105年度裁字第1065號｜行政：營業稅｜裁判日期：105 年 09 月 01 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 105年度裁字第1065號抗告人　運豐水產有限公司代　表　人　劉憬尉訴訟代理人　陳柏舟律師上列抗告人因與相對人財政部北區國稅局間營業稅事件，對於中華民國105年6月2日臺北高等行政法院105年度訴字第562號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。二、緣抗告人於民國101年7月1日至103年6月30日專營銷售魚、蝦、蟹類等生鮮海產之免稅貨物，未申請放棄適用免稅規定，屬專營銷售免稅貨物之營業人，於銷售貨物時應開立免稅發票，復依加值型及非加值型營業稅法第19條第2項、第3項規定，其進項稅額不得申請退還或扣抵銷項稅額，惟抗告人仍申報進項稅額新臺幣（下同）2,453,252元扣抵各期營業稅銷項稅額，經相對人所屬三重稽徵所查獲，除註銷103年6月之累積留抵稅額1,947元外，並於103年10月20日核定補徵營業稅額2,451,305元，繳納期間自103年11月1日至同年月10日，且核定通知書及繳款書均於103年10月22日合法送達，抗告人未於法定期間內依法申請復查。嗣抗告人於104年10 月5日提起訴願，遭訴願機關為不受理之決定，遂提起行政訴訟，經原裁定駁回後，復行抗告。三、抗告意旨略以：稅捐稽徵法第35條、第38條係規定納稅義務人不服復查決定時，「得」提起訴願及行政訴訟，但並未限制未申請復查者，即「不得」提起訴願及行政訴訟，原裁定以其為法律上依據，恐有待商榷。縱認前開規定確係限制人民提起訴願，然參照司法院釋字第321號解釋意旨，稅捐稽徵法以申請復查之行政程序，限制人民提起訴願及行政訴訟之基本權利，是否合憲，並非無疑。亦即稽徵機關本有依法為正確處分之義務，申請復查僅係請其再次確認，縱未申請復查，依訴願法第58條第2項規定，稽徵機關仍能為再次確認，不能將此等自行審查之程序重複規範，而變成限制人民訴願及行政訴訟權利之事由。又縱認此等限制人民訴願權之規範合憲，依訴願法第62條規定，對於不合法定程式而可補正之情形，仍應先通知納稅義務人補正，始符合正當法律程序。相對人未就此等得以補正之程序事項命抗告人補正，致抗告人依訴願法所得享有憲法保障之救濟程序權利受到侵害，自應認原裁定之認定有所違誤等語。四、本院查：㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……起訴不合程序或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款分別定有明文。次按「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敍明理由，連同證明文件，依左列規定，申請復查：依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應於繳款書送達後，於繳納期間屆滿之翌日起30日內，申請復查。」「納稅義務人對稅捐稽徵機關之復查決定如有不服，得依法提起訴願及行政訴訟。」亦為稅捐稽徵法第35條第1項第1款、第38條第1項所明定。而同法施行細則第11條亦規定「納稅義務人依本法第35條規定申請復查時，應將下列證明文件連同復查申請書送交稅捐稽徵機關：受送達繳款書或已繳納稅捐者，為原繳款書或繳納收據影本。前款以外情形者，為核定稅額通知書。前項復查申請書應載明下列事項，由申請人簽名或蓋章：申請人之姓名、出生年月日、性別、身分證明文件字號、住、居所。如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、住、居所。有代理人者，其姓名、出生年月日、性別、身分證明文件字號、住、居所及代理人證明文件。原處分機關。復查申請事項。申請復查之事實及理由。證據。其為文書者應填具繕本或影本。受理復查機關。年、月、日。」準此，對於稽徵機關核課處分不服而申請之復查程序，就行政處分之爭訟程序而言，屬訴願法第1條第1項所稱「法律另有規定」之情形，即納稅義務人不服核課處分，尚不得直接提起訴願，須經復查之先行程序，由稽徵機關先行自我審查核課處分之合法性及合目的性。是申請復查，為提起訴願及行政訴訟以前必先踐行之程序，納稅義務人如有不服，應於法定期間內，申請復查，經過復查程序後，仍有不服，始得提起訴願。如未經依法定程序申請復查而逕行提起訴願及行政訴訟，自為法所不許，本院著有60年判字第743號、62年判字第96號判例足參。㈡經查，抗告人對於相對人所為之核定處分既未申請復查程序而逕行提起訴願，依上開規定及說明，於法自有未合，訴願決定予以不受理，自屬有據，抗告人再提起撤銷訴訟，其訴顯不備撤銷訴訟之要件，且屬無法補正之情形，原裁定依行政訴訟法第107條第1項第10款規定予以駁回，核無違誤。抗告意旨無非執其歧異之法律見解為指摘，並求予廢棄，難認有理，應予駁回。五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　9　　月　　1　　日最高行政法院第二庭審判長法官　藍　獻　林法官　黃　淑　玲法官　鄭　小　康法官　林　文　舟法官　姜　素　娥以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　9　　月　　1　　日書記官　莊　俊　亨

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度裁字第1065號

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