105年度裁字第374號｜行政：聲請停止執行｜裁判日期：105 年 03 月 10 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 105年度裁字第374號抗告人　林同棪工程顧問股份有限公司代　表　人　戴忠訴訟代理人　李家慶　律師林石猛　律師上列抗告人因與相對人基隆市政府間聲請停止執行事件，對於中華民國104年12月29日臺北高等行政法院104年度停字第112號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。二、本件抗告人參與相對人所辦理「東西向快速公路後續計畫- 七堵上下匝道工程委託監造技術服務工作」採購案（以下簡稱系爭採購案），於民國97年10月27日簽訂勞務採購契約，因不服相對人以104年4月23日基府工土貳字第1040019623號函（下稱原處分）通知抗告人有政府採購法第101條第1項第4款規定情形，將刊登政府採購公報，向相對人提出異議後，復以相對人未遵期處理異議，遂向行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）提出申訴，嗣相對人於104年6月23日以基府工土壹字第1040027910號函（以下簡稱104年6月23日函）維持原決定，而抗告人所提申訴復經工程會104年9月25日審議判斷為申訴駁回之決定後，抗告人猶未服，向臺北高等行政法院（下稱原審法院）提起行政訴訟，由原審法院以104年度訴字第1546號審理中。嗣抗告人就原處分中刊登政府採購公報部分，聲請停止執行，經原審法院以104年度停字第112號裁定駁回後，提起本件抗告。三、本件原裁定以：㈠關於營業及商譽損失，均屬得以金錢予以賠償，業經本院91年裁定第26號、92年裁定第129號、93年裁定第499號裁定、94年裁定第78號裁定等裁判所確認。抗告人主張原處分之執行將造成抗告人商譽等損害，且商譽屬人格權非財產權，本質上無法如同財產權受侵害一般，可藉由「金錢賠償」予以填補損害等語，核與上揭本院裁判意旨「營業及商譽損失，均屬得以金錢予以賠償」相左，難謂有據，無法憑採。㈡抗告人雖主張刊登政府採購公報將使其營業難以為繼，影響營業生存，惟查經政府機關依政府採購法第101條第1項第4款規定，刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商之效果，依同法第103條第1項第1款規定，係於3年內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷抗告人之營利事業登記，抗告人仍得本其營利事業登記項目繼續經營政府機關以外之各項工程。而承包工程之對象究為政府機關或民間機構等，僅屬企業經營習慣，縱使抗告人前主要營運對象為政府機關，尚難謂於不得參與政府機關相關標案期間即等同企業無法經營。可知原處分縱未予停止執行，非必然使抗告人公司陷入完全停頓無法營運，亦非必然發生營業收入之困難，自難謂有時間急迫之情事。抗告人上揭認為因原處分之執行必然致使公司信譽受損無法營運，將發生無營業收入之難以回復損害，且有急迫情形之主張，即難屬客觀可採。抗告人執此作為停止執行之理由，自屬不合。再者，縱有無法參與其他公共工程等投標之營運損害，於一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償獲得救濟，是抗告人主張本件原處分之執行將發生難以回復之損害，核非有據。㈢抗告人雖又陳稱本件抗告人因原處分之執行將使抗告人之營運發生困難，縱使抗告人將來取得本案勝訴判決，亦無實益，是本件應具急迫性，且本件是否具有急迫性應與抗告人是否難以回復之損害綜合判斷等語。惟行政訴訟法第116條第2項所謂急迫情事，是指原處分之執行在客觀相當因果關係上，可以預期將發生難於回復之損害，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，始得為之（本院103年度裁字第1586號裁定意旨參照）。而抗告人主張之損失既屬金錢所能填補，難謂有發生難於回復之損害，有如上述，即無法認定有何情況緊急之急迫情事，抗告人之主張亦難認與停止執行之有急迫性之要件相符。是以，本件停止執行之聲請，核與停止執行之法定要件不符，乃裁定駁回抗告人停止執行之聲請。四、抗告意旨略謂：㈠所謂難以回復之損害，除回復原狀不能或金錢賠償不能之損害外，雖可能以金錢賠償，惟依其損害性質、態樣等情事，依社會通念以金錢賠償卻無法填補其損害者，亦屬難以回復之損害。原裁定未慮及一旦刊登政府採購公報後所產生之後續連鎖反應，以及對抗告人及其員工所可能形成之損害已無法用金錢賠償加以填補，應可認達回復困難之程度，僅以可否以金錢賠償損失作為唯一之可否以金錢，機械式地泛言抗告人公司仍可經營承攬政府公共工程以外之業務，至商譽或營業收入之損害可以金錢加以賠償云云，顯與本院101年度裁字第634號等裁定要旨相悖。再者，依本院103年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨可知，原處分遲至104年4月23日始作成顯已罹於裁處權時效，又依本院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議及工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函意旨，是否刊登政府採購公報為裁量行政，行政機關應為合義務裁量。經查，本件顯然非屬重大違約，且抗告人派駐於系爭工作案之監造主任劉明智之罪、刑均尚屬輕微，自不得據此等輕微之個人犯行，即對抗告人施以嚴厲之刊登政府公報，且本件原處分有裁量濫用、裁量怠惰以及違反比例原則之違法。是衡諸本案訴訟勝訴之蓋然率，亦應認抗告人聲請停止執行原處分，並非法律上顯無理由。㈡又抗告人曾經參與之公共工程中，其中有數個「延續性計畫」或後續擴充計畫，將在未來之停權3 年期間內辦理，惟抗告人遭刊登採購公報後，將無法依政府採購法第22條規定接續參與各該後續擴充計畫之工作，倘由其他顧問公司承接，將衍生諸多「介面問題」或風險亦將大幅提升，造成社會資源之浪費。是本件確有急迫情事，原處分之執行將造成抗告人難於回復之重大損害，且停止原處分之執行非但於公益無重大影響，反係維護公益之必要措施。是若率然執行原處分，將顯有違公益原則。㈢政府採購法第101條之「停權制度」，其目的乃係杜絕不良廠商參與公共工程之機會，以避免該不良廠商繼續危害其他招標機關。然而，抗告人所屬之集團係全球首屈一指之跨國性工程顧問公司，並已承攬國內外多項大型公共工程標案，貢獻良多，聲譽卓著，並獲致好評，絕非所謂「不良廠商」。㈣行政訴訟法第116條第2項聲請停止執行之機制，性質上屬暫時性權利保護，於政府採購停權個案中，判斷是否停止執行時，不應僅狹隘地考量「是否得以金錢補償」而已，應妥適考慮各個層面之影響因素，避免人民權利提早於判決確定前即遭受侵害，並提出有關行政法院實務有與本件相類之其他准予停止執行刊登政府採購公報之裁定供參。㈤原審法院未給予抗告人任何陳述意見之機會，逕將本件駁回，原裁定顯有違行政訴訟法第116條第4項程序保障之規範，而有適用法規不當之違誤。且原裁定僅以「得否以金錢賠償」作為停止執行與否之判斷，過於僵化，亦與本院新近表示之見解相悖。又與我國同採「原則不停止執行」制度之日本法制，亦可資參考。另「商譽」或「營業損失」亦對抗告人造成重大損害，原裁定未慮及此，顯有違誤。是本件抗告人確因本件原處分而喪失營業機會，而原處分之執行並已造成抗告人難於回復之重大損害等語。五、本院查：㈠按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。是以其損害若得以金錢填補，原則上即難謂有「難於回復之損害」。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。又所謂暫時性之保護，乃法院在審查時更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果不足使法院形成「主張之權利內容，實體法上大概可能立足」時，法院仍可駁回其請求。又訴訟繫屬中聲請停止執行，本案訴訟勝訴可能性之預估，納入聲請有無理由之範圍內，仍有其必要，以符合停止執行制度原則上乃在對獲得撤銷訴訟之勝訴判決者，提供有效法律保護之基本精神。而所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。㈡經查，本件抗告人所指原處分有罹於裁處權時效之違誤，且有原處分裁量濫用、裁量怠惰及違反比例原則云云，本屬實體法上爭議，猶待審酌雙方之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，並無其違法係明顯、不待調查即得認定之情事，原處分之合法性自難謂顯有疑義。又揆諸政府採購法第103 條第1項規定可知，將違法廠商刊載於政府採購公報，所產生之法律效果係禁止抗告人於一定期間內參與政府之採購案件，並非撤銷抗告人之營利事業登記，抗告人仍得本於其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使抗告人無法營運，造成財務危機，抗告人主張刊登政府採購公報之處分，將使其不得參加公共工程之投標，其營業自由及生存權受有難以回復之損害等語，尚非可採。再查抗告人之資本總額達新臺幣335,000,000元，所營事業包括工程技術顧問業、特定專業區開發業、新市鎮、新社區開發業、景觀、室內設計業、電信管制射頻器材裝設工程業、簡易電信設備安裝業、廢棄物清除業、廢棄物處理業、管理顧問業、消防安全設備安裝工程業、配管工程業、消防安全設備檢修業、區段徵收及市地重劃代辦業、都市更新重建業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業及除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務等，此有抗告人公司登記資料附於原審卷可憑，足見抗告人公司堪具規模，營運項目多端，於不得投標之期間內仍可繼續經營，自非僅賴參加政府機關之採購始能維持營運；況對抗告人已得標之工程，亦不影響其工程進行，尚難認原處分之執行造成抗告人難以回復之損害。至抗告人固引用本院101年度裁字第634號裁定，主張當本案勝訴之蓋然率甚高時，即應降低其餘停止執行要件之審查標準云云，惟查本件與上開抗告人所引之案例，情節互異，非惟無法比附援引，且亦無從得以即時判斷抗告人本訴勝訴蓋然性甚高，且依前述，抗告人主張亦不符停止執行之要件，因難據其主張認其勝訴蓋然性甚高之考量，而准其聲請。綜上，原裁定已論明原處分之執行，依一般社會通念，將來並非不能以金錢賠償或回復，尚難認將發生難於回復之損害，抗告人聲請停止執行與行政訴訟法第116條第2項規定要件不符，而駁回其聲請，經核尚無違誤。抗告論旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。至抗告人引用日本實務及學說見解，因並無拘束本院之效力，自無庸再予審酌，附此敘明。六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　3　　月　　10　　日最高行政法院第五庭審判長法官　黃　合　文法官　鄭　忠　仁法官　劉　介　中法官　吳　東　都法官　林　茂　權以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　3　　月　　10　　日書記官　張　雅　琴

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度裁字第374號

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