106年度判字第121號｜行政：政府採購法｜裁判日期：106 年 03 月 10 日

最　高　行　政　法　院　判　決 106年度判字第121號上訴人　林同棪工程顧問股份有限公司代　表　人　戴忠訴訟代理人　李家慶　律師邊國鈞　律師張敦威　律師被上訴人　基隆市政府代　表　人　林右昌上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年7月28日臺北高等行政法院104年度訴字第1546號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人於民國97年10月27日與被上訴人簽訂系爭勞務採購契約，契約總價為新臺幣（下同）770萬元，負責被上訴人「東西向快速公路後續計畫─七堵上下匝道工程案」（下稱系爭工程）之監造業務。審計部臺灣省基隆市審計室於99年7 月27日抽查上訴人所監造之系爭工程，其橋墩基礎完工後之構造物回填，發現承包商所送各分層試驗照片，於最上層施作壓實度試驗時，於同一地點變換標示，並調整工具及拍攝角度，由品管人員偽造底下各層之試驗照片，報經申訴廠商本於監造權責審核後送被上訴人備查，其中因橋墩基礎構造物回填高達280餘處（次），認為上訴人有未依監造計畫會同承包商品管人員當場檢驗並拍照存檔之嫌；施工及監工紀錄亦有多處有違常理等情（諸如：施工日報施工取樣紀錄有關土方壓實試驗查無紀錄、回填施工時序錯亂等），疑上訴人人員有與承包商共同偽造文件，違反政府採購法第101條第1項第4款之嫌，被上訴人乃於100年8月25日以基府工土壹字第1000085450號函（下稱系爭公函1）通知上訴人有政府採購法第101條第1項第4款之情形，上訴人於100年9月8日提出異議，被上訴人另以100年9月26日基府工土壹字第1000095521號函（下稱被上訴人100年9月26日函）復上訴人：「……為避免因本府認定事實與刑事法院之認定相互牴觸、矛盾，全案俟偵查結果如確定起訴貴公司相關人員有違反政府採購法第101條第1項第4款之事實，當依政府採購法相關規定辦理。」嗣本案經臺灣高等法院104年3月24日102年度上易字第439號刑事判決（下稱高等法院刑事判決）上訴人之監造主任劉明智犯共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑3月確定。嗣被上訴人乃以104年4月23日基府工土貳字第1040019623號函（下稱系爭公函2）通知上訴人有政府採購法第101條第1項第4款情形，將刊登政府採購公報。上訴人不服，循序異議、提起申訴均經駁回，提起行政訴訟，經原判決駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：（一）有關違反政府採購法第101條第1項第4款之裁處權時效，至遲應於「偽造、變造之文件提交到達機關」時即已起算，本院103年度判字第327號判決、101 年度判字第609號判決、原審法院101年度訴字第1181號判決、101年度訴字第1198號判決可供參考。又依行政院公共工程委員會（下稱工程會）所頒佈之「政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時點判斷原則」，亦揭示關於政府採購法第101條第1項第4款之裁處權時效，應以行為人之行為終了時為裁處權時效之起算點，如涉及履約文件者，應自最後相關履約文件達到機關或其指定之人員或處所時起算。本件依高等法院刑事判決之認定，上訴人之監造主任劉明智所涉行使業務登載不實文書之行為期間，係自98年3月22日起至99年2月12日止，可確認本件所涉偽造、變造之文件係於99年2月12日提交到達被上訴人時，即為高等法院刑事判決所認定行使業務登載不實文書之時間，依行政罰法第27條第1項之規定，自99年2月12日起算3年之裁處權時效，於102年2月12日即已屆滿，迺被上訴人於104年4月23日作成系爭公函2，已罹於裁處權時效。退步言，縱依原審法院101年度訴字第1198號判決之意旨，認3年時效應以行政機關知悉可能有違反行政法上義務之行為即應起算，本件至遲自被上訴人於99年10月間收到審計部指摘上訴人之監造主任劉明智涉有行使業務登載不實文書之行為起算3年裁處權之時效期間，顯見系爭公函2亦已罹於裁處權時效。（二）依本院103年度判字第327號判決、101年度判字第609號判決及原審法院 101年度訴字第1181號判決、101年度訴字第1198號判決等見解，均認政府採購法第101條第1項第4款規定之裁處權時效，應自違反該行政法上義務之行為終了時起算，且本件事實上亦無行為之結果發生在後之情形，自無行政罰法第27條第2款但書規定之適用。又參高等法院刑事判決之審理程序中，專家證人謝定亞教授亦已證述：「原土壤回填就是現場開挖的土，然後在空間裡面施作你需要施作的結構體之後，你把那個土，叫做近運利用，就是在旁邊，它不一定都在旁邊，它有可能在一個堆置的地方，然後再把它載回來再把它回填，這邊要強調的就是原土壤，在它還沒有開挖的時候，這個土壤就是所謂的原有的土壤狀態，這原有的土壤狀態它不一定能夠承重，因為它就是原來現場的原來的土……」（101年7月23日審判筆錄第28頁）可知，上訴人之監造主任劉明智所涉登載不實部分，僅係將開挖之原土回填，此部分並非承重受力之結構。另依大地工程技術之理論，匝道基礎係以基樁進行承載強度之設計，其承載強度源自於「基樁底部端點承載力」加計「樁身摩擦力」，而本件所涉回填部分，僅為鄰近地表之一般回填，且係位於基樁全長以外、地表上緣之上端區域，此部分並非屬設計之基樁承載力，故在基礎工程之設計上，此區域縱使未確實以分層夯實，對於基礎之強度亦不致造成影響，故本件要無因覆土回填不實致災害結果發生之可能，更無行政罰法第27條第2條但書規定之適用。（三）觀諸被上訴人100年9月26日函之內容，足徵被上訴人實質上已撤銷系爭公函1。嗣被上訴人復於101年3月9日以基府工土貳字第1010013052號函（下稱被上訴人101年3月9日函），再度確認系爭公函1已失其效力。又工程會申訴審議判斷認系爭公函2係「延續認定」系爭公函1，而應認系爭公函1仍有效存在云云，惟本件無行政罰法第28條第1項明定天災或事變導致裁處權時效必須停止進行之事實，而政府採購法及行政罰法中又無授權機關得自行停止裁處權時效之規定，或任何關於裁處權時效得以行政行為「延續」之規定，則申訴審議判斷自有違誤。（四）依高等法院刑事判決，可知上訴人之監造主任劉明智，係對監造工作所應進行之查驗範圍有所誤解，惡性尚非重大，則得否將上訴人之監造主任劉明智之不當行為全部歸咎於上訴人，已非無疑。又觀高等法院刑事判決之內容，可見高等法院刑事判決已衡酌比例原則，調查認定上訴人之監造主任劉明智監造工作之違失情節，尚屬輕微，上訴人亦遭被上訴人依契約約定計罰違約金新台幣(下同)15萬4,000元，已達警惕目的，在本件未造成公共安全危害之情況下，倘再將上訴人刊登採購公報以停權長達3年，將導致上訴人之全體近500餘名員工及其家庭之生計陷入困境。另我國公共工程品質管理制度對施工廠商與監造單位有不同之權責規定，採取「施工廠商依品質計畫對工作內容進行全面品質管理」，「監造單位則係依監造計畫以抽驗或查驗之方式對工程重點進行品質管理」，本件上訴人於系爭工程監造之工作重點與施工廠商旭盛公司並不相同，責任範圍及所涉違約之程度亦有所異，迺被上訴人逕將上訴人作成與施工廠商相同之停權處分，顯見系爭公函2已違反行政程序法第7條之比例原則、本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議及工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋等語，聲明求為判決：撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及系爭公函2。三、被上訴人則以：（一）依本院101年6月份第1次庭長法官聯席會議決議、工程會101年10月18日工程企字第10100391340號函釋等意旨，上訴人之監造主任劉明智涉有偽造履約相關文件之期間，係自98年3月22日起至99年2月12日止，因本件招標機關早以系爭公函1通知申訴廠商將刊登政府採購公報，未逾3年時效，且細核招標機關100年9月26日、101年3月9日回復申訴廠商之函文均未提及撤銷系爭公函1之文義或表示，故申訴廠商辯稱100年9月26日函業默示撤銷系爭公函1云云，應屬無據。又系爭公函2實乃重申並延續認定系爭公函1之意旨，自應認定系爭公函1仍有效存在。另被上訴人迄104年6 月23日始為異議處理結果，係回應上訴人之請求及為兼顧上訴人之利益，是被上訴人通知刊登政府採購公報之裁處權未罹於時效。（二）依高等法院刑事判決之內容，已考量上訴人履行輔助人共犯之故意，及偽造履約文件各情，即使斟酌比例原則，情節亦屬重大，則上訴人主張「處分就本件是否刊登政府採購公報之法律效果，並未為合義務裁量、且違反比例原則，有裁量瑕疵」云云，委無足取。（三）政府採購法第101條至第103條規定皆在維持採購秩序、淘汰不良廠商，性質上屬管制性不利處分，與行政罰法第2條所稱之行政罰有別，且政府採購法第101條之立法方式，其中多款情形係屬契約義務，亦有違反刑事罰之情形，亦與行政罰法第1 條規定不符。又在立法體例上，各項行政法規形式上如規定於「罰則」章節者，應視為裁罰性不利處分，屬於行政罰之範疇；如係在「罰則」章節以外規定者，則非行政罰法規定之裁罰性處分，政府採購法第101條將違法情事刊登政府採購公報之規定，係列於同法第8章之「附則」，而非第7章之「罰則」，故該項規定顯無裁罰性，非屬行政罰，尚難謂得適用行政罰法第27條第1項之規定。（四）縱認本件應適用行政罰法第27條第1項規定之3年時效，依本院100年度判字第652號判決及法務部93年8月17日法律字第0930032588號函，被上訴人為停權處分時必須「經依法定程序確認有該違法行為始得為之」，在尚未確認之前，得否予以處分尚且未定，「時效自屬無從起算」。本件被上訴人業已依系爭公函1 通知上訴人涉有政府採購法第101條第1項第4款情形，因慮及全案既已由司法機關偵辦中，為避免因認定事實與司法機關認定相互牴觸、矛盾，被上訴人嗣以被上訴人100年9月26日函通知上訴人，俟偵查結果如確定起訴上訴人相關人員有違反本法第101條第1項第4款之事實，即當依本法相關規定辦理。而後上訴人之監造主任劉明智因偽造文書等案件，經高等法院刑事判決處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日確定（被上訴人104年4月7日收受該判決），故應在被上訴人對於違規事實具備合理確信起算（即有罪判決確定之後）裁罰權時效，以避免行政機關輕率對人民不利裁處之弊。又依行政罰法第27條第3項、本院100年度判字第678號與原審法院99年度訴字第1206號等判決意旨，若上訴人經刑事審判後獲得無罪判決，裁處權時效仍未消滅；若係獲有罪判決者，而刑事審判程序因較行政調查程序更為慎重，依舉輕明重之法理，於上訴人被判有罪之情形，裁處權時效更無先行消滅之理，即仍可於有罪判決確定時起算裁處權時效。（五）上訴人100年9月8日棪字第10009080116號函（下稱上訴人100年9月8日函）主張「俟刑事確定判決認定本公司監造人員確有政府採購法第101條第1項第4款之偽造、變造履約相關文件之事實，符合該款規定『查明屬實』之當然要件後，再依法處置」，嗣卻提起本件訴訟主張裁罰權罹於時效，違反誠實信用原則及禁反言原則等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依行政罰法第27條第1項、第2項之立法理由，認為行政罰裁處權之行使與否，不宜懸之過久，而使處罰關係處於不確定狀態，影響人民權益，惟亦不宜過短，以免對社會秩序之維護有所影響，爰規定其消滅時效為3年，並就時效之起算點加以明定，以杜紛爭。故行政罰之裁處權3年期間，原則上自違反行政法上義務之行為終了時起算，但如違反行政法上義務之行為結果發生在後者，則自該結果發生時起算，並非僅單一起算時點。（二）依高等法院刑事判決之意旨，業經審酌上訴人之監造主任劉明智之自白、同案共犯陳立偉之供述、證人盧穩任、花士閔、陳信羽等人之證詞，暨系爭工程之試驗報告及試驗取樣照片等物證，始認定上訴人之監造主任劉明智就系爭工程之監造過程有偽造履約文件資料之犯罪事實，而成立刑法第216條、第215條之偽造文書罪，核其認定事實之方式與經驗及論理之證據法則無違，自屬可採。故上訴人之監造主任劉明智於監造系爭工程確有違反政府採購法第101條第1項第4款之「偽造履約相關文件」之事實。（三）觀系爭公函2之意旨，可知系爭公函1與系爭公函2，兩者主旨記載之內容完全相同，即系爭公函2主旨內容係遵循系爭公函1主旨之內容，並無不同，即有重申系爭公函1主旨內容之意旨甚明，尚非學說上所謂之第二次裁決（本院102年度裁字第1632號裁判意旨參照），上訴人謂系爭公函2有廢止系爭公函1之意旨，即屬無據。又觀上訴人100年9月8日函說明欄十之記載，顯見上訴人於接獲被上訴人系爭公函1後，其 100年9月8日函在請求被上訴人「俟刑事確定判決認定其所屬員工劉明智確有政府採購法第101條第1項第4款之偽造履約相關文件」之事實，符合「查明屬實」之當然要件後，再依法處置之事實爭議。另依被上訴人101年3月9日函之意旨，即表明被上訴人雖已將上訴人之偽造履約相關文件之行為移送偵辦並獲提起公訴，因尚未確知上訴人之監造主任劉明智之行為是否確實成立偽造犯行，而處於事實「尚未查明屬實」之狀態，是被上訴人係同意上訴人100年9月8日函之請求。嗣被上訴人確知上訴人之監造主任劉明智已因偽造履約相關文件，經高等法院刑事判決判處有期徒刑3月確定在案，始以系爭公函2再重申系爭公函1之意旨，固與行政程序法要求行政機關自行認定違規事實之立法意旨未合，但被上訴人基於保障上訴人權益，及避免行政機關與法院刑事庭認定事實發生歧異，而採取政府採購法所未禁止之保守行政作為，自無逾越行政罰法第27條之3年裁處權時效問題。（四）依行政罰法第7條第1項、第2項等規定，上訴人為參與政府採購之廠商為法人，其所屬員工劉明智執行上訴人業務之行為，即應推定為上訴人所為之故意或過失。又上訴人之監造主任劉明智偽造系爭工程履約相關文件行為，業經高等法院刑事判決認定，此部分事實之認定核與論理及經驗證據法則無違，自堪採信。則上訴人之監造主任劉明智之不實監造，影響所及，致有危害支撐快速公路15個橋墩基座之危險可能。另自劉明智之偽造文件資料高達282張、偽造行為涉及系爭工程亦高達15個橋墩，偽造行為時間（98年3月22日至99 年2月12日）長達1年等情觀之，其違規情節自屬重大，被上訴人因而依政府採購法第101條第1項第4款通知上訴人停權處分，自無違反比例原則。且上訴人遭停權後，僅係政府依政府採購法工程部分受限，並非遭撤銷營利事業登記證，仍可繼續經營政府機關以外之各項工程業務，自難謂影響全部員工之生計。況系爭工程已於99年10月31日竣工，而被上訴人進行竣工查驗之初驗及複驗時，均未發現系爭工程橋墩回填部分有因不實試驗報告，造成任何毀壞或缺失情形，惟此僅說明上訴人違規行為並未因而導致工程缺失，造成重大交通事故而已，仍不影響其上開違規行為可能招致之橋墩工程缺失，造成重大交通事故之危險等情，因將原決定及系爭公函2均予維持，駁回上訴人之訴。五、上訴意旨略謂：（一）上訴人業已於原審程序中，提出專家證人謝定亞教授之證述、證人武顯圳於偵查之結證、證人李吉昌於原審之證述、開挖後之會勘紀錄、系爭工程驗收5年後保固期滿之會勘查驗資料，以及大地工程學理之說明等諸多證據資料，均可證明本件所涉回填土作，僅係橋墩臨地表處之覆土夯實，其對整體橋墩、匝道結構安全並無影響或影響甚微。惟原判決均未說明不採納之理由，逕認本件系爭工程監造不周將生危害支撐快速公路15個橋墩基座之危險可能、造成重大交通事故危險等情，顯有違反「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽」、不適用證據法則、不備理由之違法。原判決一方面稱上訴人之監造主任劉明智之監造不周延行為並未因而導致工程缺失，造成重大交通事故事件，另方面又認定該監造工程將招致橋墩工程缺失，而有造成重大交通事故之危險，顯有理由矛盾之違法。（二）依本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議、工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋等意旨，應審酌廠商之違約情節是否重大，以及刊登政府採購公報時，應審酌是否符合比例原則。惟原判決對於上訴人所提出之監造不周延不致對橋墩安全造成危害、原土回填部分之契約金額僅占施工契約價金之0.272％、上訴人之監造主任劉明智之工作重點與施工廠商旭盛公司並不相同、被上訴人已對上訴人裁罰15萬4,000元之罰鍰、高等法院刑事判決亦認定上訴人之監造主任劉明智惡性尚非重大、上訴人歷來多次經工程會數次頒發最高榮譽「金質獎」、執行國道1號五股至楊梅拓寬工程而獲得「金路獎傑出工程類-公路類」、上訴人訂有工作規則、培訓、品管訓練、稽核程序、定期召開管理審查會議等善盡教育、監督、稽核及管理員工之責任等應適用比例原則之證據資料，均未予採納，且未說明不採納之理由，亦未對上訴人聲請調查之證據為調查，致使原判決與高等法院刑事判決對於違法情節之輕重為不同之認定，顯有不備理由、應適用行政程序法第7條而未適用之違法。依司法院釋字第641號解釋、本院104年度判字第358號判決等意旨，行政機關進行裁罰時，依其所違反之義務情節輕重不同而有異，且應具體審酌受處分人之可歸責性，達到「責罰相當」之要求。本件被上訴人業已對上訴人為15萬4,000元之罰鍰，再作成與施工廠商相同而且最嚴厲之3年停權處分，顯然欠缺考量施工廠商之施工與上訴人之監造工作，兩者違約情節並非相同，亦未考量「違約情形是否重大」及「比例原則檢驗」，原判決對此亦未有說明，顯有不備理由之違法。（三）上訴人遭系爭公函2 刊登政府公報而停權3年，此對於9成以上業務來自公共工程、每年承接政府採購案件金額逾20億元以上之上訴人而言，係剝奪工作權及財產權，並影響上訴人500餘名員工及其家庭之生計，顯有牴觸比例原則。又就工程界所周知之一般經驗，我國一般民間工程之需求量能實遠遠不如公共工程，而在市場機制作用下，在國內大型工程顧問公司長期均係以公共工程之設計或監造工作為主要業務來源，惟原判決逕認上訴人仍可繼續經營政府機關以外之各項工程業務，顯見原判決悖離國內公共工程及一般民間工程發包之現況甚遠，並違反經驗法則。（四）依系爭公函2說明五之記載，可知被上訴人確實係作成系爭公函2並據以將上訴人刊登政府公報，難謂系爭公函2未單獨對外發生拘束力；再者，因被上訴人於系爭公函2中特別載明關於行政救濟之教示條款，顯見系爭公函2已符合「得對其提起行政爭訟」之要件，自屬「第二次裁決」，而非僅重申系爭公函1之觀念通知。又系爭公函1嗣經被上訴人100年9月26日函實質撤銷，故系爭公函1業已失其效力。另依本院103年度判字第327號判決、101年度判字第609號判決、工程會所頒佈之「政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時點判斷原則」等意旨，亦揭示關於政府採購法第101條第1項第4款之裁處權時效，至遲應於所涉及偽造、變造之文件提交到機關時，即為違反行政法上義務之行為終了時，即應起算3年之裁處權時效。依高等法院刑事判決之見解，本件裁處權時效之起算時點，應以99年2月12日作為起算點，至102年2月12日屆滿，故系爭公函2於104年4月23日始作成，業已罹於時效；縱認裁處權時效之起算時點，應以行政機關知悉可能有違反行政法上義務之行為即應起算，本件被上訴人於99年10月間收到審計部指摘上訴人之監造主任劉明智涉有行使業務登載不實文書之行為，裁處權時效之起點亦應開始起算，故系爭公函2之作成時點，亦已罹於裁處權時效。惟原判決未依政府採購法第102條第4項準用同法第84條第1項本文，顯有適用法規不當之違法。（五）本件僅上訴人一名前員工犯偽造文書罪，原判決未審究上訴人於原審所提出之相關工程得獎證明、公共工程施工品質管理制度等證據資料，可證系爭工程回填土夯實作業送驗紀錄係屬施工廠商自行品質管理權責之範疇（即「一級品管」之內容），至上訴人所應負責之範圍則為「二級品管」部分，故上訴人之監造主任劉明智在本屬施工廠商一級品管範圍之送驗紀錄上簽名，該部分實係上訴人之監造主任劉明智個人越權失當之行為，該送驗紀錄根本不經上訴人核閱，故上訴人亦無從監督，且上訴人員工多達500餘人，相較於小型顧問公司，對員工之管理監督相對困難，雖然如此，上訴人仍善盡管理責任。惟原判決對於上揭相關事證不論，逕推定上訴人有故意過失，即使上訴人負停權3年之責任，有不備理由、違背證據法則、違反本院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議、100年度判字第1852號判決、101年度判字第431號判決之違法。（六）依工程會105年7月27日工程企字第10500235030號函公告「政府採購法部分條文修正草案」，對於未來停權期間之規定，修正為以記點之方式處理，顯見現行法規確實未能區分違法及違約情節之不同而分別予以適當之處理，而有過度侵害廠商權益之情形，違反比例原則。（七）依行政訴訟法第253條第1項但書之規定，本件涉及大地工程及基礎工程之專門知識及特殊經驗法則，並涉及公益且對上訴人權益影響重大，應有言詞辯論之必要等語。六、本院按：（一）「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報:……四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」政府採購法第101條第1項第4款定有明文。「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」行政罰法第27條第1項、第2項定有明文。又本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議：「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」旨在說明政府採購法第101條第1項各款情形，除第13款外，其餘各款均有行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效之適用。至3年裁處權時效之起算時點，乃事實問題，自應依同條第2項規定審酌個案具體情節審認之。（二）所謂「第二次裁決」係指行政機關於第一次裁決發生存續力後，再重新為實體上之考量及審查，但不變更基礎事實，仍以第一次裁決之事實及法律狀態為基礎所為之處置，此一新的行政處分，得作為獨立的行政爭訟對象；與重覆處分係指第一次處分作成後，又重為內容相同之處分，僅係重申處分內容之觀念通知，而不具法效性者不同。本件被上訴人於100 年8月25日作成系爭公函1後，復於104年4月23日再作成系爭公函2，被上訴人前後兩次公函，究屬第二次裁決，或係重覆處分，自應以處分之內容有無變更、被上訴人有無重新作實體審查等，作為判斷之依據；查系爭公函1與系爭公函2關於主旨之記載完全相同，亦即本件處分之結果並無變更，雖系爭公函2說明欄關於作成該函之依據及理由增列臺灣高等法院102年度上易字第439號刑事判決，及該判決所認定之犯罪事實及罪名，惟該增列僅係理由之補充，足認系爭公函2 係屬重覆處分，僅為系爭公函1之重申，真正發生處分效力者為系爭公函1，是本件計算裁處權時效，應自行為終了之 99年2月12日起算，至100年8月25日被上訴人作成系爭公函1時，尚未逾3年之裁處權時效；上訴意旨雖主張系爭公函1嗣經被上訴人100年9月26日函實質撤銷，故系爭公函1業已失其效力云云，惟查被上訴人100年9月26日函僅重申為避免被上訴人之認定與刑事判決之認定相牴觸，全案應俟偵查終結確定起訴始行辦理之旨，並無實質撤銷被上訴人系爭公函之意，上訴意旨核有誤會。原判決以系爭公函1與系爭公函2兩者之主旨內容完全相同，即系爭公函2有重申系爭公函1內容之意旨，尚非學說上所謂之第二次裁決等語，亦認系爭公函2為重覆處分，因此上訴人僅能對系爭公函1提起救濟，而不得對系爭公函2請求救濟，惟因被上訴人就上訴人對系爭公函1所提起之異議及申訴，遲未為異議決定及審議判斷，直至上訴人對於系爭公函2提起異議及申訴時，始作成異議處理結果及申訴審議判斷，而申訴審議判斷書亦指明，被上訴人考量異議處理結果不與刑事判決牴觸之妥適性及保障上訴人之權益，將異議處理結果及申訴審議判斷之作成向後推移（見原審卷一第30頁104年9月25日申訴審議判斷書第83頁），足認本件異議處理結果及申訴審議判斷雖形式上係對系爭公函2為之，惟實質上係對於系爭公函1之判斷。（三）政府採購法第101條第1項第4款規定，偽造、變造履約相關文件者應刊登政府採購公報，旨在防止廠商以偽造之文件矇混通過招標機關之檢驗，致影響採購品質，並維廠商間之良性競爭。是只要有偽造、變造履約相關文件之行為，而有影響採購品質之可能或危險，即該當該款之構成要件，不以肇致危險之結果或發生實害為必要。原判決以上訴人所屬員工劉明智依系爭工程契約，原應就系爭工程15座橋墩各夯實層之試驗取樣之試驗報告為確實之查核，卻未確實查核，明知自己並未如試驗報告所載為選點取樣，卻仍配合在試驗報告上簽認合格，其不實之監造行為，使被上訴人誤認上訴人係依約履行，即有致生危害支撐快速公路橋墩基座通行安全之危險可能，而該當政府採購法第101條第1項第4款規定之構成要件等語，經核並無違誤；上訴意旨主張上訴人業已於原審程序中，提出專家證人謝定亞教授之證述、證人武顯圳於偵查中之結證、證人李吉昌於原審之證述、大地工程學理之說明等諸多證據資料，均可證明本件所涉回填土作，僅係橋墩臨地表處之覆土夯實，其對整體橋墩、匝道結構安全並無影響或影響甚微，惟原判決均未說明不採納之理由，且原判決一方面稱上訴人之監造主任劉明智之監造不周延行為並未因而導致工程毀壞或缺失，造成重大交通事故事件，另方面又認定該監造工程將招致橋墩工程缺失，而有造成重大交通事故之危險，顯有理由矛盾之違法云云，揆之首揭說明，尚無足採。（四）按政府採購法第101條第1項第4款規定，並未如同條項第3款、第8款、第10款、第14款，以「情節重大」為構成要件，是廠商只要有偽造、變造文件之行為，即該當該款之要件，情節縱非重大，亦無礙於構成該款之規定。又廠商只要有政府採購法第101條第1項第4款規定之行為，主管機關即應將其刊登政府採購公報，係屬羈束處分，主管機關並無裁量之權限，尚無比例原則之適用。原判決以從劉明智之偽造文件資料高達282張、偽造行為涉及系爭工程亦高達 15個橋墩，偽造行為時間（98年3月22日至99年2月12日）長達1年等情觀之，其違規情節自屬重大，被上訴人因而依政府採購法第101條第1項第4款通知上訴人停權處分，自無上訴人所指違反比例原則之情事等語，其有關情節重大及比例原則之論述，雖有未洽，惟上訴人之行為已合致政府採購法第101條第1項第4款規定之結論則無二致。又本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議，旨在闡述政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定之「因可歸責於廠商之事由」，是否以全部可歸責於廠商之事由為限，並非在討論應否審酌廠商之違約情節是否重大。至於司法院釋字第641號解釋係揭櫫菸酒稅法第21條規定每瓶處2千元之定額罰鍰，於個案之處罰顯然過苛時，未設適當之調整機制，違反憲法之比例原則，與本件無比例原則之適用者不同，不能比附援引。上訴意旨主張上訴人監造主任劉明智之行為不致對橋墩安全造成違害，情節輕微，刑事判決亦認其惡性並非重大，系爭公函2予以刊登政府採購公報並停權3年，此對於9成以上業務來自公共工程、每年承接政府採購案件金額逾20億元以上之上訴人而言，係剝奪工作權及財產權，並影響上訴人500 餘名員工及其家庭之生計，違反比例原則、司法院釋字第641號解釋、本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議云云，核屬無據。（五）查劉明智為上訴人公司之監造主任，上訴人對其本有指揮監督之責，上訴意旨主張其對劉明智無從監督云云，自屬卸責之詞。又上訴意旨所引「政府採購法部分條文修正草案」，尚未完成立法程序，自不能適用於本案。又本案事證已臻明確，上訴意旨主張本案應行言詞辯論，核無必要，併予敘明。（六）綜上所述，原判決業已說明其判斷之依據及得心證之理由，經核並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　3　　月　　10　　日最高行政法院第二庭審判長法官　侯　東　昇法官　江　幸　垠法官　沈　應　南法官　楊　得　君法官　林　樹　埔以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　3　　月　　10　　日書記官　劉　柏　君

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第121號

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