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市之作業程序，必須完成發行銷售，玉山證券認購其所發行認購（售）權證之自留額，其法律地位屬「持有人」身分，自應將該自留額部分認列為發行階段之權利金。又認購權證及標的股票之交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，應有所得稅法第4條之1規定之適用，至於認購權證業務之證券交易稅費用亦屬其相關費用，無違反同法第24條第1項收入與成本費用配合原則，被上訴人所為核定並無違誤。另96年7月11日增訂公布所得稅法第24條之2規定，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3日發生效力，本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2規定之適用等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠關於各項耗竭及攤提項下列報之營業權攤提數額21,000,000元部分：依財政部100年8月12日令釋，所得稅法第60條規定之營業權，非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍，並不包含經營證券業務等業務。玉山證券95年度列報各項耗竭及攤提數額25,943,209元，其中21,000,000元係92年1月收購永利證券營業讓與之營業權攤銷數。惟依上訴人提出之營業讓與轉讓價格合理意見書所示，玉山證券併購之營業讓與主要係資產及客戶關係，非屬法律所賦予保障之「營業權」。又玉山證券於收購永利證券前即為綜合券商，其本身即存在自營、承銷及經紀等營業部門，擁有經營證券經紀業務之執照與能力，並非於收購永利證券營業據點後始得經營證券業，自無須永利證券授予營業權，難認有營業權之購入價格可供攤銷，且玉山證券收購永利證券部分營業據點後，即向證券主管機關申請於原址籌設其分公司並以該名義繼續經營證券業，與財務會計準則公報第37號第12段、第15段關於無形資產所需具備之「可被企業控制」要件不合。況上訴人並未指明玉山證券依約取得永利證券部分營業場所如何具體內容之營業權無形資產，亦與財務會計準則公報第37號第11段關於無形資產所需具備之「可辨識性」要件有悖。玉山證券與永利證券簽訂之營業權讓與契約，僅係一方將設備財產等移轉他方，不符前揭無形資產之定義與要件，非屬所得稅法第60條所稱之營業權，自無關於營業權攤折之適用。再者，營業權與商譽雖均屬無形資產，惟前者具有「可辨認性」，後者則具有「不可辨認性」，且二者在稅法上之攤提年限並非相同，上訴人欲以何會計科目（營業權或商譽）申報其認為因併購發生無形資產之耗竭及攤提，應自行決定，被上訴人始依其申報內容依法審核，不得任意調整上訴人申報之科目。本件既經上訴人認列為「營業權」，即無可能於復查、訴願或訴訟階段改以「商譽」認列。玉山證券受讓永利證券經紀業務有關部門之固定資產、設備及經紀業務營業權利，非但均屬可個別辨認之資產，且受讓標的不包括負債與員工間之勞動（委任）契約關係，顯見其並非併購或收購永利證券而概括承受該公司全部權利義務，與商譽乃企業於事業合併中所取得由其他資產所產生無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產，具有與企業不可分之特性者，顯屬有別，自不得列報商譽攤銷。另營業讓與標的既不含永利證券與其員工間之勞動（委任）契約關係，上訴人已無法控制該公司原擁有之專業技能團隊所產生之未來經濟效益，與財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」無形資產之定義，亦不相符。縱認合於企業併購要件，上訴人亦未依財務會計準則公報第25號第18段，逐一提出被購入營業據點之可辨認淨資產之公平價值或足以還原公平價值之鑑價報告或證據，依本院100年12月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，上訴人不得本於商譽攤折規定，主張前揭攤折數額21,000,000元之列報。至上訴人另主張玉山證券收購永利證券，符合會計研究發展基金會（97）基祕字第074號解釋（下稱會研會第074號解釋）對「事業收購」之定義，惟未舉證系爭營業讓與之內容包含使用出賣人之商標、智慧財產、員工、制度、作業規範、慣例、規則及產出情形，亦未證明取得前開事項與可辨認資產間可產生收購事業之綜效，要難謂玉山證券係收購他公司之「事業」而產生商譽。㈡關於認購權證避險部位損失部分：證券商發行權證，依規定應進行避險交易，該避險交易之特性在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失。由此可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，可能產生損失，亦可能產生利益，難認屬發行權證之成本或費用；況個別收入有其對應之成本費用，所產生個別損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明；行為時所得稅法第4條之1規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下減除，導引出損失亦不得自所得額中減除之結果，上訴人主張將避險交易損失認列為認購權證之成本費用減除，侵蝕應稅之認購權證權利金所得，自不可採。財政部86年12月11日台財稅第861922464號函釋（下稱86 年12月11日函釋），已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，證券商自得於發行時，斟酌其可能發生之損失成本費用，並依從事證券業之專業知識，亦可知悉前揭所得稅法規定，其為避險之證券交易所得因屬免稅，其因避險之證券交易損失不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，不得僅因其依發行認購權證時為避險而應為證券交易，即謂該交易與一般證券交易有別，於稅上異其計算。96年7月11 日增訂公布之所得稅法第24條之2規定，並未訂立特定施行日期或授權以命令定之，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3日發生效力。本件事實發生於上開條文生效日前，自無其適用。玉山證券之認購權證自留額，與一般持有人權利無異，且所發行之認購權證與標的股票交易，形式上與實質上均符合證券交易之定義，應有行為時所得稅法第4條之1之適用，並無違反同法第24條第1項收入與成本費用配合原則，爰據以駁回上訴人在原審之訴。五、上訴意旨略以：㈠關於否准營業權攤提數21,000,000元部分： ⒈依行為時證券交易法第44條、證券商管理規則第9條等規定可知，證券業務經營及其分支機構設立皆須經主管機關許可方得從事，並受主管機關之特別監督與管理，屬特許事業。玉山證券以較符合經營成本要求之方式，即透過併購永利證券營業據點之有形與無形資產，自取得目的事業主管機關核准受讓時起，將所併購營業據點之營業權益移轉至玉山證券，並基於目的事業主管機關所核發之許可證照，表彰所得享有各項營業權益，難謂非屬所得稅法第60條所稱之「營業權」。是玉山證券收購永利證券價款超過該營業據點各項資產價值部分，依所得稅法第60條及查核準則有關營業權攤提之規定辦理，自屬合法，原判決不僅誤解證券商非屬特許事業，並允許以嗣後新公布且對上訴人不利之財政部100年8月12日令釋追溯適用上訴人95年度營所稅申報，率認被上訴人否准玉山證券列報營業權攤提數21,000,000元合法，不但有增加所得稅法第60條所無限制之適用法規錯誤情事，亦有悖於租稅法定主義及信賴保護原則。 ⒉參酌財務會計準則公報第37號第64段、第32段，事業欲單獨認列商譽以外之無形資產，需同時滿足具有可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益等3項定義及2項認列條件，若無法同時滿足，即不得認列為無形資產，而需以商譽認列。原判決既認本件不具備可被企業控制之要素，顯見本件無法同時滿足前述3項定義，即無法單獨認列為商譽以外之無形資產。換言之，系爭營業權依上述之財務會計準則公報僅能認列為商譽。原判決一面以本件不具備可被企業控制之要素，一面認不得主張為商譽，不僅忽略本件交易時（92年間）無95年發布並自96年1月1日開始適用之財務會計準則公報第37號存在之事實，亦誤解該公報規定之意旨，有適用法規不當及理由矛盾之違法。又玉山證券收購永利證券之有形營業據點與無形營業權益，以原據點繼續經營證券相關交易，致其可進行「投入」、「處理程序」與「產出」等活動，除符合會研會第074號解釋所稱「事業」之定義，而有財務會計準則公報第25號之適用外，此等據點為維持營運所產生應稅收入之相對成本費用，應予認列，方符所得稅法第24條收入與成本費用配合原則。原判決不察，不但誤解前揭公報規定，並悖於本院103年1月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，亦顯與所得稅法第24條規定有違。㈡關於否准認購權證避險部位損失173,658,110元列入應稅收入減項部分： ⒈有關認購權證權利金收入自留額部分，倘依被上訴人認定於表達認購權證損益時，應將自留部位納入權利金收入中，則就該自留額部分所產生之避險與履約損失，即應納入認購權證損益計算之中，方符合所得稅法第24條第1項收入與成本費用配合原則之要求，原判決遽論被上訴人將自留額核定為應稅之「權利金收入」，於法並無違誤，顯謬於經濟實質而有違論理法則及所得稅法第24條第1項收入與成本費用配合原則之違法。又原核定以認購權證發行權利金總額列入課稅所得，將使玉山證券未實際發行且未收到現金之認購權證（即自留部分）權利金，併入課稅所得額繳納營所稅，顯不符實質課稅原則，原判決在欠缺法規依據之情況下，逕認前揭自留額部分與已實際銷售予投資人部分之權利義務相同，有違民法第345條、實質課稅原則、租稅法律主義及財政部86年12月11日函釋意旨，而有判決適用法規不當與不備理由之違法。 ⒉被上訴人僅由發行認購權證之證券商有標的股票及認購權證的買賣行為外觀立論，未考量證券商為避險操作而為之標的股票買賣，並無所得稅法上所稱「證券交易」之實質，且避險操作本身尚須受到證券商依國際通用標準模式預擬且由金融監督管理委員會證券期貨局隨時監控之避險策略公式之限制，僅在有限範圍內享有自由決定權，與一般自由之證券交易行為不同，並與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目的無涉，自不在該條適用範圍內；被上訴人將上訴人發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻徒憑形式將須支出且佔比例極大之認購權證避險部位損失，視為純粹之證券交易損失，造成逾所得之租稅負擔，違反所得稅法第4條之1應有之解釋，亦違反實質課稅原則，是原判決顯有錯誤適用所得稅法第4條之1規定暨應適用量能課稅原則、租稅法定主義、所得稅法第24條第1項規定及司法院釋字第493號解釋而不適用之違法。 ⒊所得稅法第24條之2規定已於96年7月11日公布施行，明定權證發行人避險損失得於權利金收入項下減除以計算損益課稅，足見財政部86年12月11日函釋謂認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利而出售或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，有違同法第24條收入與成本費用配合原則。上開規定乃確認性立法，故法律不溯及既往原則於本案中應無適用。原判決認該規定或其法理無法於本案引用，顯係未瞭解其增訂之背景，進而怠於行使規範審查，致其結果有違同法第24條之收入與成本費用配合原則，有應適用而未適用所得稅法第24條之2、第4條之1規定之違法。六、本院經核原判決並無違誤。茲就上訴理由再論述如下：㈠各項耗竭及攤提－商譽或營業權攤銷數部分： ⒈按「（第1項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。（第2項）前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。（第3項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：一、營業權以10年為計算攤折之標準。二、著作權以15年為計算攤折之標準。三、商標權、專利權及其他各種特許權等可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」為行為時所得稅法第60條所明定。又財政部100年8月12日令釋：「所得稅法第60條規定之營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。」係財政部本於中央財稅主管機關職權，基於所得稅法第60條各權利規範之一致性及衡平性，考量該條除營業權外，所規範之商標權、專利權及各項特許權均為法律所規定之權利，且該條第3項第3款亦有依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準等規定，依法條一致性原則，營業權亦應以法律規定之權利為範圍，乃法律解釋之當然結果，而就所得稅法第60條營業權適用範圍所為之釋示，經核尚無曲解營業權而增加法律所無之限制及違反法律保留或租稅法律主義之情事，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自法規生效之日起適用。據上可知，所得稅法第60條規定之營業權，係無形資產之一種，如營利事業以出價取得者，認屬資產，得於辦理營所稅結算申報時，列報營業權並攤折費用，惟其並非泛指經營一般營利事業之權利或經營該等事業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍，倘所取得者非屬所得稅法第60條營業權之範疇，即無從依上開規定攤折費用。 ⒉次按行為時查核準則第2條第2項規定：「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、企業併購法、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令之規定未符者，應於申報書內自行調整之。」第96條第3款規定：「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為10年。㈡著作權為15年。㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。㈣商譽最低為5年。」而依財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」第2段規定：「本公報所稱之無形資產係指無實體形式之非貨幣性資產，並同時符合下列條件：⑴本公報無形資產之定義：①具有可辨認性。②可被企業控制。③具有未來經濟效益。……」、第10段規定：「本公報所稱之無形資產須可個別辨認並與商譽有所區分。企業合併所取得之商譽，代表收購公司對無法個別辨識或無法分別認列且具預期未來經濟效益之資產所支付之價款。」、第11段規定：「可辨認性係指符合下列條件之一：⑴無形資產係可分離，亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。⑵無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離。」及財務會計準則公報第25號「企業合併─購買法之會計處理」第17段規定：「……將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽……」可知，第37號公報所指無形資產須具有可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益，且可與企業分離而個別出售、移轉、授權、租賃、交換，與商譽之不可辨識性及與企業之不可分性，二者具有本質上之差異。 3.再「財務會計準則公報第25號『企業合併─購買法之會計處理』之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力等情況。一公司收購另一公司之事業，如符合下述對事業之定義，亦適用第25號公報。」固經會研會第074 號解釋在案，惟其同時亦揭示所稱「事業」，係指一能經營管理之活動及資產之組合，而組成事業之要素為「投入」、「處理程序」及「產出」，且取得之活動及資產組合是否為事業，應依據該組合是否能由市場參與者經營及管理來作判斷，而非依據賣方是否將其當作事業經營或買方是否意圖將其當作事業經營來作判斷。且「貨物通路商所買入其他貨物通路商之營業據點，僅屬多數資產的單純加總，與具完整產銷功能之特定營業部門性質不同，客觀上無法進行投入、處理程序及產出，故不符合會計研究發展基金會97年3月10日（97）基秘字第074號解釋函所稱之『事業』定義，不得認列商譽。」復經本院103年1月份第2 次庭長法官聯席會議決議在案。是以，商譽既為企業於事業合併中所取得而無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產，其產生或因經營管理、或因服務、或因產品品質、或因可辨認資產組合產生之綜效，因此商譽之存在具有與企業之不可分性，自須企業所收購者屬上述之「事業」，始生「商譽」之無形資產及其攤折之問題。 ⒋經查，上訴人子公司玉山證券95年度列報各項耗竭及攤提數額為25,943,209元，其中21,000,000元係92年1月收購永利證券營業據點所生無形資產（營業權）之當年期攤提數，依卷附營業讓與契約書之記載，玉山證券僅係受讓永利證券之經紀業務有關部門之固定資產、設備及營業權益，並未包括永利證券於讓與基準日前所成立或生效之一切負債、或有負債及與其員工間之勞動（委任）契約關係等情，為原判決所依法確定之事實。參以上訴人於簽訂前揭營業讓與契約時，即為一綜合證券商，其本身既是經核准經營證券業務之業者，具有自營、承銷及經紀等營業部門，擁有經營證券業務之執照與能力，非於收購永利證券上開營業據點後始得經營證券業務，並無須永利證券授予營業權，且依卷附上訴人於原審提出由大中國際聯合會計師事務所出具之營業讓與轉讓價格合理意見書所示，讓與標的價款，除固定資產（不動產）與設備分別按市價及帳面價值估價外，證券經紀業務營業權益交易價款之評估，則係以經紀業務獲益能力、市場占有率及證券市場行情等因素加以衡量，可見玉山證券所收購者主要為資產與客戶關係，而非法律所賦與並保障之「營業權」，既不該當所得稅法第60條規定之營業權，自無該條有關營業權攤折規定之適用。原判決業已論明上情，並就本件玉山證券受讓標的不符財務會計準則第37號公報揭示無形資產應具備之可被企業控制之要素，且無證據可認玉山證券收購所取得之相關資料及技術，受法定權利之保護，亦無證據可預期因此取得客戶名單有如何之經濟效益等節論述綦詳，是原判決援引前述財政部100年8月12日令釋以及財務會計準則公報第37號所示無形資產辨識基準，認上訴人就其子公司玉山證券取得永利證券「營業權」而得就成本攤銷之主張為不可採，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決以公布在後且對其不利之財政部100年8月12日令釋追溯適用上訴人95年度營利事業所得稅申報，增加所得稅法第60條所無限制，而有適用法規錯誤及違反租稅法定主義、信賴保護原則之違法云云，洵無足採。 ⒌又上訴人子公司玉山證券於購入系爭營業據點後，其財務報告係按財務會計準則公報第37號認列為「營業權」，並未適用財務會計準則公報第25號認列為「不可辨認之商譽資產」乙節，業經原判決依法認定甚明。而如上所述，財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」第2 段明定無形資產須「具有可辨認性」，與商譽之「不可辨認性」，具有本質上之差別，故縱使認列入帳以後，其攤折不符合課稅所得減項之列報要件，亦無由使資產「可辨認」之本質隨即轉變成「不可辨認」，或者由「不可辨認」之本質轉變為「可辨認」。上訴人嗣再主張玉山證券購入系爭營業據點存有購入成本與資產淨值間差額之商譽，顯與其入帳事實不符，原判決不予採取，自非無據。此外，原判決亦已就玉山證券僅購買資產、設備及營業權益，未承受永利證券之負債及與其員工間之勞動（委任）契約關係，並非併購或收購永利證券而概括承受其全部權利義務，與商譽係企業於事業合併中所取得而無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產，具有與企業不可分之特性者有別，難認係收購他公司之事業而產生商譽等得心證之理由予以論明，經核亦無不合。上訴人猶指原判決未許其改依商譽攤提，有財務會計準則公報第25號及所得稅法第24條收入及成本配合原則適用不當之違法，並悖於本院103年1月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨云云，非屬可採。至於無形資產究否得以營業權或商譽攤折費用，應各自審酌是否符合營業權或商譽攤折之要件，予以認定，上訴人主張不得認列為營業權者，即應以商譽認列，並據此指摘原判決有適用法規不當及理由矛盾之違法云云，核屬其歧異之法律見解，亦非可採。㈡認購權證避險部位損失部分： ⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」行為時所得稅法第24條第1項前段、第4條之1定有明文。又按所謂認購（售）權證，依行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第2條第2項規定，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。而「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理……」復經財政部86年12月11日函釋在案（按此函釋業經財政部98年11月30日台財稅字第09804580080號令，以現行所得稅法第24條之2已另有規定為由，不再援用）。司法院釋字第693號解釋並認「財政部86年12月11日函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。……」其解釋理由書更闡述：「……至認購（售）權證發行後，發行人為履行或為準備履行（避險）約定之權證債務所為之相關證券交易（以下簡稱履約或避險交易），其所得如何課徵所得稅，則應依所得稅法之規定辦理。所得稅法第24條第1項前段規定：『營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。』是認購（售）權證發行人履約或避險交易之收入或支出，原應依前開規定合併其他收入支出計算營利事業全年課稅所得。惟78年12月30日增訂同法第4條之1規定，既就證券交易之所得已另設特別規定，停止課徵證券交易所得稅，則認購（售）權證發行後相關之證券交易所得，即不得列為應稅所得課徵所得稅；相應於此，與發行認購（售）權證後履約或避險交易之相關證券交易損失，亦不得將其自應稅所得中減除。此亦即須俟96年7月11日增訂所得稅法第24條之2第1項前段，排除同法第4條之1特別規定之適用，發行認購（售）權證始得回歸同法第24條第1項前段，其相關證券買賣之收入均應併計課稅、損失亦均應減除之常態規定之故。……」等語綦詳。 ⒉次依行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第10條第1項：「發行人經本會核給其發行認購（售）權證之資格認可後，應向證券交易所或櫃檯買賣中心申請同意其擬發行之認購（售）權證上市或上櫃，並俟證券交易所或櫃檯買賣中心同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。」及行為時臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7點第1款：「發行人應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將輸入本公司指定之網際網路資訊申報系統之認購（售）權證銷售公告，於公告後2日內檢附下載資料送交本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後……向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜……」之規定，可知認購（售）權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣。又行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第10條規定：「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：……二、權證持有人分散：……㈡須單一持有人所持有單位，不超過上市單位10% ，若其為發行人則不得超過上市單位30%；……」可見認購（售）權證發行人就其發行之權證亦得認購之，僅是其認購之額度受有限制。發行人之認購既非強制規定，且其發行認購情形於上市前須送證交所審查，而包含權證發行價格之發行計畫均須經證交所同意，並須全數銷售完成始得上市買賣，則發行人自留其發行之權證，不論帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，發行人實質上即係認購自行發行之權證，且此等由發行人自留之權證，於權證上市後均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不同，其因認購（自留）權證依規定所應支付之發行價款，當屬其取得該權證資產而支出之成本，尚非因發行權證取得發行價款之成本費用，本於收入與成本費用配合原則，自不得作為發行價款之權利金收入之成本予以減除。 ⒊經查，原判決認被上訴人將玉山證券發行認購權證自留部分核定為應稅之「權利金收入」於法無違，依上開規定與說明，尚無違誤。上訴意旨指摘原判決謬於經濟實質而有違反論理法則及所得稅法第24條第1項收入及成本費用配合原則之違法，非屬可採。又原判決已論明證券商發行權證，雖應依規定進行避險交易，然此為其履約之準備，且避險交易行為可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用，並因個別收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，依行為時所得稅法第4條之1規定，證券交易收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下減除，導引出損失亦不得自所得額中減除之結果，且就上訴人關於將避險證券交易損失作為認購權證成本費用減除之主張何以不足採取，詳予指駁，經核亦無違誤。上訴意旨猶以證券商為避險而為標的股票買賣，無證券交易之實質，且受有限制，與一般自由之證券交易行為不同等由，主張原判決違法云云，亦無足取。至修正後所得稅法第24條之2雖明文規定權證發行人之避險交易損失，應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益，然該規定係於96年7月11日增訂公布，並未特定施行日期或授權以命令特定施行日期，亦無溯及既往之規定，依中央法規標準法規定，應自公布或發布日起算至第3日發生效力，本件係95年度營所稅之結算申報，自無該規定之適用，又因認購權證之損益應否適用所得稅法第4條之1，在所得稅法第24條之2規定增訂前後即有不同之適用，此屬立法之考量，不得謂所得稅法第24條之2 規定係屬未修正前之法理，上訴人所為本件應有所得稅法第24條之2適用之主張非屬可採，復經原判決論明綦詳，上訴意旨謂所得稅法第24條之2係確認性立法，無法律不溯及既往原則之適用，並據此指摘原判決有應適用而未適用所得稅法第24條之2、第4條之1規定之違法，核屬其主觀歧異法律見解，洵非可採。七、綜上所述，原判決就上訴人子公司玉山證券各項耗竭及攤提項下列報之營業權攤提以及停徵之證券期貨交易損失（認購權證避險部位損失）部分，維持訴願決定及原處分（即復查決定），而駁回上訴人在原審之訴，業已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，且已詳細論斷上訴人之主張如何不足採，核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無判決不適用法規、法則或適用法規、法則不當之違法情事。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬其歧異之法律見解，要難謂原判決違背法令。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　11　　月　　3　　日最高行政法院第一庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　胡　方　新法官　汪　漢　卿法官　張　國　勳法官　程　怡　怡以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　11　　月　　3　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第570號

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