106年度判字第212號｜行政：建築法｜裁判日期：106 年 04 月 28 日

最　高　行　政　法　院　判　決 106年度判字第212號上訴人　崇偉營造工程股份有限公司代　表　人　潘大興上訴人　潘大興共同訴訟代理人　蔡進良　律師董彥苹　律師蘇隆惠　律師被上訴人　新北市政府工務局代　表　人　朱惕之訴訟代理人　李承志　律師黃文承　律師上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國105年6月2日臺北高等行政法院104年度訴字第1825號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、訴外人李宗賢、江士清、蔡慧瑛就其共有之改制前臺北縣○○市○○○○○市○○區○○○段○○○○段00○號等23筆土地（下稱系爭土地），於民國83年12月7日取得改制前臺北縣政府工務局83雜字第0046號雜項執照（下稱系爭執照），因86年間發生林肯大郡災變，被上訴人遂函請其立即停工、出具安全鑑定報告，併已領使用執照之基地進行總檢核，李宗賢等雖曾申請復工，惟所檢附資料不符規定，經改制前臺北縣政府（現為新北市政府）函復應依規定辦理，並製作報告書提送審查，再行申請復工。嗣因系爭土地遭查封拍賣，而由上訴人潘大興於103年9月間承受取得，經上訴人潘大興提供土地使用權同意書等文件予上訴人崇偉營造工程股份有限公司（下稱崇偉公司），由該公司向新北市政府城鄉發展局申請辦理汐止國王山莊整體開發計畫變更案，另向被上訴人函詢系爭執照效力問題，經被上訴人以104年5月14日新北工施字第1040884936號函（下稱系爭函）復略以：系爭執照於91年1月21日起逾期失效。上訴人潘大興不服，提起訴願，上訴人崇偉公司亦具狀參加訴願，嗣經訴願決定不受理，上訴人崇偉公司、潘大興遂提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：（一）有關撤銷訴訟部分。本件系爭執照之基地經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）執行拍賣，由上訴人潘大興承受取得，土地上尚未完工之建物，因屬土地之定著物或已附合亦由上訴人潘大興取得所有權。是系爭執照若未逾期失效，上訴人崇偉公司即得繼續就土地上未完成工作物復工，及申請變更設計該開發案內容；倘認系爭執照已逾期失效，則上訴人潘大興無法接續處理土地上未完成工作物，且土地上工作物經被上訴人於訴願程序中表示已「不堪供使用」，依建築法第55條第2項規定應由起造人拆除，如此上訴人潘大興就系爭土地所有權之自由使用、收益、處分之權能行使即會受到侵害。是系爭執照是否仍有效力，影響上訴人潘大興就該土地及其地上物如何利用之權利。再者，建築法第53條第2項規定雜項執照逾展期期限則作廢，該執照作廢是否須經主管機關作成行政處分，解釋上非無可議；又系爭執照並未附期限，本件開發案自86年8月25日遭被上訴人勒令停工後，被上訴人亦未曾來函表示系爭執照至91年1月21日起將因逾展期期限而失其效力；且系爭執照之起造人前於91年3月13日及94年4月24日曾第2次、第3次向被上訴人申請復工時，被上訴人亦未以系爭執照已失效為由函復不同意復工，而係要求其補提審查資料並重新檢討設計標準，均足見系爭執照是否或何時失效，確有爭議。是上訴人崇偉公司於104年3月19日向被上訴人主張系爭執照尚屬有效且請求確認剩餘工期時，系爭函表示系爭執照已於91年1月21 日起失其效力，應認系爭函至少具有確認處分之性質，此確認對上訴人潘大興不利，則已侵害或可能侵害上訴人潘大興就系爭土地及其地上物所有權之法律上權益，上訴人潘大興屬系爭函之利害關係第三人而有提起本件撤銷訴訟之當事人適格。又系爭函之相對人為上訴人崇偉公司，而上訴人潘大興為該公司負責人，且已同意由上訴人崇偉公司使用土地繼續施作其上未完成之工作物，俾利後續一併變更系爭執照之承造人，故上訴人崇偉公司就本件撤銷訴訟亦具有當事人適格。另主管機關核准發給雜項執照乃屬行政處分，且主管機關與處分相對人間就雜項執照之法律關係乃屬公法法律關係，並非私法之債權債務關係，要非得由上訴人或系爭執照之起造人以意思表示讓與。（二）依建築法第55條規定、法務部98年3月17日法律決字第0980004649號函、內政部營建署 98年10月27日營署建管字第0983040696號函意旨，足見雜項執照乃主管機關對起造人就特定土地為建造、施作特定雜項工作物所為之同意。又起造人就雜項執照之權利義務關係是基於實體法上所有權之使用權能，有權在特定基地上建築特定用途雜項工作物，並經主管機關核准而發生，且起造人就特定土地為建造、施作特定雜項工作物之權利並不具一身專屬權，可隨該特定土地之所有權移轉而由買受人繼受，故原因事實變動而欠缺基地使用權時，自影響原執照起造人於基地興建雜項工作物權利之存續。是上訴人潘大興取得系爭執照所規制之土地及未完成工作物時，即已繼受取得系爭執照所規制之權利，僅須依上開法律規定及函釋意旨持法院權利移轉證明書向主管機關辦理變更起造人。（三）有關確認之訴部分。上訴人潘大興取得系爭土地及其地上物所有權後，因認系爭執照尚未逾期失效，故同意由上訴人崇偉公司繼續處理復工問題及申請變更設計開發案內容。是被上訴人今主張系爭執照已逾期失效，將使系爭執照所生之法律關係存否不明確，致上訴人潘大興與崇偉公司就系爭執照之權利義務關係處於不安定狀態，此狀態能以確認判決除去，應認上訴人潘大興與崇偉公司均具有即受確認判決之法律上利益。且因上訴人潘大興已出具土地使用同意書予上訴人崇偉公司，上訴人崇偉公司乃係為自己之利益就系爭執照之權利義務關係向被上訴人請求確認，非為他人利益，是上訴人崇偉公司自屬系爭執照之利害關係人，而得為自己興建利益向被上訴人請求確認系爭執照之剩餘工期等語，求為判決訴願決定及原處分（即指系爭函）均撤銷，暨確認被上訴人與上訴人潘大興間就系爭執照所生之法律關係存在。三、被上訴人則以：（一）上訴人潘大興僅係因拍賣而取得土地所有權之買受人，依民法規定，係取得該土地之物權，非取得系爭執照之債權，故買受系爭土地並不會發生一併取得「基於地主同意而由建商申請之系爭執照」，至多僅影響「原建商需取得新地主出具同意書」之效力。被上訴人縱受理辦理後續變更，仍須依民法相關規定，由原建商讓與系爭執照債權予上訴人後，上訴人方取得系爭執照之起造人資格。是本件除依民法第294條規定辦理債權讓與者外，上訴人當非系爭執照之權利人（起造人），就系爭執照自無法律上之利害關係，不具當事人適格。（二）本件係當事人因向被上訴人申請辦理繼受該執照及變更設計時，為自行預估剩餘工期有多少，故先發函詢問，後來該變更設計也以執照作廢為由遭到駁回，並進入訴願等情，則系爭函並非任何申請程序之一部分，僅為上訴人為確認「他人雜項執照之期限」所受之單純觀念通知。是以，系爭函僅說明「原雜項執照依建築法第53條第2項規定，業已逾期作廢」，該逾期狀態係一客觀事實狀態，並不因系爭函發生任何對外法律效果，上訴人據以提起撤銷訴訟，容有誤會。縱系爭函屬確認處分，本件上訴人即使撤銷系爭函，亦無法確認系爭執照目前究竟有無效力。況本件亦無提出其他申請案件，無從變更為課予義務訴訟，上訴人顯無法律上之利益而難認其起訴為適法。而具有對外發生效力之部分應為其提出之「繼受該執照及變更設計之申請案件」，其訴訟代理人於開庭時既自承「系爭開發案之開發許可遭認定已廢止，已另有訴願案件審理中」，則系爭執照是否已逾期作廢，自為上開駁回處分案件中之主要判斷基礎，而於該案中始具有對外發生效力，而屬該行政處分之一部，應於該案中尋求救濟。（三）系爭執照之起造人為李宗賢等3人，而士林地院僅拍賣系爭執照之坐落基地，並未將系爭執照併同拍賣，本件重點不在於「系爭執照有無一身專屬性」，而係「系爭執照是否隨同基地變更所有權人而移轉」，抑或須「系爭執照持有人配合移轉始取得權利」。依上訴人所提出之相關函釋及說明，法務部98年3月17日法律決字第0980004649號函，僅認定雜項執照得變更起造人，但並非認定起造人資格係附隨於土地權利上，土地權利人變更，雜項執照即當然併同移轉；內政部營建署98年10月27日營署建管字第0983040696號函僅說明「已興建至一半之未完工建物，依民法第66條規定，為土地之一部分，故併同將未完成物一併拍賣，若仍有疑義，涉個案事實認定」，然未認定起造人權利併同移轉（亦即原起造人仍可取得新地主土地同意書，繼續興建）；臺中市政府都市發展局常見問答網頁，係載明「(三)建築工程已申報開工……則拍定人得單憑法院土地權利移轉證明書（包含土地及未完工建物）辦理變更起造人。至土地與其上未完工建物是否併同拍賣，如有疑義得洽詢承辦法官依法認定之。」均無肯認因土地移轉所有權人，得發生建築執照權利併同移轉之法律效果，更進一步認定需依個案是否有併同買賣未完工建物之興建權利而定之，則本件上訴人是否已因拍賣而取得系爭執照之權利移轉，仍應依個案加以判斷是否有併同拍賣。（四）上訴人主張所函復原起造人3次申請復工之函文（91年3月13日、92年4月24 日及29日），均係回覆應補正之資料內容為何，與系爭執照失效無涉云云。然系爭函係針對未能復工之原因是否可歸責於原起造人加以說明，且原起造人亦未提出要求文件，致上訴人拍賣取得後仍未能復工，此乃客觀事實，自可認未能復工之停工期間，確屬可歸責於原起造人所致，應計入工期甚明。相關停工、復工條件等相關處分，均業經處分相對人即原起造人未為異議並同意配合辦理而告確定。上訴人自不得再就業已確定之處分再為爭執，故上訴人主張停工、復工條件要求違法云云，難認有據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依建築法第53條第2項規定，建築期限以開工之日起算，承造人因故未能於建築期限內完工時，未依規定申請展期或已逾展期期限仍未完工者，系爭執照自規定得展期之期限屆滿之日起，無待被上訴人作成廢止處分或加以確認，即失其效力，至於主管機關因當事人函詢雜項執照是否逾期失效，所為之函復，僅屬觀念通知，並未創設對外之法律效果，自非行政處分。故被上訴人雖以系爭函復上訴人崇偉公司有關系爭執照失效問題，然系爭函僅指出系爭執照「業已逾期作廢（失效）」之事實，其性質實為觀念通知，尚不因其載有救濟期間之告知條款，而變更其本非屬行政處分之性質。是上訴人潘大興及崇偉公司認系爭函為行政處分，提起本件撤銷訴訟，其訴自屬不合法。（二）依建築法第12條第1項前段、第25 條第1項規定可知，雜項執照所生之法律關係，乃起造人向主管機關申請雜項執照，經主管機關核准該起造人得於特定期間內在特定基地上興建特定用途建物之權利，起造人則有依照核定工程圖樣及說明書施工之義務。足見該雜項執照之法律關係，係存在於主管機關與起造人間，雖不具一身專屬性而有變動之可能，惟起造人之變更仍應依建築法第55條第1項第1款規定申報主管機關備案。是關於被上訴人與上訴人潘大興間就系爭執照法律關係之爭議，上訴人原得提出變更起造人之申報，如遭被上訴人否准，則得循序提起訴願及課予義務訴訟命被上訴人作成准許之處分，以獲得終局直接之確定結論。上訴人未循此途，迄今仍未提出具體申請案即逕自提起本件確認訴訟，難認已具備權利保護必要要件，亦與行政訴訟法第6條第3項之確認訴訟補充性有違；又縱經審判結果，亦非獲致得依系爭執照施工之起造人地位，亦難認已具權利保護必要要件。且當事人之函詢終非具體之申請案，是上訴人主張其無待提出具體申請案，即可透過函詢方式，於行政機關函復後即得逕提確認訴訟，實無可採。（三）縱認上訴人仍得提起本件確認訴訟，然於主管機關核准變更起造人之前，除法律另有規定（如民事繼承關係）外，單純取得未完成工作物之所有權，仍無從取得起造人之地位，自無承受系爭執照之權利義務關係。上訴人潘大興雖經拍賣程序而承受取得系爭土地所有權，該未完成之雜項工作物屬土地成分，依民法第811條規定由其取得所有權，惟拍賣標的並未包括系爭執照所彰顯之私權關係。是上訴人潘大興既未向主管建築機關提出變更起造人之申報，亦無其他法律特別規定可據，自難認為上訴人潘大興已取得依系爭執照施工之起造人地位，自不具建築法上起造人地位，上訴人與被上訴人間無系爭執照之法律關係存在。至上訴人崇偉公司之權利係衍生自上訴人潘大興所提出之土地使用同意書，更無從認其有何起造人地位可言。上訴人主張其為依法律上原因繼受系爭執照所生權利義務之實質起造人云云，自無可採。（四）上訴人提出法務部98年3月17日法律決字第0980004649號函、內政部營建署98年10月27日營署建管字第0983040696號函及臺中市政府都市發展局常見問答網頁部分，均僅在說明拍定人得否單獨持法院土地權利移轉證明書辦理變更起造人，惟本件上訴人迄未提出變更起造人之申報；縱認上開法律見解可採，亦無從認上訴人無待提出變更起造人申報，即得提起確認系爭執照法律關係存在之確認訴訟。又上訴人所舉本院69年度判字第678號判決，其中雖引內政部64年2月26日台內營字第624314號函釋，然該判決業指明該管機關未經合法變更原起造人名義即依非正當當事人之和解筆錄核發使用執照，顯難謂正當等語，即認上開內政部函釋尚屬未洽。至於本院82年度判字第1938號判決及74年度判字第1201號判決意旨，與本件上訴人潘大興係因拍賣而取得系爭土地、與上訴人迄未申報變更起造人名義等情形均不同，不得比附援引等語，判決駁回上訴人在原審之訴。五、本院查：（一）關於上訴人本件聲明「訴願決定及原處分（即指系爭函）均撤銷」部分： 1.按行政訴訟法第4條第1項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至行政機關所為單純事實之敘述或觀念之通知，既不因該項敘述或通知而生何法律上之效果，即非行政處分。次按「（第1項）直轄市、縣(市)主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。（第2項）前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期1年，並以1次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工；……」建築法第53 條第1項、第2項、第54條定有明文。可知，雜項執照須依時開工、且有建築期限，逾期雜項執照依法當然失其效力，不待主管機關另作成廢止之行政處分或加以確認而為確認處分。故主管機關就人民函詢雜項執照有無逾期失效所為之函復，因未對外直接發生任何法律效果，該函復僅屬觀念通知，自非行政處分，人民並不得據以提起撤銷訴訟。 2.經查，本件因系爭土地遭查封拍賣，而由上訴人潘大興於103年9月間經拍賣程序承受取得系爭土地所有權，上訴人潘大興提供土地使用權同意書等，由上訴人崇偉公司向被上訴人於104年3月19日函詢系爭執照之效力，經被上訴人以系爭函復略以：依內政部71年7月27日台內營字第092646號函，本案因公共安全要求全面停工，迄今尚未復工乃因起、監、承造人未檢附規定之資料，停工係可歸責於起造人之事由，停工期間仍應計入建築法第53條規定之建築期限，故系爭執照於91年1月21日起逾期失效等語，有上訴人崇偉公司104年3月19日函、系爭函可按。核系爭函之內容，僅係針對上訴人崇偉公司之函詢，說明系爭執照逾期失效之依據及過程，陳述其事實，乃屬觀念通知之性質，並非作成有法效性之意思表示，系爭執照亦非因系爭函而發生逾期失效之法律上效果。因此，系爭函並未對外直接發生任何法律效果，依上述規定及說明，自非行政處分，上訴人並不得據以提起撤銷訴訟，而有起訴不備要件之不合法情事。則原審駁回上訴人在原審此部分之訴，並無不合。上訴人執其歧異見解，主張被上訴人係以主管機關立場確認、說明系爭執照依法律規定原所應有之效力，系爭函屬確認之行政處分云云，尚難採取。（二）關於上訴人本件聲明「確認被上訴人與上訴人潘大興間就系爭執照所生之法律關係存在」部分： 1.按「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，其為未成年或受監護宣告之人，由其法定代理人代為申請；本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之。」「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。」「建築執照分左列4種：一、建造執照……二、雜項執照……三、使用執照……四、拆除執照……」「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。」建築法第12條第1項、第26條第1項、第28條、第55條第1項第1款分別定有明文。起造人為建造該建築物之申請人，依建築法第31條第1款規定，建造執照或雜項執照申請書應載明起造人之姓名、年齡、住址；起造人為法人者，其名稱及事務所。乃係主管建築機關於建築工程期間，在行政管理上須有特定對象，而設之事前管制規定，故在建造執照或雜項執照核准之建築工程期間內，如起造人有更易，自應依建築法第55條第1項第1款規定，向主管建築機關申報變更起造人，俾利行政上之管理，並負建築法上之義務及責任，如：按圖施工及變更設計時應辦理申請、遵期開工及完工、施工中有妨礙公共安全等之修改、竣工後之申報查驗，及違反上開義務之裁處等（建築法第39條、第53條、第54條、第58條、第87條）。建造執照或雜項執照僅為申請建築行為之許可，係表明行政處分之作成及起造人得以建築之許可證。易言之，建造執照或雜項執照僅係起造人向主管機關申請就特定土地為建造或施作特定雜項工作物之同意。且基於建造執照或雜項執照上起造人之資格，起造人依建築法負有該法規定之義務及責任。是以，關於建造執照或雜項執照上起造人之公法上法律地位，係業經主管機關許可為建築行為，並負建築法上之義務及責任。而主管建築機關依建築法核發建築執照，亦僅為核准起造人建築之行為，並非為證明或認定其對土地或建物之私法上權利存在與否。建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、『土地權利證明文件』、工程圖樣及說明書。」可知，起造人通常為土地所有權人或取得土地所有權人出具土地使用權同意書之人。又依上開建築法第55條第1項第1款規定，亦足知起造人領得建造執照或雜項執照後，因私法上之原因，如：買賣、繼承、法院拍賣等，由第三人取得土地所有權，該第三人若具有「起造人公法上法律地位」移轉之私法上原因，尚必須由原起造人與新起造人會同，或新起造人單獨向主管機關為變更起造人之申報備案，以履行建築法規定之義務。上訴人執其歧異見解，主張：起造人依據雜項執照得於特定期間內在特定基地上興建特定用途之雜項工作物之權利及法律上地位，可類推適用民法第297條第1項規定，於上訴人崇偉公司函詢被上訴人時起，即發生雜項執照公法上權利義務移轉之效力云云，自非可採。 2.經查，上訴人潘大興雖經拍賣程序而承受取得系爭土地所有權，即便該未完成之雜項工作物屬土地成分，依民法第811條規定由其取得所有權，惟拍賣標的並未包括系爭執照上所彰顯之權利，且上訴人未提出變更起造人之申報等情，為原審確定之事實。則原判決以主管機關准予變更起造人備案之前，單純取得土地或未完成之雜項工作物之所有權者，尚不得逕對被上訴人主張其已取得起造人之地位，而承受系爭執照之權利義務關係情事。上訴人既未提出經被上訴人備案之變更起造人之申報，自尚不得逕對被上訴人主張上訴人潘大興已取得依系爭執照施工之起造人地位，而請求確認被上訴人與上訴人潘大興間就系爭執照所生法律關係存在。原判決並就上訴人主張其因拍賣程序已繼受取得系爭執照起造人之地位及有關公法上權利義務而成為系爭執照之實質起造人之爭執，何以不足採取，予以指駁甚明，依上開規定及說明，於法並無不合。故上訴意旨主張：原判決以上訴人應依建築法第55條第1項第1款規定向被上訴人申請變更起造人並經核准作為系爭執照起造人權利義務關係移轉之前提要件，顯係將雜項執照權利義務關係已移轉與申報備案起造人變更之兩事混為一談云云，指摘原判決適用法規不當及理由不備，並無可採。至原判決關於確認訴訟補充性和即受確認判決之法律上利益之論述與判決結論並無影響，上訴意旨據以指摘原判決違法，即難採取。（三）綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　4　　月　　28　　日最高行政法院第一庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　林文舟法官　汪漢卿法官　張　國　勳法官　胡　方　新以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　4　　月　　28　　日書記官　張　玉　純

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第212號

關鍵資訊