105年度裁字第688號｜行政：聲請停止執行｜裁判日期：105 年 05 月 26 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 105年度裁字第688號抗告人　旭翔營造有限公司代　表　人　廖文判訴訟代理人　郭瑋萍律師施宜妏律師上列抗告人因與相對人交通部民用航空局臺北國際航空站間聲請停止執行事件，對於中華民國105年4月27日臺北高等行政法院105年度停字第30號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。二、緣抗告人參與相對人辦理「陸側環場道等整修工程」採購案，並於民國101年10月30日訂立「陸側環場道等整修工程」契約。嗣相對人以104年4月2日北站維字第1045002114號函（下稱原處分）略以：相對人4次發函通知抗告人改善，抗告人皆未依限實際進場履行保固責任，依政府採購法第101 條第1項第9款規定通知將刊登政府採購公報。抗告人不服提出異議，經相對人104年5月4日北站維字第1045002854號函告知抗告人異議處理結果，抗告人仍不服，復向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會以105年1月29日訴104231號申訴審議判斷駁回，抗告人復提起行政訴訟，現正由原審法院105年度訴字第574號案件審理中，並聲請於本案訴訟確定前停止執行，就停止執行部分，經原審法院以105年度停字第30號裁定（下稱原裁定）駁回其聲請，抗告人猶未服，提起本件抗告。三、原裁定以：原處分僅限制抗告人於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷該廠商之營利事業登記，故抗告人仍得本於其營利事業登記項目繼續經營，並不因遭刊登政府採購公報即無從營業，亦非必然即造成抗告人營運陷入困難。且縱認抗告人因原處分之執行，無法參與其他公共工程投標，或一般公司行號因知悉其列入拒絕往來廠商名單而發生其營利、聲譽、累積工程實績或員工生計之損害，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢加以補償，尚無將發生難以回復之損害情事，核與行政訴訟法第116條第2項之要件不符等語，駁回抗告人之聲請。四、抗告意旨略謂：（一）原裁定未慮及一旦刊登政府採購公報所產生之連鎖反應，以及對抗告人與其員工所可能形成之損害無法以金錢賠償填補，應可認達回復困難之程度，原裁定有適用法規不當之違法。（二）抗告人因參與公共工程之商譽，亦為民間承攬營運之信用，經刊登政府採購公報，從事相同營業項目之競爭公司將通知業主，使抗告人無法參與投標，也將影響抗告人其他營業項目內容，且影響合作銀行放款，造成抗告人幾乎無法繼續營運，原裁定未慮及抗告人之營業自由權受有難以回復損害，自屬未洽。又訴訟程序耗時過久，抗告人恐將因無營運收入而不復存在，故具有保全急迫性。又原處分危及抗告人現行已得標進行中之國家重大工程合約執行，如於營建中工程須辦理變更設計，將因原處分而無法變更，造成公益之重大損害。（三）又抗告人已依合約規定之材質，及相對人指示之工法進行施作，抗告人已履約完成即不負保固責任，且參照台北市土木技師公會之工程瑕疵鑑定報告書，相對人所稱之瑕疵係因其就施工方法之未予適當規範而設計不良所致，相對人就本件工程之設計監造缺失至為灼然，此不可歸責於抗告人，抗告人卻因本件原處分之執行造成多年商譽及員工生計受有損害，未即時停止，將造成損害之擴大，難以回復，自有急迫侵害之情事。又原裁定漏未審酌本案勝訴之蓋然率，率論抗告人所受侵害並非不得以金錢補償，難認有難以回復之損害，顯有適用行政訴訟法第116條第2項之不當。五、本院查：（一）按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。依此規定，裁定停止執行，須以原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，為其前提要件。所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。又所謂「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。（二）經查： 1、依政府採購法第103條第1項之規定，廠商經刊登於政府採購公報，固於特定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，故廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使其無法營運，而造成財務困難。本件抗告人雖主張刊登政府採購公報影響其商譽及其他營業項目，惟承前所述，原處分之執行僅限制抗告人參與政府採購業務，並無礙其從事市場上其他營業交易，且對於抗告人已得標之工程，亦不影響其工程進行，是抗告人認營業自由權受有難於回復之損害，尚難認屬有據。且抗告人主張所受無法參加政府採購投標或其營業及商譽損失，核均屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，尚非不得以金錢計算，故如抗告人本案訴訟勝訴，就此經濟收入之損失，依一般社會通念，在客觀上並非不能以金錢賠償，自無難於回復之情事。又停止執行制度既係為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，是所稱難於回復之損害，自係指受處分人因該行政處分之執行致其個人權利或法律上利益所受損害而言，故抗告人所述原處分之執行，對其員工可能形成之損害無法用金錢賠償填補云云，核非屬抗告人之權利或法律上利益，是其據此主張受有難於回復之損害，亦非可採。 2、次查，依政府採購法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故機關辦理採購，雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，故廠商是否從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇。本件抗告人所營事業為營造業，其營業項目及範圍，本不以政府採購之工程為限，故原處分之執行，或將影響其參與政府機關公共工程之參標機會，惟並未有限制抗告人繼續從事國內其他民間工程承攬營運之效果，是抗告人主張因刊登政府採購公報，將影響其合作銀行放款往來及營業生存，尚乏證據足以佐證其間之因果關係，故抗告人主張其如待本案訴訟確定，恐因無營運收入而倒閉，因認受有難於回復之損害，且有急迫情事云云，尚難憑採。 3、再按，停止執行程序係屬暫時之權利保護，而非本案救濟程序，故法院須於有限之時間內，依兩造提出之證據資料，及可得即時為職權調查之結果，就停止執行要件事實之存否而為認定，本件抗告人主張系爭工程瑕疵係肇因相對人設計瑕疵，其無可歸責云云，惟查抗告人前開主張，經核係屬本案實體爭議，仍待法院審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，抗告人雖提出之工程瑕疵鑑定報告書，主張其本案勝訴蓋然性甚高云云，惟前開報告書內容旨在說明系爭工程瑕疵之可能成因，至於抗告人是否應負保固責任，仍須斟酌兩造契約約定內容及其他相關證據，尚非於停止執行程序，以有限之調查或僅憑前開報告書即可推認，是抗告人主張其本案勝訴之蓋然性甚高，確實受有難於回復之急迫侵害情事，而認原裁定有適用行政訴訟法第116條第2項不當之違法云云，亦無足採。（三）綜上所述，原裁定以本件聲請不合行政訴訟法第116條第2項停止執行要件之規定，據以駁回抗告人之聲請，並無不合。故本件抗告難認有理由，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　5　　月　　26　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　吳　慧　娟法官　帥　嘉　寶法官　汪　漢　卿法官　劉　穎　怡以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　5　　月　　26　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度裁字第688號

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