106年度判字第420號｜行政：臺灣地區與大陸地區人民關係條例｜裁判日期：106 年 08 月 03 日

最　高　行　政　法　院　判　決 106年度判字第420號上訴人　交通部觀光局代　表　人　周永暉訴訟代理人　李鳳翱　律師被上訴人　維鯨旅行社有限公司代　表　人　李沃耀訴訟代理人　丁志達　律師陳錫川　律師上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，上訴人對於中華民國106年1月12日臺北高等行政法院105年度訴字第1289 號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、被上訴人於民國104年10月間辦理接待大陸地區人民來臺觀光團體業務，其中第049924528號等34團（下稱系爭34團）使用「優質行程代碼」及第049920617號等6團（下稱系爭6 團）使用「離島專案－金門」經內政部移民署核發數額，上訴人稽查發現前揭40團原申報之珠寶玉石類旅行購物保障商店為1站，被上訴人實際均安排2站，與上訴人審查通過內容不符，上訴人乃以105年3月8日觀業字第1053001170號執行違反接待大陸地區人民來臺從事觀光活動相關規定處分書（下稱原處分），就被上訴人辦理接待系爭34團以優質行程獲核發數額，旅遊內容變更與審查通過內容不符部分，依「大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法」（下稱許可辦法）第26條第3項規定，裁處被上訴人停止辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務34個月；就被上訴人辦理接待系爭6團以離島專案獲核發數額，旅遊內容變更與審查通過內容不符部分，依「旅行業接待大陸地區人民來臺觀光經金門、馬祖或澎湖離島住宿專案團體處理原則」第4點規定，於1年內不再發給被上訴人任何接待大陸地區人民來臺觀光專案數額（自原處分送達之次日起算）。被上訴人不服，提起訴願，經訴願決定「一、105年3月8日觀業字第1053001170號執行違反接待大陸地區人民來臺從事觀光活動相關規定處分書關於裁處訴願人停止辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務34個月部分，訴願駁回。二、105年3月8日觀業字第1053001170號執行違反接待大陸地區人民來臺從事觀光活動相關規定處分書關於1年內不再發給訴願人任何接待大陸地區人民來臺觀光專案數額部分，撤銷。」；被上訴人就訴願決定對其不利部分不服，提起行政訴訟，經原判決將訴願決定及原處分關於裁處被上訴人停止辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務34個月部分均撤銷，應由上訴人依其法律見解另為適法處分。上訴人不服，遂提起本件上訴。二、被上訴人起訴主張：㈠依現存跡證，無法認定被上訴人確有原處分所稱系爭34團之旅遊內容變更與經上訴人審查通過內容不符之違章情事。㈡縱使被上訴人有原處分所稱前揭違章情事，依許可辦法第26條第3項後段規定，上訴人亦僅得停止被上訴人辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務1個月至1年，原處分卻逕予停止該業務34個月，顯與前開規定不符。㈢旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團優質行程審查作業要點（下稱優質行程審查作業要點）第2點第5款第2 目規定，已於105年9月29日修正放寬至多可安排2站A類購物商店，由此可知上訴人亦肯認前揭購物行程安排實無礙旅客權益並對旅遊品質及觀光發展無負面影響，是原處分逕對被上訴人接待系爭34團有旅遊內容變更與審查通過內容不符之違章，裁處被上訴人停止辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務計34個月，難謂無違比例原則等語。並聲明求為判決原處分暨訴願決定關於裁處被上訴人停止辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務34個月部分均撤銷。三、上訴人則以：㈠依檢舉人於104年10月18日至22日連續5日，在高雄市「鑫金鑽珠寶有限公司」及臺東縣「臺東紅珊瑚股份有限公司」拍攝並紀錄遊覽車載客進店情形之照片顯示，系爭34團及系爭6團共計40團均安排2站A類旅行購物保障商店，與經上訴人審查通過之1站A類旅行購物保障商店不符。被上訴人無法提出具體事證，證明前揭40團僅有安排1站A類旅行購物保障商店，難以推翻前揭經檢舉之事實。㈡上訴人為處理違反許可辦法第26條規定事件，訂有處理違反大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第26條規定案件裁量基準（下稱裁量基準）。本件被上訴人係遭同時查獲接待系爭34團均有增加安排購物之違章事實，各該違章事實均分別獨立存在，上訴人依行政罰法第25條規定，認被上訴人有34個違章行為而以第1次違規效果分別處罰，共計停止辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務計34個月，已屬最低額度之處罰，於法並無不合，自亦無被上訴人所陳違反比例原則暨超過法定最高額度之情云云，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件被上訴人於104年10月間接待系爭34團使用優質行程代碼並經核發數額，遭查獲有增加原排定購物商店以外之購物站，確有旅遊內容變更與審查通過內容不符之違章情事，此有系爭34團行程表、檢舉資料及照片等影本附卷可稽；是以，上訴人乃依當時優質行程審查作業要點第2點第5款規定，認定被上訴人前揭行為構成違章，自於法有據。㈡惟本件被上訴人接待系爭34團來臺觀光，係「一次同時」被查獲有34個違規行為，縱認其屬情節重大，至多應依裁量基準附表項次五第4款規定，處停止其辦理接待業務1年，上訴人竟依同項第1款規定，分別依「第一次違規」情形，連續34次處被上訴人停止辦理接待業務1個月，合計為34個月，其裁量顯有違誤；訴願決定此部分予以維持，亦有未洽。故被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分關於裁處被上訴人停止辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務34個月部分，為有理由，應予准許，並應由上訴人依法院之法律見解另為適法處分。五、上訴理由略謂：原處分認被上訴人接待系爭34團有旅遊內容變更與審查通過內容不符，乃各別獨立存在之違章行為，遂依裁量基準附表項次五第1款分別裁處停止辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務1個月，合計共34個月，本無裁量瑕疵可言。原判決逕謂被上訴人係一次同時被查獲34個違章行為，縱使情節重大，亦僅得依裁量基準附表項次五第4款規定裁處停止辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務1年，率論原處分就被上訴人接待系爭34團裁處停止辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務34個月部分，其裁量顯有違誤，不但侵害司法院釋字第613號解釋所揭憲法權力分立原則下行政機關之法定裁量權，更有與本院向來「行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性」之見解暨比例原則、平等原則牴觸之違法。六、本院查：㈠大陸地區人民得申請來臺從事商務或觀光活動，其辦法，由主管機關定之；為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條第1項所明定。據此，主管機關制定有大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法，其中，第5條第3項、第4項規定「（第3項）旅行業組團辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動，依其旅遊內容分為優質行程團體及一般行程團體。（第4項）前項優質行程團體，其旅遊內容應經交通部觀光局審查通過。」第26條第3項則規定「旅行業違反第5條之1第1項規定，或辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，申請優質行程經交通部觀光局審查通過後，除因天災等不可抗力或不可歸責於旅行業之事由所致外，其旅遊內容變更與經交通部觀光局審查通過內容不符者，由交通部觀光局停止其辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務1個月至1年。」因此，該辦法第5條第4項係課以旅行業者辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動此等業務，其旅遊內容不得與上訴人審查通過者不符之行政法上義務。而旅遊業者辦理該類業務，招徠不特定大陸地區旅客組團來臺從事觀光，藉以營利，必然為反覆實施之集合性概念，如係出於違反上開辦法第5條第4項義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯，重複之業務行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。㈡經核，被上訴人於104年10月間辦理接待大陸地區人民來臺觀光團體業務，其中系爭34團原申報之珠寶玉石類旅行購物保障商店為1站，被上訴人實際均安排2站，迄104年12月31 日經檢舉始為上訴人所稽查而裁處之事實，業經原判決查證綦詳，核與卷證資料相符，堪為裁判基礎。是以，被上訴人辦理大陸地區人民來臺旅遊業務，雖有系爭34團旅遊內容與經申報核准者不符，而有違於許可辦法第5條第4項，而應依同辦法第26條第3項論處。但被上訴人違規行為期間限於104年10月間（14日至23日），也無經查獲裁處而切斷違規行為之單一性。揆諸首揭法文及說明，上開違規業務內容，於法律上應評價為一行為，而非依違規招攬之旅客數為評價，自也非依旅客出團數評價為34次行為。㈢承上所論，原處分就被上訴人上開應評價為一行為之違章，逕以34次行為論處，而裁處被上訴人停止辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務34個月，顯然逾越許可辦法第26條就違反同辦法第5條第4項之行為，得裁處停止辦理該類觀光活動業務最高期間為1年之上限，乃為違法，至為明確。原判決雖未審究被上訴人違章行為次數，然指原處分該部分裁處未合於裁量基準第5項第4款「第4次以上違規或情節重大者，處停止其辦理接待業務1年」之規定，乃有裁量瑕疵之違法，訴願決定未予糾正，亦有違失，均應撤銷，其結論與本院尚無不同。上訴意旨仍執詞其為主管機關，就該等違章之裁處具有裁量權限為由，指摘原判決逾越司法權限，乃違背法令云云。然則，原處分之違法，源於對違章行為次數之錯誤評價，因此應對應裁處之停止辦理業務基準即有所誤，此與裁處權歸屬於主管機關與否，全然無涉，其上訴理由，委無可採。㈣綜上，原處分就被上訴人單一違規行為裁處停止辦理接待業務34個月，顯然逾越許可辦法第26條第3項授權主管機關裁處權限，違法明確，訴願決定未予指正，亦有所失。原判決依被上訴人原審所訴，將原處分及訴願決定關於被上訴人停止辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務34個月部分均撤銷，促請上訴人依法院之法律見解為裁處，並無違誤。上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄並駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　8　　月　　3　　日最高行政法院第二庭審判長法官　侯　東　昇法官　林　樹　埔法官　江　幸　垠法官　沈　應　南法官　楊　得　君以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　8　　月　　3　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第420號

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