105年度裁字第1161號｜行政：聲請停止執行｜裁判日期：105 年 09 月 22 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 105年度裁字第1161號抗告人　林同棪工程顧問股份有限公司代　表　人　戴忠訴訟代理人　李家慶　律師邊國鈞　律師張敦威　律師上列抗告人因與相對人基隆市政府間聲請停止執行事件，對於中華民國105年7月29日臺北高等行政法院105年度停字第79號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。二、緣抗告人於民國97年10月27日與相對人簽訂系爭勞務採購契約，契約總價為新臺幣（下同）770萬元，負責相對人「東西向快速公路後續計畫─七堵上下匝道工程案」（下稱系爭工程）之監造業務。相對人嗣因審計部臺灣省基隆市審計室（下稱基隆市審計室）於99年7月27日抽查抗告人所監造之系爭工程，其橋墩基礎完工後之構造物回填，發現承包商所送各分層試驗照片，係於最上層施作壓實度試驗時，於同一地點變換標示，並調整工具及拍攝角度，由品管人員偽造底下各層之試驗照片報經申訴廠商本監造權責審核後送相對人備查之情事。因橋墩基礎構造物回填高達280餘處（次），認為抗告人有未依監造計畫會同承包商品管人員當場檢驗並拍照存檔之嫌；施工及監工紀錄亦有多處有違常理等情（諸如：施工日報施工取樣紀錄有關土方壓實試驗查無紀錄、回填施工時序錯亂等）之情事，疑抗告人之人員有與承包商共同偽造文件，違反政府採購法第101條第1項第4款之嫌，相對人乃於100年8月25日以基府工土壹字第1000085450號函通知抗告人有政府採購法第101條第1項第4款之情形，抗告人於100年9月8日提出異議，相對人另以100年9月26日基府工土壹字第1000095521號函復抗告人：「．．．為避免因本府認定事實與刑事法院之認定相互牴觸、矛盾，全案俟偵查結果如確定起訴貴公司相關人員有違反政府採購法第101條第 1項第4款之事實，當依政府採購法相關規定辦理。」嗣本案經臺灣高等法院104年3月24日102年度上易字第439號刑事判決抗告人之監造主任劉明智犯共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑3月確定在案。因該刑事判決定讞，相對人乃以104年4月23日基府工土貳字第1040019623號函（同日送達，下稱原處分）通知抗告人有政府採購法第101條第1項第4款情形，將刊登政府採購公報，抗告人不服，向相對人提出異議後，復以相對人未遵期處理異議，遂向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，嗣相對人於104年6月23日以基府工土壹字第1040027910號函（下稱異議處理結果）維持原決定，而抗告人所提申訴復經工程會104年9月25日審議判斷為申訴駁回之決定後，抗告人猶未服，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟（即原審104年度訴字第1546號政府採購法事件，業於105年7月28日判決抗告人敗訴在案）。嗣抗告人就原處分（含異議處理結果），二次聲請停止執行，分經原審104年度停字第81、112號裁定駁回，並經本院104年度裁字第1967號、105年度裁字第374號裁定駁回其抗告確定在案。抗告人仍不服，復對原處分（含異議處理結果）聲請停止執行，經原審裁定駁回後，提起本件抗告。三、本件原裁定以：㈠營業及商譽損失，均屬得以金錢予以賠償，已經本院91年度裁字第26號、92年度裁字第129號、93年度裁字第499號、94年度裁字第78號等裁定所確認，則抗告人主張原處分之執行將造成其商譽等損害，且商譽屬人格權非財產權，本質上無法如同財產權受侵害一般，可藉由「金錢賠償」予以填補損害等語，核與上揭本院裁判意旨相左，難謂有據；至於員工生活受影響部分，縱認原處分之執行確實造成抗告人之營業無以為繼，導致員工生活困頓等情，核均屬財產上之損失，並非無從以金錢估計其金額，依一般社會通念難認不能以金錢賠償，且亦非不能以金錢估計其損害，仍難認非不能以金錢賠償，自不發生難以回復之損害，亦與停止執行之要件不符。㈡經政府機關依政府採購法第101 條第1項第4款規定，刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商之效果，依同法第103條第1項第1款規定，係於3年內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷抗告人之營利事業登記，抗告人仍得本其營利事業登記項目繼續經營政府機關以外之各項工程；而承包工程之對象究為政府機關或民間機構等，僅屬企業經營習慣，縱使抗告人前主要營運對象為政府機關，尚難謂於不得參與政府機關相關標案期間即等同企業無法經營；可知原處分縱未予停止執行，非必然使抗告人陷入完全停頓無法營運，亦非必然發生營業收入之困難，自難謂有時間急迫之情事。抗告人認因原處分之執行必然致使公司聲譽受損無法營運，將發生無營業收入之難以回復損害，且有急迫情形之主張，即難屬客觀可採；縱有無法參與其他公共工程等投標之營運損害，於一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償獲得救濟。㈢依本院103年度裁字第1586號裁定意旨，行政訴訟法第116條第2項所謂急迫情事，是指原處分之執行在客觀相當因果關係上，可以預期將發生難於回復之損害，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，始得為之；而本件抗告人主張之損失既屬金錢所能填補，難謂有發生難於回復之損害，即無法認定有何情況緊急之急迫情事，抗告人之主張亦難認與停止執行之有急迫性之要件相符，是本件停止執行之聲請，核與停止執行之法定要件不符，應予駁回。㈣抗告人於104年10月21 日所提本案訴訟，業經原審於105年7月28日以104年度訴字第1546號判決駁回其訴在案，並無抗告人所陳原處分顯然已罹於裁處權時效，且相對人作成行政處分亦無明顯違反比例原則及有裁量瑕疵等情；又抗告人之前亦曾先後兩次對原處分向原審聲請停止執行，均分經原審以104年10月29日104年度停字第81號、104年12月29日104年度停字第112號駁回其聲請確定在案，附此敘明等語，乃裁定駁回抗告人之聲請。四、抗告意旨略謂：㈠依本院101年度裁字第483、634、2041號等裁定及學者陳慈陽教授、李惠宗教授見解，有關難以回復損害之認定，不得僅以可否以金錢賠償損失為唯一判斷標準；而相對人執行原處分，將抗告人刊登政府採購公報，卻將發生難以回復之損害，並有急迫情事，且本案訴訟亦非法律上顯無理由，如停止原處分之執行，對公益亦無重大影響，是原處分依法應予停止執行；迺原裁定未予詳查，即率認本件無難以回復之損害且無急迫性，亦未斟酌停止原處分之執行對公益所生之影響，顯與本院前揭裁判見解相悖，自有適用原行政訴訟法第11條第2項不當之違法。㈡原處分顯然已罹於裁處權時效，且相對人作成行政處分明顯違反比例原則，並有裁量瑕疵，衡諸本案訴訟勝訴之蓋然性，應認本件聲請並非法律上顯無理由。㈢抗告人目前參與之公共工程中，其中有數個「延續性計畫」或後續擴充計畫，將在未來之停權3年期間內辦理，惟抗告人遭刊登採購公報後，將無法依政府採購法第22條規定接續參與各該後續擴充計畫之工作，若此，則該等工程之招標機關勢須重新招標，將衍生諸多「介面問題」或風險亦將大幅提升，並造成社會資源之浪費，此亦為本院105年度裁字第770號裁定所明認；惟原審就此未予審酌，逕以抗告人非不得從事其他業務為由，率認本件聲請並無難以回復之損害，足證原裁定實有違法及不當之處。㈣政府採購法第101條之「停權制度」，其目的乃係杜絕不良廠商參與公共工程之機會，以避免該不良廠商繼續危害其他招標機關。然而，抗告人所屬之集團係全球首屈一指之跨國性工程顧問公司，並已承攬國內外多項大型公共工程標案，貢獻良多，聲譽卓著，並獲致好評，絕非所謂「不良廠商」；又停權制度施行以來，除令跨國性公司對臺灣投資環境產生疑慮外，對廠商之影響，因污名及標籤化之結果，於停權屆滿後亦難以取得標案，故是否應於行政訴訟確定前立即執行停權處分，自應力求慎重。㈤行政訴訟法第116條第2項聲請停止執行之機制，性質上屬暫時性權利保護，於政府採購停權個案中，判斷是否停止執行時，不應僅狹隘地考量「是否得以金錢補償」，尚須審酌「商譽」損失、所雇員工及其家庭生計之影響等因素，且更應妥適考慮個案中停止執行與否對社會整體有無公益上之影響，以避免人民權利提早於判決確定前即遭受侵害等語，並提出行政法院近來與本件相類之其他准予停止執行刊登政府採購公報之裁定供參，求為廢棄原裁定，原處分（含異議處理結果）於本案行政訴訟（原審104年度訴字第1546號）裁判確定前應停止執行。五、本院查：㈠按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。是聲請停止執行之要件，行政法院必須審查：⒈原處分之執行執行將發生難於回復之損害且有急迫情事；⒉停止執行對公益無重大影響；⒊原告之訴在法律上非顯無理由。如未符合上述要件，即應予駁回。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。是以其損害若得以金錢填補，原則上即難謂有「難於回復之損害」。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。另所謂暫時性之保護，乃法院在審查時更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素；換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果不足使法院形成「主張之權利內容，實體法上大概可能立足」時，法院仍可駁回其請求。再者，訴訟繫屬中聲請停止執行，本案訴訟勝訴可能性之預估，納入聲請有無理由之範圍內，仍有其必要，以符合停止執行制度原則上乃在對獲得撤銷訴訟之勝訴判決者，提供有效法律保護之基本精神。而所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。㈡經查，原裁定已敘明：行政訴訟法第116條第2項所稱難以回復之損害者，係指其損害於將來即使本案勝訴亦不能回復原狀，或回復困難，且在社會一般通念上不能以金錢估價賠償者。並援引本院91年度裁字第987號、91年度裁字第26號、92年度裁字第129號、93年度裁字第499號、94年度裁字第78 號等裁定，論明：營業及商譽損失，均屬得以金錢予以賠償；員工生活受影響部分，依一般社會通念難認不能以金錢賠償，且亦非不能以金錢估計其損害等語。由此可知，原裁定係就抗告人之營業及商譽損失、員工生計等事項，所為之個案判斷，並非抗告人所稱僅以金錢賠償為唯一論據。況抗告意旨所引本院101年度裁字第483、634、2041號等裁定雖載明：「不應只以『能否用金錢賠償損失』當成唯一之判準」等語，惟其尚載明「為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為『難以回復損害』之範圍」等語，核係就個案判斷難以回復損害之範圍，尚無逸脫上揭關於「難於回復之損害」要件之涵義範圍。是抗告意旨此部分主張，容有誤解法律情形，殊無可採。㈢次查，抗告人所指原處分有罹於裁處權時效之違誤，且原處分有裁量濫用、裁量怠惰及違反比例原則之違法云云，本屬實體法上爭議，猶待審酌雙方之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，並無其違法係明顯、不待調查即得認定之情事，原處分之合法性自難謂顯有疑義。又揆諸政府採購法第103條第1項規定可知，將違法廠商刊載於政府採購公報，所產生之法律效果係禁止抗告人於一定期間內參與政府之採購案件，並非撤銷抗告人之營利事業登記，抗告人仍得本於其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使抗告人無法營運，造成財務危機，抗告人主張刊登政府採購公報之處分，將使其不得參加公共工程之投標，其商譽受有難以回復之損害等語，尚非可採。再查，抗告人之資本總額達新臺幣335,000,000元，所營事業包括工程技術顧問業、特定專業區開發業、新市鎮、新社區開發業、景觀、室內設計業、電信管制射頻器材裝設工程業、簡易電信設備安裝業、廢棄物清除業、廢棄物處理業、管理顧問業、消防安全設備安裝工程業、配管工程業、消防安全設備檢修業、區段徵收及市地重劃代辦業、都市更新重建業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業及除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務等，此有抗告人公司登記資料附於本院卷可憑，足見抗告人公司堪具規模，營運項目多端，於不得投標之期間內仍可繼續經營，自非僅賴參加政府機關之採購始能維持營運；況對抗告人已得標之工程，亦不影響其工程進行，尚難認原處分之執行造成抗告人難以回復之損害。至抗告人固引用本院105年度裁字第770號裁定，主張將衍生諸多「介面問題」或風險亦將大幅提升，並造成社會資源之浪費，故應於本案訴訟確定前停止原處分執行云云，惟查本件與抗告人所引之案例，情節互異，無法比附援引，亦無從得以即時判斷抗告人是否受有難以回復之損害，且抗告人所提本案訴訟，業經原審於105年7月28日以104年度訴字第1546號判決其敗訴在案，又抗告人前二次對原處分聲請停止執行，復提起抗告，亦經本院104年度裁字第 1967號、105年度裁字第374號裁定駁回在案，故難認其勝訴蓋然性甚高而准其聲請。㈣綜上，原裁定已論明原處分之執行，依一般社會通念，將來並非不能以金錢賠償或回復，尚難認將發生難於回復之損害，抗告人聲請停止執行與行政訴訟法第116條第2項規定要件不符，而駁回其聲請，經核尚無違誤。抗告論旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　9　　月　　22　　日最高行政法院第四庭審判長法官　林　茂　權法官　鄭　忠　仁法官　吳　東　都法官　帥　嘉　寶法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　9　　月　　24　　日書記官　張　雅　琴

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度裁字第1161號

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