最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第599號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 105年度判字第599號上訴人　東吉營造有限公司代　表　人　黃正仁訴訟代理人　陳錦芳　律師被上訴人　花蓮縣政府代　表　人　傅崐萁上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年6月30日臺北高等行政法院104年度訴字第1317號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「南北濱親海計畫－海岸地景公園第一期工程」（按「南北濱親海計畫－海岸地景公園工程」分為第一期至第四期工程，下分別稱一至四期工程）採購案，與被上訴人於民國100年3月18日簽訂工程契約（下稱系爭契約）。一期工程於101年8月30日完成驗收後，上訴人於102年9月2日申請非結構物工程保固查驗，嗣經被上訴人多次查驗並函請上訴人改善。上訴人因不服被上訴人以104 年3月4日府建公字第0000000000號函（下稱原處分）通知其有政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任」規定之情形，將刊登政府採購公報（下稱公報），向被上訴人提出異議後，復不服被上訴人104年4月10日府建公字第0000000000號函所為之異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，經工程會依政府採購法第101條第1項第9款通知將刊登公報部分，申訴駁回；其餘申訴不受理後，上訴人不服，提起本件行政訴訟，經原審判決駁回。二、上訴人起訴主張：（一）原處分以政府採購法第101條第1項第9款規定擬將上訴人刊登公報；異議處理結果又改以同條項第8款規定將上訴人刊登公報，此二款內容不同，未見被上訴人說明。異議處理結果超出上訴人異議之範圍，違法應予撤銷。（二）一期工程於101年8月30日驗收完成，依被上訴人102年1月18日府建計字第0000000000號函（下稱被上訴人102年1月18日函）載明依系爭契約第16條約定，一期工程自全部驗收合格日（101年8月30日）起由上訴人保固1年，並於101年8月31日核發工程結算驗收證明書。又依系爭契約投標須知第46條後段，並參酌工程會採購契約範本第16條第1項，本件應適用非結構物保固1年，保固期間應於102年8月30日屆滿。被上訴人所提工程瑕疵非屬保固期內發現，不應由上訴人負責。（三）被上訴人所列缺失係一期工程驗收合格後所發生。一期工程貝殼沙鋪面係因天然因素自然流失及他案工程之施工、機械及車輛破壞，方致底層深達15公分下之不織布及管線外漏，被上訴人始終未明確指示缺失位置為何；抿石子鋪面裂縫依工程實務，若非經重型機具破壞，不可能產生裂縫，至於排水不良及積水情況，為二期工程廠商松竹營造有限公司（下稱松竹公司）新設卵石擋牆及步道施工與設計之問題所致，被上訴人要求修繕之方式，已超出系爭契約之施作範圍，與一期工程原設計內容不符，非屬上訴人「保固範圍」。被上訴人所列保固缺失均為第三者故意破壞、他標廠商不當使用或自然耗損等非可歸責於上訴人之因素所致，依系爭契約第16條第3項規定，非為施工瑕疵之保固範圍，不可歸責於上訴人。（四）多期多家他標廠商已於101年12月起共同占用一期工程工地範圍接續施作，二期工程松竹公司施作期間為101年3月1日至102年6月6日，三期工程宏展營造工程有限公司（下稱宏展公司）為101年7月27日至103年3月8日，四期工程捷勝營造有限公司（下稱捷勝公司）為102年12月2日至103年4月24日，他標工程之施作期間與上訴人之1年保固期間及被上訴人辦理非結構工程保固查驗及不斷新增缺失之期間重疊，且其等施作內容均需大型機械及車輛進入，僅能自一期已完成之區域進出進行施作，被上訴人所稱瑕疵確係他標重疊施工、恣意佔用及破壞設施所致，已超出上訴人依約應負之保固修繕責任。（五）縱上開保固缺失為上訴人施工瑕疵所致，依系爭契約第16條第3項規定，被上訴人得動用保固保證金逕為處理，且上訴人雖主張被上訴人所列缺失非屬上訴人保固範圍，仍一再配合被上訴人辦理，實無被上訴人所稱「不履行保固責任」之情形，衡量比例原則當不至構成違反政府採購法第101條第1項第8 款或第9款之情況。被上訴人之處理過程及手段，顯失公平合理，有違工程常態及比例原則等語，求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。三、被上訴人則以：（一）被上訴人於申訴審議程序中檢視104 年4月10日異議處理結果，其中引用政府採購法第101條第1 項第8款、系爭契約第20條均屬誤植，應為政府採購法第101條第1項第9款、系爭契約第16條，於申訴程序已更正。（二）依系爭契約第16條約定，一期工程保固期應為3年（即101年8月30日起至104年8月30日止），且未區分結構物或非結構物，被上訴人102年1月18日函說明二所載保固1年係為誤植，惟兩造未依系爭契約第19條規定變更契約，權利義務仍應以契約條款為據。上訴人於工程開工前即已知契約規定保固期限為3年，自不得於驗收完成後以投標須知第46條後段主張為保固條款。（三）抿石子舖面積水位置為鸚鵡螺步道左方之區域，並非鸚鵡螺步道之施工範圍，上訴人自應依約復保固責任。嗣因被上訴人於102年9月25日發現一期工程保固範圍有「抿石子鋪面破損」之缺失，再於102年11月22日至現場確認未改善完成，上訴人雖於103年1月14日函復缺失改善照片，惟經被上訴人於103年3月10日辦理相關工程鸚鵡螺步道區下方一期工程之抿石子鋪面與二期工程連接介面處排水不良釐清會勘，上述缺失仍未改善完成，並經上訴人代表承諾以「切割平整方式處理，洩水坡度尾端設置排水孔3 處及落水頭並埋管排至大排溝」之工作方式，以改善積水情形，被上訴人始依此方案製作會勘紀錄，上訴人代表確認後簽名，上訴人即應履行修復之義務，上訴人事後以非屬其施工瑕疵之保固責任，至103年6月4日止遲未修復，被上訴人復於103年6月6日函、104年1月22日函請上訴人依會勘紀錄儘速改善及限於104年2月13日前改善完成，惟上訴人仍未依期限進場進行保固修復。（四）被上訴人於102年9月25日、102年11月22日辦理保固查驗時，二期工程已於102年6月6日完工、四期工程則尚未開工（102年12月2日方開工），並無上訴人所稱施工重疊情事。又查驗當時，僅有位於鸚鵡螺步道區下之「花蓮縣黃金海岸計畫─南北濱核心區周邊海岸地景公園改造工程」及貝殼沙步道區旁之三期工程尚在施工三期工程履約期間為101年7月27日至103年3月8日，承包商為與上訴人設址相同之宏展公司，而宏展公司與上訴人之工地相關人員重疊性高，且三期工程施工之圍籬出口及行進路線在貝殼沙步道前（需修繕位置附近），植栽種植區域亦位於貝殼沙步道旁，縱有上訴人所陳重工程機械及車輛行駛於上訴人工程保固區域內，三期工程之宏展公司亦難辭其咎。（五）因上訴人屢不完成缺失改善，有規避履行保固責任之意圖，被上訴人爰予刊登公報之處分，上訴人認被上訴人得動用保固保證金逕為處理施工瑕疵卻不履行保固責任，顯無履約誠意，所訴核不足採等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）兩造於本件相關之文件往來，均係就上訴人是否發生政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任」之要件進行主張及論駁，而未論及同條項第8款之事由，並未造成上訴人權利主張之妨礙。被上訴人於申訴程序中以書面表示異議處理程序援引本法第101條第1項第8款規定係誤植，應為本法第101條第1項第9款規定，是本件自應以申訴廠商有無同條項第9款情事判斷之。（二）上訴人於工程開工前即已知契約約定保固期為3年。再依系爭契約第1條第3項之約定，一期工程投標須知縱與系爭契約約定不合，契約條款之效力仍優先於投標須知。被上訴人102年1月18日函就保固期之記載縱有誤植，惟在兩造未依系爭契約第19條規定變更契約之情況下，彼此間之權利義務仍應以契約約定為據。是一期工程保固期應為3年，且未區分結構物或非結構物，則一期工程既於101年8月30日驗收完畢，保固期應於104年8月29日始屆滿。（三）上訴人施作一期工程雖經驗收合格，固據其提出一期工程初驗紀錄、複驗（初驗）紀錄、複（驗）收紀錄及工程結算驗收證明書為證，然其既負有保固責任，其於保固驗收完成時，仍負有使工作具備約定之品質及約定使用之責任，如有瑕疵，自應負有修繕之責。依系爭契約第16條第2 款約定凡保固期間內發生瑕疵，由機關通知廠商改正，是機關勘驗非必須會同廠商，故被上訴人於保固期間內自行前往查勘並未違約。且被上訴人函請上訴人改善缺失均附有照片，若如上訴人所述被上訴人未告知確切位置，何以上訴人於103年1月14日發文檢送抿石子及貝殼沙缺失改善照片，並載明係依據被上訴人102年12月5日函辦理，是上訴人訴稱不知位置為何等情，與證據及事實並不相符，自無可採。二期工程松竹公司於101年3月1日開工、102年6月6日完工，四期工程捷勝公司係於102年12月2日始行開工，三期工程宏展公司則於101年7月27日開工、103年3月8日完工，則被上訴人於 102年9月25日查驗發現「抿石子鋪面」之缺失及於102年11 月22日發現「貝殼沙舖面」之缺失時，二期工程已完工，且四期工程尚未開工，僅有三期工程宏展公司尚在施工，而宏展公司與上訴人設址相同，而宏展公司與上訴人之工地相關人員重疊性高，則上訴人一再指稱一期工程缺失與二期、四期工程松竹公司、捷勝公司施作動線有高度關聯性，尚非可採。被上訴人先於101年12月10日辦理會勘釐清權責，會勘結論以除二期施工範圍滑道A、鸚鵡螺步道及造型斜坡外，其餘均由一期承商即上訴人依約進行保固之責，故「抿石子鋪面」依會議紀錄屬上訴人保固範圍；至「貝殼砂步道」於102年9月25日保固查驗時並未發現缺失，且二期工程早於102年6月6日完工，足證貝殼砂步道之缺失與松竹公司施作二期工程無涉。上訴人既應負保固責任，則其自應就抿石子鋪面裂縫及積水之瑕疵負修繕之責，惟上訴人嗣於103年5月20日函否認抿石子鋪面之缺失係其所為，且迄未就此瑕疵負何保固修繕之責，是上訴人確未就抿石子鋪面行保固之責，則其事後以非屬其施工瑕疵之保固責任卸責，自無可採。依系爭契約有關貝殼沙步道之圖說，有關該部分工程之施作，應將貝殼沙舖面之排水導管設置於步道中線，先以底土夯實，舖上不織布，再舖上厚度約30公分之貝殼沙，始為完成。被上訴人於102年11月22日保固查驗時，發現有不織布及管線外漏之缺失，此與上開圖說毛細式透排水帶、排水管之施工說明不相符。再據一期工程有關貝殼沙步道之性質以觀，保固期間若有自然流失情形，自屬上訴人保固修復之範圍。故上訴人就貝殼沙流失與不織布外漏、管線等遭人為破壞部分，均未提出具體事證以實其說，其主張尚不足採。（四）本件實因上訴人就一期工程施作有上開瑕疵，經被上訴人多次保固查驗未能通過，屢經催告卻不完成改善，有規避履行保固責任之意圖；至於系爭契約第16條第3款係約定，被上訴人應先指定上訴人於期限內負責免費無條件改正；俟逾期不為改正者，被上訴人始得逕為處理（所需費用係由上訴人負擔）或動用保固保證金逕為處理，惟此均無礙上訴人已該當「驗收後不履行保固責任」之要件，是被上訴人作成爰予刊登公報之原處分，自無違誤等語，因將申訴審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、上訴意旨略以：（一）政府採購法第101條第1項第9款所稱「驗收後不履行保固責任者」，應係指「廠商惡意不履行保固責任之情形」而言，原判決誤認一有不履行保固責任之情形即該當第9款，有適用法規不當違背法令之違誤。被上訴人所列缺失均為契約明訂排除保固責任之事項，或超出契約範圍，上訴人本即無改正之義務，上訴人仍屢次配合辦理，無原判決所稱「屢經催告不完成改善」之情形，原判決驟下結論，與事實不符。原判決一方面以被上訴人檢送之缺失改善函文質疑上訴人，一方面又以上訴人「屢經催告不完成改善」片面認定上訴人不履行保固責任，有判決理由矛盾之違誤。（二）系爭契約第16條明文排除保固責任之範圍，原判決未予釐清，遽認全部歸由上訴人負擔，有判決不備理由及解釋、適用契約條文錯誤。貝殼沙步道之貝殼沙流失及不織布、管線外露等缺失，上訴人已提出他標廠商事實上占用上訴人工區之照片，並提出系爭工程貝殼沙鋪面詳圖，唯有經重型機具擾動，始有可能將底層之不織布及管線、攪動至貝殼砂表面並造成破損，已逾越正常合理使用範圍，屬系爭契約第16條所稱之故意破壞，不當使用，原審未查，有判決不備理由之違誤。被上訴人雖提出證據主張發現上訴人保固期間內之瑕疵，二期廠商已完工，惟完工後尚需經初驗等程序，非謂完工後即無出入工地之必要，被上訴人屢以宏展公司與上訴人關係密切等詞，認為應由上訴人負責，惟不同法人縱其代表人相同，於法律上亦不生影響，原判決未查，係屬不當聯結。縱確認由第三期廠商所破壞，依系爭契約第16條，亦不應由上訴人承擔保固責任，應由破壞廠商負責。（三）被上訴人未能詳查系爭貝殼沙步道遭破壞之實際原因及責任歸屬；抿石子鋪面積水部份，於上訴人施作完成後無積水瑕疵，係二期施作後始發生，被上訴人未釐清責任歸屬，顯有違誤。上訴人本得拒絕卻仍多次配合修繕，實非政府採購法擬制之不良廠商，亦無「可歸責於廠商之情節重大」之情事，原判決未查，亦有違誤。（四）系爭工程全部屬於非結構物，適用非結構物保固一年，原判決未查，逕認應適用三年保固期間，顯有違誤，且與非結構物僅保固一年之工程慣例不符。本件抿石子鋪面裂縫及積水問題，於上訴人施作完成驗收時並無此之缺失，此瑕疵係於二期施作後發生，關於鋪面裂縫如非經重型機具破壞，不可能產生，屬於系爭契約第16條明文排除上訴人之保固責任，至於積水，實屬被上訴人未能考量前後期施工介面影響及施作工程而衍生之排水問題，已逸脫原契約範圍，關於被上訴人所稱上訴人同意修復部分，實係因被上訴人於辦理保固驗收查驗時，不斷新增缺失，上訴人囿於取回保固保證金之壓力，迫於無奈始同意，惟被上訴人仍應依約辦理，原判決未查，顯有違誤。（五）被上訴人所列之缺失改善方式，已逾越原契約約定範圍，非屬上訴人之「保固責任」，原判決未查，遽認上訴人驗收後不履行保固責任，亦有違誤等語。六、本院查：（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……九、驗收後不履行保固責任者。」政府採購法第101條第1項第9款定有明文。其立法理由謂：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。」，可知政府機關因廠商有政府採購法第101條第1項所載事由而將廠商刊登政府採購公報，實係其機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，其中該條第1項第9款規定無非著眼於當事人履行保固責任義務違反之嚴重性。基此，關於「驗收後不履行保固責任者」，是否應對得標廠商為刊登政府採購公報處分，其判斷基準在於得標廠商履行保固責任義務違反情節與警示必要性之衡量。（二）又按機關於採購契約中訂定保固條款，旨在促使廠商對於採購標的提供瑕疵修補或更換之服務，以使機關獲得更具使用品質之標的；若廠商不履行契約中所定之保固責任，將使機關須另覓維修廠商，徒增採購成本，故予以之為停權事由。只要廠商無正當理由不履行保固責任，即有上開條款之適用，亦有工程會89年7月24日（89）工程企字第00000000號函釋可參，該函釋與上開條款規定意旨尚不相違，本件自得援用。上訴意旨謂政府採購法第101條第1項第9款所稱「驗收後不履行保固責任者」，應係指「廠商惡意不履行保固責任之情形」而言，原判決誤認一有不履行保固責任之情形即該當第9款，有適用法規不當違背法令之違誤，自非可採。其援引之臺北市政府採購申訴審議委員會訴00000號、00000號審議判斷書，案情有異，且為該府個案見解，本院自不受其拘束。（三）本件上訴人參與被上訴人所辦理「南北濱親海計畫－海岸地景公園第一期工程」採購案，與被上訴人於100年3月18日簽訂系爭契約。一期工程於101年8月30日完成驗收後，上訴人於102年9月2日申請非結構物工程保固查驗，嗣經被上訴人多次查驗並函請上訴人改善,並於102年9月25日派員辦理查驗，查驗結果尚有部分缺失，乃以102年10月17日函暨缺失表一件請上訴人於同年月22日前改善完成。嗣上訴人於102年10月30日檢送缺失改善相片後，被上訴人於102年11月22日派員至現場確認，查得：⒈抿石子鋪面尚有裂縫，且有排水不良積水情形；⒉貝殼沙鋪面流失致多處管線及不織布外漏情形等兩項缺失，並以被上訴人102年12月5日函通知上訴人。上訴人以103年1月14日函檢送抿石子及貝殼沙缺失改善相片予招標機關，後被上訴人因缺失仍有未改善情事，故兩造於103年3月10日辦理一期工程之抿石子鋪面與二期工程連接介面處排水不良釐清會勘，被上訴人並以103年3月13日函檢送會勘紀錄予上訴人，並請上訴人儘速依會勘結論辦理，嗣被上訴人於103年6月4日至現場確認勘查結果，上訴人並未就保固缺失改善完成，先於103年6月6日函請上訴人改善及補正相片，再復以104年1月22日函請上訴人於104年2月13日前改善完成並檢附改善相片，惟上訴人迄未改善，為原審依職權認定之事實，是被上訴人作成予以刊登公報之原處分，依上開之規定及說明，洵非無據。原判決維持申訴審議判斷及原處分，業已詳述其得心證之依據及理由，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，其認事用法並無違誤，所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與司法院解釋、本院判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當之情形。（四）再者，事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。原判決已論明（1）上訴人於工程開工前即已知契約約定保固期為3年。再依系爭契約第1條第3項之約定，一期工程投標須知縱與系爭契約約定不合，契約條款之效力仍優先於投標須知。被上訴人102年1月18日函就保固期之記載縱有誤植，彼此間之權利義務仍應以契約約定為據。是一期工程保固期應為3年，且未區分結構物或非結構物，則一期工程既於101年8月30日驗收完畢，保固期應於104年8月29日始屆滿。（2）依系爭契約第16條第2款約定凡保固期間內發生瑕疵，由機關通知廠商改正，被上訴人函請上訴人改善缺失均附有照片，上訴人訴稱不知位置為何等情，自無可採。「貝殼砂步道」於102 年9月25日保固查驗時並未發現缺失，且二期工程早於102年6月6日完工，足證貝殼砂步道之缺失與松竹公司施作二期工程無涉。依系爭契約有關貝殼沙步道之圖說，有關該部分工程之施作，應將貝殼沙舖面之排水導管設置於步道中線，先以底土夯實，舖上不織布，再舖上厚度約30公分之貝殼沙，始為完成。被上訴人於102年11月22日保固查驗時，發現有不織布及管線外漏之缺失，自屬上訴人保固修復之範圍。故上訴人就貝殼沙流失與不織布外漏、管線等遭人為破壞部分，均未提出具體事證以實其說，其主張尚不足採。（3）本件實因上訴人就一期工程施作有上開瑕疵，經被上訴人多次保固查驗未能通過，屢經催告卻不完成改善，有規避履行保固責任之意圖；至於系爭契約第16條第3款係約定，被上訴人應先指定上訴人於期限內負責免費無條件改正；俟逾期不為改正者，被上訴人始得逕為處理（所需費用係由上訴人負擔）或動用保固保證金逕為處理，惟此均無礙上訴人已該當「驗收後不履行保固責任」之要件，是被上訴人作成爰予刊登公報之原處分，自無不合等語，核原判決之論斷亦屬允洽，而無違誤。（五）末按所謂判決理由矛盾，係指判決理由前後牴觸或判決主文與理由不符情形；判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據；原判決既已就駁回上訴人之訴所持理由，敘明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，要無判決理由矛盾或判決不備理由情事。上訴意旨稱原判決有理由矛盾、不備理由之違背法令，亦不足採。上訴人其餘上訴意旨係對於原判決業經詳予論述不採之事由再予爭執，並就原審證據取捨與事實認定之職權行使，指摘其不當，或係以其對法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷有不適用法規或適用不當之情，尚難認為合法之上訴理由。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人援引之本院104年度判字第13號、第66號；105年度判字第242號判決；臺灣高等法院99年度上易字第1111號判決，案情均非相同，本院不受其拘束，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　11　　月　　16　　日最高行政法院第二庭審判長法官　黃　淑　玲法官　江　幸垠法官　鄭　小　康法官　林　文　舟法官　姜　素　娥以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　11　　月　　16　　日書記官　楊　子　鋒

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第599號

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