106年度判字第124號｜行政：政府採購法｜裁判日期：106 年 03 月 10 日

最　高　行　政　法　院　判　決 106年度判字第124號上訴人　緯豐營造股份有限公司代　表　人　陳志堅上訴人　林經國建築師事務所代　表　人　林經國共同訴訟代理人　楊正評　律師被上訴人　臺北市政府捷運工程局機電系統工程處代　表　人　劉秋樑訴訟代理人　柏有為　律師林邦彥　律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年8月18日臺北高等行政法院105年度訴字第116號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人緯豐營造股份有限公司（下稱上訴人緯豐公司）、上訴人林經國建築師事務所共同參與被上訴人「IKYX10捷運古亭站3號、5號、7號出入口改善工程電扶梯工程/IKVX22捷運古亭站3號、5號、7號出入口改善工程土建暨水電工程」採購案（下稱系爭採購案）第4次公開招標之投標，經被上訴人審標後，以上訴人緯豐公司、上訴人林經國建築師事務所與另一投標團隊之服務建議書之重點審查項目內容高度相似，部分內容甚且完全相同為由，認定有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，通知上訴人緯豐公司、上訴人林經國建築師事務所，判定其投標為無效標，並宣告廢標，另依「IKYX10捷運古亭站3號、5號、7號出入口改善工程電扶梯工程/IKVX22捷運古亭站3號、5號、7號出入口改善工程土建暨水電工程」投標須知（下稱投標須知）第27點第3項第8款、第4項及政府採購法第31條第2項第8款等規定不發還押標金，上訴人緯豐公司不服，向被上訴人提出異議，復不服異議處理結果，向臺北市政府提出申訴，經臺北市政府訴104005號審議判斷書以被上訴人之審標結果通知函、異議處理結果函未個別通知所有共同投標廠商及未令異議廠商補正當事人適格為由，撤銷被上訴人原異議處理結果。嗣被上訴人以104年8月5日北市機物字第10460643801號函（下稱原處分）就審標結果個別通知上訴人緯豐公司、上訴人林經國建築師事務所，並由上訴人緯豐公司、上訴人林經國建築師事務所共同具名異議後，被上訴人以104年8月24日北市機物字第1040765601號函通知上訴人異議處理結果，上訴人不服，提起申訴經審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟，經原判決駁回，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：（一）上訴人緯豐公司未參與系爭採購案第1、2次招標，至被上訴人民國103年9月29日公告系爭採購案第3次招標時，上訴人緯豐公司與電梯專業廠商蒂森電梯公司簽訂合作備忘錄，同日上訴人緯豐公司與建群建築師事務所簽訂共同投標協議書（經公證人鄭艾倫103年10月9日以103年度北院民認艾字001767號公證）。惟因投標文件及相關資料準備不及，故上訴人緯豐公司放棄參加系爭採購案第3次招標投標。嗣被上訴人於103年11月7日公告系爭採購案第4次招標（後於同年11月11日更正公告），上訴人緯豐公司改與上訴人林經國建築師事務所共同組成投標團隊，雙方並於103年11月11日簽訂共同投標協議書（經公證人吳惠玉 103年11月11日以103年度北院民認玉字001300號公證）後，共同參與系爭採購案第4次招標。承上，觀諸上訴人參與系爭採購案投標始末，上訴人實無違背政府採購法所欲維護之防免破壞採購公正、公平、公開立法目的。（二）依本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議之意旨，以及本院104年度判字第733號判決針對行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年1月19日工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函），業已否定工程會89年1月19日函之適用。又原處分未將工程會89年1月19日函作為處分依據，詎申訴審議判斷認定有工程會89年1月19日函之適用，顯非適法；退步言，工程會89年1月19日函僅是工程會針對具體個案對特定機關來函詢問事項所為函覆，欠缺法律授權依據、未符法規命令訂定之程序及要件，則被上訴人及申訴審議判斷將工程會89年1月19日函據以作為原處分不予發還押標金之依據，已悖離法律明確性之要求。（三）上訴人於救濟程序中均自承上訴人之服務建議書有部分內容參考亞億營造股份有限公司（下稱亞億公司團隊）第2次投標之服務建議書，惟依實務見解，所謂抄襲係指侵害著作權人之「重製權」及「改作權」（智慧財產法院104年度民著上字第16號、104年度民著訴字第30號民事判決參照），亞億公司團隊既自始未曾擁有該部分內容之著作權，上訴人自無侵害亞億公司團隊「重製權」及「改作權」可言；倘認上訴人所提供之服務建議書與亞億公司團隊服務建議書內容之相似程度已達「實質近似」，而構成實務上所稱之「抄襲」（此為假設語氣，上訴人否認），惟上訴人參考亞億公司團隊第2次服務建議書之行為，業經採購申訴審議委員會認不該當「重大異常關聯」，且上訴人行為時，「重大異常關聯」尚不構成政府採購法第31條第2項第8款之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，可見原處分認事用法均有違誤。（四）採購申訴審議委員會逕自於申訴審議判斷書中變更原處分之法條依據為政府採購法第48條第1項第2款，已礙上訴人之攻擊防禦，而被上訴人於本件起訴後，始自行追補前開規定為處分理由，惟政府採購法第48條第1項第2款與原處分依據同法第50條第1項第5款，顯非相同之裁量理由，被上訴人所追補之理由，已喪失改變原處分之同一性，故依行政程序法第114條、本院105年度判字第65號判決等意旨，應不許被上訴人於本件訴訟程序中追補該處分理由。（五）觀系爭採購案之審查須知第參節、審查作業：五、審查項目內容可知，系爭採購案之審查評分之標的非限於服務建議書，尚包含審查須知第貳節服務建議書應附之文件及簡報答詢，且兩服務建議書及附件之內容相似部分占評分比例甚低，並無被上訴人所述無法進行評分之情形，被上訴人抗辯「由於上訴人所提供之服務建議書與亞億公司團隊服務建議書內容有多處相同之結果，致難以比較兩者之優劣與各審查項目間之差異性，無法進行評分，致生影響政府採購公正結果」云云，顯無理由；退步言，縱上訴人行為影響採購公正結果，然採購申訴審議委員會已判斷該行為僅構成政府採購法第48條第1 項第2款「足以影響採購公正之不當行為者」，而非「足以影響採購公正之違法行為者」，依現行法條規定與工程會89年1月19日函、工程會104年7月17日工程企字第10400225210號等函釋，非屬政府採購法第31條第2項之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，被上訴人所為不予發還押標金處分，顯於法無據等語，聲明求為判決：撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。三、被上訴人則以：（一）依工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函（系爭採購案投標須知第57點㈦亦有相同規定）、本院100年度判字第564號判決、102年度裁字第587號裁定等見解，參標之競爭廠商間為求得標，其所屬人員勢必就投標意願及投標文件內容保持祕密，則服務建議書內容當有相當程度之差異性。又縱然投標廠商之投標文件非由同一人填寫，惟招標機關亦得依其他事實調查認定是否屬「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」。綜觀本件上訴人提服務建議書內容，與亞億公司團隊所提出之服務建議書，兩相比較，於「問題對策、處理方式及照片」、「土建方案重點建議」、「備品規劃及備品建議」、「施工總工期」及同時存有「3號及7號出口施工時程重疊」等，內容均為相同，顯具「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，確為政府採購法第50條第1項第5款之規範目的所涵攝。又上訴人先就服務建議書相關章節「撰寫人」、「是否親自撰寫」、「是否有參考資料」、「資料之來源出處」，均稱「不知道」，嗣改稱該團隊之服務建議書係由另一共同投標團隊成員六川公司提供，上訴人陳詞前後翻異，自屬有疑。且林經國建築師事務所既未確實勘查資料而於服務建議書上具名，即應承擔該服務建議書與另一投標廠商之服務建議書有重大異常關聯之風險及責任。另本件所涉之採購係異質採購最低標，且係第4次招標，另一投標廠商亞億公司團隊於系爭採購案4次招標程序中，確曾參與第1次、第2次及本件招標，其所提出之服務建議書內容經數次投標均未修改，足證亞億公司團隊提出之服務建議書應係由其所原創，上訴人嗣取得亞億公司團隊提出之服務建議書後，抄襲其內容，顯無助於政府採購法所要求公正投標之目的。（二）上訴人明知亞億公司團隊曾參與本採購案第1次及第2次招標，且從未明確對外表示不再參與第4次投標，竟未自行撰寫而抄襲亞億公司團隊之服務建議書，係屬採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」及第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第27點第3項第3項之規定，不予發還廠商所繳納之押標金，顯與工程會89年1月19日函揭示之要旨相符等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）基於職權調查及訴訟經濟原則，於「未改變行政處分之同一性」，且「於裁判基準時已存在之理由」，並「無礙當事人間之程序攻防權利」及「由行政機關自行追補理由」者，即得允許行政訴訟中追補處分理由及其法律依據，此為本院一貫見解。依被上訴人105年2月18日（原審法院收文日期戳章）行政訴訟答辯狀中之說明，對於廠商有政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」及第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件有重大異常關聯」之行為，均有工程會89年1月19日函之適用，足知被上訴人於答辯時已追加「政府採購法第48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』」為原處分不發還押標金之理由及法律依據，核其理由及法律依據之追加，並未改變行政處分之同一性，且此於裁判基準時係已存在之理由，並無礙上訴人之程序攻防權利，自得允許行政訴訟中追補處分理由及其法律依據。（二）系爭採購案係異質採購最低標，亞億公司團隊之投標文件內之服務建議書於第1 次投標時即已提出，且其內容經數次投標均未改變，可見亞億公司團隊之投標文件之服務建議書，先於上訴人本件服務建議書出現。嗣上訴人系爭採購案第4次招標之投標文件之服務建議書，關於「對週遭環境之認知與可能遭遇之問題及處理」，與參與同案投標之亞億公司團隊系爭採購案第1次投標之服務建議書之部分章節內容、繪製或引用之照片、圖片確有諸多相同情形；以配分計算，上訴人抄襲之配分合計高達80分，所占比例亦高達80%；且其抄襲內容事涉系爭採購案之實質執行內容（例如：品管自動檢查計畫、維修計畫內容及舖路備品規格等），核屬重要成分，尚非僅形式抄襲，故上訴人主張未構成抄襲程度云云，無足憑採。（三）依本院見解，工程會89年1月19日函係行政程序法90年1月1日施行前所公布，業經工程會依法發布而生效，並無本院104 年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議之適用。又審諸工程會89年1月19日函關於廠商「有政府採購法第48條第1項第2款情形者」，並未予以區分「違法行為或不當行為」，並無排除「廠商影響採購公正之不當行為」之意旨，解釋上自含括「廠商影響採購公正之不當行為」在內。本件上訴人抄襲行為之配分高達80分，所占比例亦高達80%，其抄襲之不當行為自已影響系爭採購案品質之真實性，直接影響系爭採購案之公正，即屬工程會89年1月19日函通案解釋之「有影響採購公正之違反法令行為」，洵堪認定。（四）參諸91年2月6日增訂政府採購法第50條第1項第5款規定之立法理由，明載係「以防止假性競爭行為」，故而廠商彼此間究有無「假性競爭行為」之主觀認知，即屬認定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之主觀要件，自應予以查明。本件上訴人投標文件服務建議書，經查縱有部分抄襲亞億公司團隊服務建議書內容情形，惟兩廠商間是否具備「不為競爭之認識」，並未見被上訴人予以證明，亦查無兩廠商間具有假性競爭之主觀合意，顯見被上訴人容有誤會政府採購法第50條第1項第5款規定之立法理由；惟被上訴人追加處分理由及法律依據，認上訴人仍有政府購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法行為」，引用工程會89年1月19日函，依同法第31條第2項第8款規定，而不予發還上訴人之押標金260萬元，並無違誤，結論仍應予以維持，尚無撤銷之必要等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、上訴意旨略謂：（一）所謂「抄襲」並非著作權法之法條用語，依現行實務見解，須符合主觀要件，即接觸被抄襲之著作，以及「實質近似」之客觀要件，始足該當（智慧財產法院100年度民著訴字第22號判決、100年度民著訴字第34號判決）。本件所涉及為公共工程投標文件，應屬事實型著作，故原判決應審酌上訴人所提供之服務建議書與亞億公司團隊之服務建議書之內容相似部分是否為重要部分，倘屬重要部分，始構成實質之近似，而在審酌量的相似上，因服務建議書之製作須遵循被上訴人所提供之系爭工程審查須知，自由發揮空間及表達方式受限，需達相當高比例之相似，始足該當「抄襲」二字。又觀上訴人與亞億公司團隊提供之二服務建議書，其中關於重要部分之電扶梯系統，並未有任何相同，實難謂上訴人所提出之服務建議書在客觀上就重要部分有為抄襲。退步言，若認上訴人之行為確該當「抄襲」（此為假設語氣），惟原判決未依最有利標評選辦法第8條之規定，就系爭採購案之審查評比資料（包含服務建議書及其附件）全盤審查，而僅審酌二服務建議書，即認二服務建議書之相似比例已直接影響系爭採購案之公正，顯與最有利標評選辦法第7條之要求不符，原判決所為判斷方式，顯有違背法令、論理及經驗法則，且有採證不當、不備理由之違法。（二）依工程會96年7月25日工程企字第09600293210號函釋、本院104年度判字第795號判決、最高法院104年度台上字第 1228號刑事判決等見解，欲以政府採購法第48條第1項第2款「足以影響採購公正之違法或不當行為」為依據不予開標決標者，尚須審認投標廠商間是否有不為價格競爭之合意而致生不正確結果。本次投標為系爭採購案第4次招標，依工程會所頒定之機關辦理採購之廠商家數規定，本次招標並無廠商家數限制，因此上訴人並無理由與亞億公司團隊，於開標前為不為價格競爭之合意，故上訴人應無政府採購法第48條第1項第2款之適用，惟原判決對此未附理由，逕認上訴人之行為符合政府採購法第48條第1項第2款之要求，顯非妥適。（三）本件採購申訴審議委員會已將上訴人之行為，定性為「影響採購公正性之不當行為」，依本院92年度判字第1426號判決之意旨，採購申訴審議委員會具有判斷餘地，故原判決僅得為合法性審查，不應重為判斷，惟原判決不附理由重為認定本件為影響採購公正之違法行為等語，顯有不備理由之違法。依本院104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議、本院104年度判字第733號判決等意旨，工程會89年1月19日函僅是工程會針對具體個案對特定機關來函詢問事項所為函覆，並非通案適用原則，不僅未明列法律授權依據，亦未符法規命令訂定之程序及要件，則原判決以工程會89年1月19 日函為審酌依據，已悖離法治國家原則法律明確性之要求。（四）依工程會104年7月17日工程企字第10400225210號函之內容，並未引用政府採購法第48條第1項第2款之全文可知，工程會刻意排除「足以影響採購公正之不當行為者」適用政府採購法第31條第2項之法律效果，以區別法文中「不當行為」或「違法行為」。又依工程會89年1月19日函之意旨，其事實為投標廠商人員涉有犯政府採購法第87條之罪，故該函釋亦可用於說明投標廠商之行為該當「影響採購公正之違反法令行為」時，始有政府採購法第31條之適用。另本院104年度判字第456號判決並非判例，其見解自不應拘束原審法院，且該判決之內容，認為工程會89年1月19日函未違反法律保留及授權明確性原則，惟原判決未審酌該判決與本件之事實相異，即有違背論理及經驗法則之違法等語。六、本院按：（一）政府採購法第48條第1項第2款規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：……二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」第50條第1項第5款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳：……八、其他經行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為者。」亦為系爭採購案投標須知第27點第3項第8款所規定。又工程會89年1月19 日函：「……如貴會發現3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不予發還或追繳。」該函為工程會本於政府採購法主管機關之立場，基於同法第31條第2項第8款之授權，補充認定該條項第1 款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金之法令依據，且係通案認定，本件自得予以適用。（二）按最有利標評選辦法係依政府採購法第56條第4項規定之授權訂定，旨在規範採最有利標之採購案，而依本件招標公告係採最低標，並非採最有利標，應無最有利標評選辦法之適用；原判決依據上訴人系爭採購案第4次招標之投標文件之服務建議書與亞億公司團隊之服務建議書部分章節（除第2章外）對應內容完全相同，部分內容則相類似，其對照表詳如原判決附表所示，因認上訴人系爭採購案之投標文件涉有抄襲亞億公司團隊服務建議書之事實等語，經核其認定事實並無違論理及經驗法則；上訴意旨主張上訴人所提供之服務建議書與亞億公司團隊之服務建議書之內容相似部分並非重要部分，尚未達抄襲之程度，原判決未依最有利標評選辦法第7條、第8條之規定審查，顯有違背法令、論理及經驗法則云云，核無足採。（三）按工程會96年7月25日工程企字第09600293210號函釋，旨在闡述如有依政府採購法第48條第1項第2款規定辦理者，依同法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還等語，並未排除投標廠商所提供之服務建議書涉有抄襲之情形；又工程會104年7月17日工程企字第10400225210號函釋，雖未引用政府採購法第48條第1項第2款之全文，惟尚無有意排除「足以影響採購公正之不當行為」之意旨；又本院104年度判字第795號判決，旨在論明該案有工程會89年1月19日函釋之適用，並未指及欲以政府採購法第48條第1項第2款「足以影響採購公正之違法或不當行為」為依據不予開標決標者，尚須審認投標廠商間是否有不為價格競爭之合意而致生不正確結果，上訴意旨援引上開函釋及判決，主張本件招標並無廠商家數限制，因此上訴人並無理由與亞億公司團隊於開標前為不為價格競爭之合意，故上訴人應無政府採購法第48條第1項第2款之適用云云，核屬無據。（四）原判決已敘明工程會89年1月19日函為行政程序法90年1月1日施行前所公布，行政程序法並無溯及適用於該函之餘地，該函業經工程會依法發布，自已生效，並無本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議之適用；且該函釋並未區分「違法行為或不當行為」，解釋上並無排除「廠商有影響採購公正之不當行為」之意旨，因之如經發現「廠商有影響政府採購公正之不當行為」者，即符合政府採購法第48條第1項第2款規定，而得依政府採購法第31條第2項第8款規定，其繳納之押標金應不予發還等語，經核並無違行政程序法規定，亦無違本院上開決議及工程會89年1月19日函之意旨；上訴意旨主張申訴審議判斷既已認定本件為「影響採購公正之不當行為」，原判決即無權認定本件為「影響採購公正之違法行為」，工程會89年1 月19日函僅係工程會針對具體個案之函復，並非通案適用原則，且該函釋違反法律保留及授權明確性原則，原判決予以適用，自屬違背法令云云，核屬其一己之見解，尚無足採。（五）綜上所述，原判決業已說明其判斷之依據及得心證之理由，經核並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　3　　月　　10　　日最高行政法院第二庭審判長法官　侯　東　昇法官　江　幸　垠法官　沈　應　南法官　楊　得　君法官　林　樹　埔以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　3　　月　　10　　日書記官　劉　柏　君

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第124號

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