105年度裁字第819號｜行政：聲請假處分｜裁判日期：105 年 07 月 21 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 105年度裁字第819號抗告人　吳銘欣抗告人　豐邑建設股份有限公司代　表　人　黃淑美共同訴訟代理人　林光彥　律師上列抗告人因與相對人新竹市政府間聲請假處分事件，對於中華民國105年6月13日臺北高等行政法院105年度全字第23號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。二、本件抗告人於原審聲請意旨略以：㈠抗告人吳銘欣為新竹市○道段0000號土地（下稱1001號土地）之所有權人，並提供1001號土地與抗告人豐邑建設股份有限公司（下稱豐邑建設）合建，並由豐邑建設為起造人，投資興建新竹市豐邑「晴空匯」建案。抗告人主張如附圖所示之8米無遮簷帶狀式公共開放空間土地（參見原審卷第15頁之附圖，下稱系爭土地）應僅供行人（即公眾居民）通行及緊急救護防災通道功能使用，並為維護行人通行之安全，而於系爭土地放置障礙物阻止汽、機車通行。相對人主張系爭土地應供汽、機車通行使用，而於民國104年12月9日拆除抗告人設置之障礙物，強制開放系爭土地供汽、機車通行，致生本件爭議。兩造間係就「系爭土地之使用於都市計畫法上究應受有何種限制」有所爭執，自屬對於特定生活事實即系爭土地之使用，因都市計畫法規之規範效果，在抗告人與相對人間所產生規制權利與容忍義務之爭執，且亦產生抗告人對權利客體即系爭土地利用關係之爭議，而確屬法律關係發生爭執，且本件既為都市計畫法規範效果之爭執，故屬公法上之爭議。㈡相對人違法將系爭土地供汽、機車通行，使土地所有權人對該土地之使用權受有法律所無之違法限制，此項損害難以回復。又系爭土地原僅應供行人步行使用，相對人違法將其開放供汽、機車通行，使社區居民及來往行人發生往來安全之急迫危險；且一旦發生交通事故，將對民眾造成生命及身體安全之重大損害；甚至多有幼童於社區中庭及系爭土地進出、嬉戲，若容任汽、機車進入系爭土地，將對行人、社區居民，尤其是使用系爭土地之幼童造成難以回復之傷害，難謂非重大損害及急迫危險。復就本院104年度裁字第1400號裁定所揭示利益衡量之觀點而言，抗告人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，並未逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，且該假處分亦有助於公共利益之維護，本件情形應構成「重大之損害」。㈢本建案基地於相對人公告實施之「變更高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（光埔及關長重劃區部分）細部計畫（土地使用分區管制要點、都市設計準則及開發獎勵要點）專案通盤檢討書」指定位於編號C22之區塊，其土地使用分區為第二種商業區，並非道路系統計畫內之道路。因此，相對人如強將本建案基地即「第二種商業區用地」挪作「道路用地」，並將本建案基地即「第二種商業區用地」上之系爭土地（8米帶狀式開放土地）挪為供一般汽、機車通行之「道路」使用，顯違前述都市計畫法規之使用分區規定，亦違反上開相對人先前所核定之本建案都市設計審議報告內容，且無法律授權規定之依據，而有違反法律優位原則及法律保留原則之違法。故抗告人主張「系爭土地應僅限於供行人通行及緊急救護防災通道功能使用」之本案權利存在之蓋然性較高，法院確有必要以較為簡略之調查程序，依抗告人提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急，而有定暫時狀態處分之必要性等語，並聲明：請准予抗告人與相對人間關於1001地號如附圖所示系爭土地使用之本案訴訟確定前，除緊急救護防災通道供汽、機車通行外，相對人不得開放汽、機車通行於系爭土地。三、本件原裁定以：㈠本件係因抗告人以電動捲門封阻系爭土地通行閘道，經相對人認與都市計畫土地使用管制規定及使用執照核准圖說不符，相對人遂執行拆除系爭土地所設電動捲門，抗告人乃主張其日後將提起本案訴訟，先位聲明係依行政訴訟法第8條提起一般給付訴訟，備位聲明則為確認訴訟，一般給付之請求內容係請求法院判命被告（即相對人）不作為之訴訟，亦即命相對人不得為一定之事實行為，如上開聲明所示；抗告人亦自承本件定暫時狀態之假處分與日後所提本案訴訟相同（參見原審卷第117頁反面）。是抗告人之聲請許可者乃本案勝訴始能達到之結果，抗告人自應釋明其本案勝訴之蓋然性極高，重大損害或急迫危險程度極高而有定暫時狀態假處分之必要等情形。㈡由1001號土地於93年4 月15日經相對人公告發布實施「擴大新竹市都市計畫（高速公路新竹交流道附近地區）」案內變更為「第二種商業區」，於土地使用分區及都市設計管制要點第7點（二）2規定：帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用）；相對人於100年10月12日以府都規字第10001164782號公告發布實施之「變更高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（光埔及關長重劃區部分）細部計畫（土地使用分區管制要點、都市設計準則及開發獎勵要點）專案通盤檢討」案內容亦維持留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用）規定；相對人於103年4月21日以府都規字第10300953741 號公告發布實施「變更高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（第1次通盤檢討）主要計畫（第1階段）」、「擬定高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（埔頂路以南、新莊車站以西附近地區）細部計畫（第1階段）」暨「擬定高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（埔頂路以北、新莊車站以東附近地區）細部計畫」內容，仍維持留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用）規定；相對人於101年2月15日召開之「新竹市都市設計及土地使用開發許可審議委員會」（下稱審議委員會）已審議通過抗告人豐邑建設投資興建新竹市豐邑「晴空匯」建案，其後於103年7月24日所召開審議委員會亦決議通過：「請將下列事項補充至社區之公寓大廈規約：⒈有關供汽機車通行及緊急救護防災通道使用之8米無遮簷帶狀式開放空間，應保持暢通不得設置任何阻礙物。⒉．．．。」前開決議事項亦經抗告人豐邑建設附註於住戶規約第19條「住戶生活公約」之第20款。抗告人豐邑建設為配合相對人都市設計審議案，亦於新竹市國道段1001地號店舖、集合住宅新建工程圖說中，明確繪製：「8M開放空間處，景觀調整至兩處開口，並將開口調整呼應鄰地既有巷道處」；抗告人豐邑建設於使用執照申請書亦於備註欄11.12載明「8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公共使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」；使用執照附表加註事項12.12亦載明：「8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」等情觀之，系爭土地於93年4月15日經相對人公告發布實施都市計畫、100年10月12日公告發布實施之細部計畫專案通盤檢討、103年4月21日公告發布實施細部計畫內容，均維持留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用）規定，抗告人吳銘欣為1001號土地所有權人，抗告人豐邑建設投資興建包含1001號土地及系爭土地在內之建案，對於系爭土地所留設開放空間之用途，自難諉為不知；且抗告人豐邑建設於其住戶規約、都市設計審議案之新建工程圖說、使用執照申請書附註及使用執照附表加註事項均載明：8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公共使用，不得封閉。是抗告人對於系爭土地公共開放空間之用途係供汽機車通行及緊急救護防災通道使用，乃知之甚稔，並預估其建築完成後須開放供公眾使用，不得封閉；則抗告人於取得使用執照後，以電動捲門封阻系爭土地通行閘道，相對人認與都市計畫土地使用管制規定及使用執照核准圖說不符，相對人遂執行拆除系爭土地所設電動捲門，將系爭土地供汽機車通行及緊急救護防災通道使用，實為抗告人所得預見之情況，難謂係因相對人之作為致抗告人發生損害，是系爭土地縱經開放供汽、機車通行，並無致生抗告人重大之損害或急迫危險。㈢系爭土地本屬公共開放空間，其用途本須供汽機車通行及緊急救護防災通道使用，業如前述，抗告人於銷售房屋時本應告知住戶前揭規定，豈能於建築完成後再事爭執，況抗告人所主張之損害亦係住戶之損害，亦非抗告人之損害，抗告人殊不得以住戶之損害為由，聲請本件定暫時狀態處分。㈣依都市計畫法第6條、第13條第1款、第22條、第23條第1項、第39條等規定，相對人本得依都市計畫法之授權進行都市計畫之擬定，並經相對人都市計畫委員會、內政部都市計畫委員會審議通過後核定並公告發布實施，都市計畫範圍內之土地及建築物進行開發，自應受都市計畫之規範。上開規定即在落實都市計畫法之立法目的，關乎社會公益至鉅。本件如准定暫時狀態之處分，於本案行政爭訟結果確定日之前，許可系爭土地不開放供汽、機車通行，將造成「本案判決事先取得」之情形，然抗告人並未釋明本件之本案訴訟之勝訴蓋然性極高，亦未釋明未准假處分將造成如何重大損害或急迫之危險；如准許本件定暫時狀態之處分，亦即抗告人於其本案行政爭訟確定前即可將系爭土地不供汽機車通行，則前述都市計畫法之立法目的及公共利益之完成，即有被架空之虞，尚難認抗告人因准許假處分所防免之損害大於公益之損害，是以本件利益衡量之結果，難認有定暫時狀態假處分之必要。㈤相對人所發布細部計畫專案通盤檢討案之圖說雖載為：8公尺帶狀式開放空間專供交通緊急出入用，然相對人前開細部計畫專案通盤檢討案之計畫內容已明載：「留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間，該部分公共開放空間應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用。」規定，是前開圖說並未完整記載，自應以計畫內容為據；且相對人於103年7月24日所召開審議委員會亦決議通過：「請將下列事項補充至社區之公寓大廈規約：⒈有關供汽機車通行及緊急救護防災通道使用之8米無遮簷帶狀式開放空間，應保持暢通不得設置任何阻礙物。⒉．．．。」是抗告人豐邑建設送請審議之新建工程示意圖顯並未完整記載，自難以圖說之文字為依據；抗告人所提出之使用執照其加註事項僅至11.11，而相對人所提出之使用執照加註事項則記載至14、104年12月3日府工建字第1040180348號核發使用執照，申請人羅信忠等情，而12.12亦載明：「8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」等情，足見抗告人所提出之使用執照，尚非完整之使用執照，自無可採。㈥抗告人主張相對人將系爭土地挪為供一般汽、機車通行之「道路」使用，顯違都市計畫法規之使用分區規定，亦違反上開相對人先前所核定之本建案都市設計審議報告內容，且無法律授權規定之依據，牴觸都市計畫法第32條及第42條第1項第1款之規定，增加法律所無之限制，顯違反法律優位原則及法律保留原則乙節，事涉抗告人將來對相對人所提本案訴訟有無理由之爭議，尚待實體調查，非在本件假處分程序論斷，且系爭土地係供汽機車通行及緊急救護防災通道使用，能否即謂作為計畫道路使用，誠有所疑，依抗告人所檢附之證據，尚無從據以認定其提起之本案權利存在之蓋然性較高。是抗告人就其本案訴訟具勝訴之高度蓋然率，既未能舉證釋明，自難認其有聲請定暫時狀態處分之必要性等語，乃裁定駁回抗告人之聲請。四、抗告意旨略謂：㈠兩造間係就「系爭土地之使用於都市計畫法上究應受有何種限制」有所爭執，自屬對於特定生活事實即系爭土地之使用，因都市計畫法規之規範效果，在抗告人與相對人間所產生規制權利與容忍義務之爭執，亦產生抗告人對權利客體即系爭土地利用關係之爭議，而確屬法律關係發生爭執，且本件既為都市計畫法規範效果之爭執，故屬公法上之爭議，另抗告人所請求者為公法上金錢請求以外，適於行政訴訟標的，而有繼續性者，依本院95年度裁字第2083號裁定意旨，得據以聲請假處分；惟原裁定就此部分未予審酌。㈡依相對人核定之建築執照建築設計圖所示，系爭土地原載明「基地內通路」，並載明「專供交通緊急出入用」，且系爭土地在使用上與「晴空匯」社區中庭空間難以區分，多有社區居民、一般民眾及幼童於社區中庭及系爭土地進出、嬉戲，若容任汽、機車進入系爭土地，將對行人、社區居民，尤其是使用系爭土地之幼童造成難以回復之傷害，難謂非重大損害及急迫危險；復依本院104年度裁字第1400號裁定意旨，抗告人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，並未逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，且該假處分亦有助於公共利益之維護。準此，本件假處分所獲得之利益為抗告人之財產權及社區居民、往來行人之生命、身體安全獲得保障，其所造成之不利益為通行上之稍微不便，衡諸其利益為財產權、身體權乃至於生命權等權利之保障，其損害則僅為不具權利地位之通行便利性（並非必要性）稍受減損，經利益衡量之結果，本件確符合「重大之損害」之要件。另系爭土地並無機車強制險之適用，一旦發生交通事故，將使汽機車駕駛人之加害者及受害之行人受有無法獲得理賠之高度風險。㈢依相對人於100年10月12日以府都規字第10001164782號公告發布實施之「變更高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（光埔及關長重劃區部分）細部計畫（土地使用分區管制要點、都市設計準則及開發獎勵要點）專案通盤檢討書」（參見原審聲證12）、相對人所核定之都市設計審議報告（參見原審聲證18）、建築執照建築設計圖（參見原審聲證110）、使用執照（參見原審聲證17）及內政部營建署104年11月23日營署都字第1040075558號函（參見原審聲證9）等資料所示，系爭土地應為供行人通行、休憩，除供緊急救護防災通道功能使用外，相對人不得命抗告人開放汽、機車通行；基此，抗告人所進行之都市設計審議及建築執照建築設計之規劃，業經相對人歷次核定在案。若系爭都市計畫內容解釋為「系爭土地供一般汽、機車通行」，該部分將因牴觸都市計畫法第32條及第42條第1項第1款規定而無效；縱前揭解釋為合法，惟依本件都市設計審議過程及結果，本件仍有信賴保護原則之適用。故抗告人之本案權利存在之蓋然性較高，法院應先給予適當之法律保護，而有定暫時狀態處分之必要性。㈣抗告人主觀上之預見為系爭土地僅於緊急防護救災使用時方供汽、機車通行，並無原裁定所稱抗告人得預見系爭土地於平時供汽、機車通行，或抗告人未告知住戶前揭規定等情形，原裁定此部分認定有違證據法則。㈤抗告人吳銘欣為系爭土地所有權人，且為往來行人，則本件「住戶之損害」實為其自身聲請假處分所得防免之損害；惟原裁定逕認抗告人不得以住戶之損害為由，而聲請本件定暫時狀態處分，實有適用行政訴訟法第298條第2項「重大之損害」不當之違法。縱認「重大之損害」限於抗告人自身之損害；惟原裁定僅審酌「重大之損害」之要件，而漏未審酌「急迫之危險」之情形，即有漏未適用同條項「急迫之危險」之違法。㈥抗告人已於原審釋明其本案權利存在之蓋然性較高，及將如何造成重大之損害或急迫之危險，有定暫時狀態處分之必要；惟原裁定逕認抗告人未為釋明，容有誤解。㈦相對人所提出之原審證物9，無相對人關防及大印，且其上載明「僅供參考不得作為其他用途」，故其僅係行政機關內部之擬稿，並非對外有效之使用執照；縱使相對人在擬稿過程中曾有較多之加註事項，然對外核發之正式使用執照已刪除一部分，仍應以最終對外核發之正式使用執照為準，不得以內部擬稿事項較多，即稱其為較完整之使用執照，故原裁定此部分認定有違證據法則及論理法則等語，求為廢棄原裁定，並請准於抗告人與相對人間關於1001地號如附圖所示系爭土地使用之本案訴訟確定前，除緊急救護防災通道供汽、機車通行外，相對人不得開放汽、機車通行於系爭土地。五、本院查：㈠按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」故聲請為定暫時狀態之處分，須聲請人與相對人間因公法上法律關係發生爭執，且為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有必要之情形，始得以定暫時狀態處分方式為暫時規制。次查，關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。尤其關於滿足性處分可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高時，始得謂有必要性。又請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。因此，依行政訴訟法第298條第2項規定，上述有關有防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許。㈡經查，原裁定業已依相對人於93年4月15日公告發布實施「擴大新竹市都市計畫（高速公路新竹交流道附近地區）」案內變更為「第二種商業區」、相對人於100年10月12日以府都規字第10001164782號公告發布實施之「變更高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（光埔及關長重劃區部分）細部計畫（土地使用分區管制要點、都市設計準則及開發獎勵要點）專案通盤檢討」案內容、相對人於103年4月21日以府都規字第10300953741號公告發布實施「變更高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（第1次通盤檢討）主要計畫（第1階段）」、「擬定高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（埔頂路以南、新莊車站以西附近地區）細部計畫（第1階段）」暨「擬定高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（埔頂路以北、新莊車站以東附近地區）細部計畫」內容、抗告人豐邑建設附註於住戶規約第19條「住戶生活公約」之第20款、於新竹市○道段0000○號店舖、集合住宅新建工程圖說、於使用執照申請書備註欄11.12及使用執照附表加註事項12.12所載內容等證據，論明：系爭土地縱經開放供汽、機車通行，仍無致生抗告人重大之損害或急迫之危險等語；並敘明：抗告人並未釋明本件之本案訴訟之勝訴蓋然性極高，亦未釋明未准假處分將造成如何重大之損害或急迫之危險，如准許本件定暫時狀態之處分，抗告人於其本案行政爭訟確定前即可將系爭土地不供汽機車通行，則都市計畫法之立法目的及公共利益之達成，即有被架空之虞，難認抗告人因准許假處分所防免之損害大於公益之損害等語，而為利益衡量之判斷；又依抗告人所檢附之證據，尚無從據以認定其提起之本案權利存在之蓋然性較高，自難認其有聲請定暫時狀態處分之必要性；以及抗告人所主張如何不足採等事項均詳予以論述等情，經核並無不合。抗告意旨仍執前詞，主張抗告人已釋明其本案權利存在之蓋然性較高、原裁定未審酌「急迫之危險」之要件云云，自非可採。是以，原裁定基於憲法第16條保障人民訴訟權之要求，就抗告人所主張其財產權及社區居民、行人難以回復之生命權、身體權，為本案訴訟之事先裁定；惟此裁定仍係對本案權利存在「蓋然性」之審查，乃是在有時間壓力下之急迫情況下，依有限資料進行快速審查，究與審理本案訴訟之方式有所不同，故其審查結果無法取代本案訴訟之終局判斷結論。是抗告意旨稱系爭都市計畫內容將因牴觸都市計畫法第32條及第42條第1項第1款規定而無效、抗告人及相對人分別提出之使用執照加註事項相齟齬等節，則屬實體問題或尚待證據調查，乃本案訴訟所應進一步審究之事項，並非定暫時狀態之假處分所應詳加探究之範圍，併此敘明。㈢經核原裁定並無不合，抗告意旨無非重述其在原審主張而為原裁定摒棄不採之陳詞，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原裁定違背法令，尚不足採，其指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　7　　月　　21　　日最高行政法院第五庭審判長法官　林　茂　權法官　汪漢卿法官　鄭　忠　仁法官　吳　東　都法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　7　　月　　22　　日書記官　張　雅　琴

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度裁字第819號

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