106年度判字第542號｜行政：公職人員利益衝突迴避法｜裁判日期：106 年 09 月 28 日

最　高　行　政　法　院　判　決 106年度判字第542號上訴人　中國化學製藥股份有限公司代　表　人　王勳聖訴訟代理人　周延鵬　律師陳冠宏　律師林詠盛　律師被上訴人　法務部代　表　人　邱太三上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民國105年10月12日臺北高等行政法院105年度訴字第795號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、被上訴人以訴外人馬英九自民國87年12月起迄95年12月止擔任臺北市市長，為公職人員利益衝突迴避法（下稱「利益衝突迴避法」）第2條所定之公職人員；其姊即訴外人馬以南屬公職人員二親等親屬關係，自90年4月間起擔任上訴人之副總經理，上訴人乃為利益衝突迴避法第3條第4款規定之關係人，不得與受馬英九監督之機關為買賣行為。惟上訴人於90年10月至93年12月間止，得標受馬英九監督之改制前臺北市立仁愛醫院〔現為臺北市立聯合醫院（下稱「聯合醫院」）仁愛院區，下稱「仁愛醫院」〕及改制前臺北市立慢性病防治院（現為臺北市立聯合醫院林森中醫院區，下稱「慢性病防治院」，並與仁愛醫院合稱「系爭二醫院」）藥品採購案，為買賣之交易行為，結算金額共計新臺幣（下同）6,098萬9,514元，被上訴人因認上訴人違反利益衝突迴避法第9 條規定，乃依利益衝突迴避法第15條規定，以98年2月2日法利益罰字第0981100939號處分書（下稱「第1次處分」）處上訴人罰鍰6,098萬9,514元。上訴人不服，訴經行政院院臺訴字第0980093382號訴願決定（即「第1次訴願決定」），將第1次處分撤銷，被上訴人重為處分，以98年10月26日法利益罰字第0981113384號處分書（下稱「第2次處分」）處上訴人罰鍰4,246萬5,233元，上訴人不服，提起訴願，旋被上訴人於99年6月11日以法政字第0991106247號函將第2次處分撤銷，行政院乃以院臺訴字第0990098644號訴願決定（即「第2次訴願決定」）不受理。嗣被上訴人以99年7月14日法利益罰字第0991107443號處分書（下稱「第3次處分」）重為處分，裁處上訴人罰鍰4,061萬4,304元，上訴人不服，提起訴願遭行政院院臺訴字第0990107914號訴願決定（下稱「第3次訴願決定」）駁回後，向臺北高等行政法院（下稱「原審」）提起行政訴訟，經原審100年度訴字第156號判決（下稱「原審前判決」）駁回後，上訴人提起上訴，經本院103年度判字第270號判決將原審前判決廢棄，發回更審。嗣原審以103年度訴更一字第63號判決，將第3次訴願決定及第3 次處分均撤銷。茲被上訴人認上訴人上揭得標系爭二醫院之採購案件，結算金額經扣除其中憑證闕漏者，共計3,902萬 6,213元，違反利益衝突迴避法第9條規定，乃依103年11月 26日修正公布之利益衝突迴避法第15條及法務部公職人員利益衝突迴避法第15條處罰鍰額度基準（下稱「處罰基準」）規定，以104年10月19日法授廉利益罰字第10405015210號處分書（下稱「原處分」）處上訴人罰鍰2,000萬元。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審105 年度訴字第794號判決（下稱「原判決」）駁回。上訴人仍未服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，原處分及訴願決定均撤銷。二、上訴人起訴主張略以：㈠利益衝突迴避法旨在建立公職人員利益衝突之迴避制度，且從該法第1條第2項文義可知，該法係針對「公職人員利益衝突之迴避」且「其他法律無較嚴格規定者」始有優先於其他法律之效力，加以該法對「公職人員」及「公職人員之關係人」分別予以定義及規範，顯見僅有「公職人員利益衝突之迴避」始優先適用利益衝突迴避法，而公職人員之關係人則非利益衝突迴避法第1條第2項所規定之優先適用對象，故「公職人員之關係人」涉有利益衝突時，尚無逕引利益衝突迴避法第1條第2項作為法律適用之依據。又依競合理論，在政府採購事務之領域，應認為政府採購法第15條之規定相對於利益衝突迴避法為特別法。因此，如「政府採購事務」對「非公職人員」所為規範發生競合時，應以政府採購法為特別法。本件事實係屬政府採購事務，且係關於「非公職人員」涉有利益衝突，應優先適用政府採購法。㈡依被上訴人101年9月24日法授廉利字第1010501790號函（下稱「101年9月24日函」）所持見解，其認為於具體個案中，縱有關係人交易之事實，惟若無不當利益輸送之虞者，則不違反利益衝突迴避法第9條之立法目的與精神，而排除利益衝突迴避法之適用。故若廠商參與投標、得標、締約及履約之一連串過程合乎政府採購法之規範者，則可認定廠商與政府機關間之交易行為，個案上不具有「不當利益輸送之虞」，無違利益衝突迴避法之立法目的，應透過目的性限縮解釋，將此情形排除利益衝突迴避法第9條之適用。㈢司法院釋字第716號解釋明示，於公職人員之關係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數參與交易者之壟斷，反而不利於公共利益，於此情形，苟機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要，相關機關應儘速通盤檢討改進。細繹上開解釋意旨，實可認為於關係人交易部分，若交易過程設有充分防弊機制，而無造成不當利益輸送或利益衝突之危險，則全面禁止關係人交易有違比例原則。上訴人係本於系爭二醫院之投標廠商聲明書審查後投標，且投標、決標、得標相關過程俱屬公開透明，並以最低標之條件與系爭二醫院進行藥品交易，整個交易過程已踐行上開司法院釋字第716號解釋要求之「公開公平程序」與「充分防弊規制」兩項要件，況馬英九亦未干預本件採購案，足認過程中並無不當利益輸送或利益衝突之事實或危險。被上訴人未斟酌上情，徒以上訴人違反利益衝突迴避法第9條之行為外觀，便以原處分裁處上訴人罰鍰，於個案上顯然造成「適用上違憲（as-applied）」。㈣修正後之利益衝突迴避法第15條仍以交易金額為裁處罰鍰依據，而非以交易所得利益定其裁罰範圍，於個案仍可能過苛，不符合比例原則，應屬違憲。本案上訴人所受罰鍰之金額高達交易金額之11.86倍，且於受裁處後，上訴人因本件交易將受有47.8%之虧損，再計入本件裁罰金額2,000萬元，則本件交易損失金額約1,831萬4,176元，顯見上訴人因本件交易所受之處罰過苛，已逾越必要程度，對人民財產權造成過度限制，不符憲法第23條之比例原則，悖於司法院釋字第716號解釋意旨。㈤利益衝突迴避法就「監督」一詞未有定義，被上訴人輔以公職人員財產申報法第2條第1項此一對「公職人員」地毯式的定義，並將「監督」之定義擴及至「間接監督」，造成禁止範圍之廣，致使常人憑藉一般智識與生活經驗無法理解及預見「監督機關」之範圍，無從達成法律預先告知之功能，誠不符法律明確性原則。是原處分將系爭二醫院解釋為受臺北市市長監督之機關，有違法律明確性原則，核屬違憲。㈥聯合醫院成立前與成立後之藥品採購流程，臺北市政府政風處曾以97年4月28日北市政三字第09730544500號函覆被上訴人，關於臺北市政府辦理聯合醫院之藥品採購事宜，包含採購流程、招標方式等，均嚴守政府採購法之相關規定，僅得由上一級機關即「臺北市政府衛生局」監督，而衛生局復授權聯合醫院自行監辦，臺北市市長根本無從介入且亦未實際介入藥品採購案件。是以，對系爭二醫院辦理採購作業具有監督權責之機關應為行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）、臺北市政府衛生局，而非臺北市市長。㈦上訴人係在公開招標程序中，經激烈競爭後始在部分招標品項中因最低價而得標，不僅與臺北市市長「執行職務」無關，更與其「作為或不作為」毫無因果關係。本件並無利益衝突迴避法第5條規定之利益衝突情狀，自不得依同法第9條規定論處。再者，違反利益衝突迴避法第9條之處罰規定，當限於故意型態而不及於過失。上訴人主觀上信任並依照廠商聲明書所載關係人利益衝突迴避範圍之規定，據以檢查認為無違反政府採購法第15條之規定，無利益衝突情狀存在，方進行投標及後續交易流程，實無任何主觀故意。況馬以南於擔任上訴人研究開發處處務室副總經理前，上訴人即與系爭二醫院有長年交易往來關係，馬以南之職務與政府採購投標、藥品銷售等業務完全無關。㈧系爭二醫院之藥品採購均按政府採購法之規定以公開、公平之招標程序辦理，上訴人亦按照招標機關依政府採購主管機關所制定之廠商聲明書為自我檢查並不認為有任何違法，招標機關亦不認為有何違法，雙方均對於利益衝突迴避法之規定及其可能被恣意逾越範圍適用，毫無所悉，故上訴人縱不能阻卻故意，亦屬欠缺違法性認識且確實係有不可避免的正當事由所致，並無任何可責難之處，依行政罰法第8條之規定，上訴人應得減輕或免除行政罰。㈨立法者授權行政機關依照不同個案事實，於法律規定範圍內加以調整裁罰金額，以符司法院釋字第716號解釋意旨，是行政機關訂定裁量基準必須設有例外規定，方符依個案事實裁量之意旨，而得實踐個案正義，否則即與變相提高罰鍰金額下限無異，自屬逾越法律授權。被上訴人發布並據以裁罰之處罰基準，徒以交易金額決定裁罰金額，未有其他客觀事實或行為人主觀意圖之考量，亦未設有任何例外規定，實質上將罰鍰金額提高且限定為交易金額之半數，已違反法律授權意旨。被上訴人本於違法違憲之處罰基準作成原處分，未通盤考量行為之客觀外在因素以及行為人之主觀內在因素二大要素，有裁量怠惰之違法。㈩於類似之違反利益衝突迴避法案件，被上訴人曾衡酌因受規範者參與行政機關招標時，招標機關尚未修正投標廠商聲明書範本，且受規範者並無違反其他採購規定，核其應受責難程度尚非重大，而援引行政罰法第8條免除該部分處罰，基於行政自我拘束原則，被上訴人就本案亦應為相同處理。又本件行為時係90年至93年，不能以案發後98年之社會觀感認定當時行為會對98年之社會觀感產生影響；本件並不符合情節重大，原處分亦未交代本案有何情節重大，倘被上訴人援引處罰基準第4點第2項認定情節重大，則原處分有不備理由之違誤等語，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。三、被上訴人答辯略以：㈠政府採購法於87年間制定公布，其目的係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質；利益衝突迴避法於89年間制定公布，其目的則為促進廉能政治、端正政治風氣、遏阻貪污腐化及不當利益輸送，因而於第9條規範公職人員及其關係人不得為一定之交易行為，以避免瓜田李下及不當利益輸送；是政府採購法之規範密度較為鬆散，顯然無法達成利益衝突迴避法之立法目的，不因交易行為係依政府採購法規定辦理者，即可阻卻違法。㈡被上訴人101年9月24日函係就國有財產之出租、讓售價格及委託經營權利金等計算是否具有普遍或一致性之公定價格所為之釋示；本件屬藥品採購案之招標與投標，經開標減價程序始得決標，並無具普遍性、一致性之公定價格，自非可比附援引。㈢利益衝突迴避法第9條關係人交易行為部分未遭宣告違憲，而該條規定禁止公職人員或其關係人，與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣等交易行為，因此，只要有上開交易行為即為法所不許，非必以公職人員利用職務之便，或執行職務時直接或間接使關係人獲得利益為前提要件。㈣103年11月26日修正公布利益衝突迴避法第15條係參照司法院釋字第716號解釋意旨所為修正。被上訴人為妥適行使裁量權，於法律明定得裁罰之額度內發布處罰基準，業就交易金額之高低區分不同裁罰級距，已具適當調整機制，故非僅以交易所得利潤作為裁罰金額之唯一依據。原處分以上訴人與系爭二醫院交易金額合計3,902萬6,213元，依利益衝突迴避法第15條及處罰基準處2,000萬元之罰鍰，於個案尚無過苛之虞，亦無逾越比例原則。㈤臺北市政府置市長，綜理市政，並指揮監督市政府所屬機關及員工，依法有監督衛生局之權限，衛生局復有監督其下所設聯合醫院之權限，臺北市政府組織自治條例第3條、臺北市政府衛生局組織規程第2條及第10條、臺北市立聯合醫院組織規程第2條分別定有明文，故系爭二醫院屬受臺北市市長監督之機關，與臺北市市長於採購個案中是否參與監督無涉。㈥上訴人長期參與藥品採購案，或未必明知禁止關係人交易，然馬以南為時任臺北市市長馬英九之胞姊為社會大眾所周知，詎仍與受臺北市市長監督之系爭二醫院為藥品採購交易，顯然預見交易行為禁止規範之違反，縱其發生亦不違背其本意，應認上訴人具有違反利益衝突迴避法第9條之未必故意。另工程會98年1月23日工程企字第09700533210號函（下稱「98年1月23日函」）訂頒之「投標廠商聲明書」範本，係其基於政府採購法主管機關之地位，鑑於廠商違反利益衝突迴避法第9條之情狀屢增，增列提醒廠商投標時應注意之重要聲明事項，非謂先前或現行未列於聲明事項之法規即可不予遵守並獲免責。又投標廠商聲明書項次三先將政府採購法第15條有關投標廠商利益衝突迴避規範納入聲明事項，嗣於98年將利益衝突迴避法第9條規定一併納入聲明，並非指原要求投標廠商僅須遵守政府採購法第15條或係以政府採購法第15條優先適用。㈦行政罰法第8條但書「按其情節」得減輕或免除其處罰之標準，係以行為人本身之社會地位及個人能力，於可期待運用其認識能力能否意識到該行為之不法，對於其行為合法性有懷疑時，並負有查詢義務，故具體個案是否符合違法性錯誤而得減輕或免除其處罰，應視個案調查證據結果而異。上訴人既經常參與政府機關採購案，應有法律專業人士可供諮詢，且苟不知利益衝突迴避法規定詳情亦應向相關機關詢問釐清，難謂對於利益衝突迴避法相關規定毫無所知。另其比附援引他案相異之事實而主張依平等原則應同有行政罰法第8 條免除處罰之適用，委不足採。㈧本件交易金額之計算：1.仁愛醫院部分：採購交易218筆，採購金額計3,893萬9,278元，扣除憑證闕漏之2筆金額計11 萬2,757元及支票發出日期在90年10月3日後，惟發票日期於前之金額計142萬1,764元後，交易金額共計3,740萬4,757元（38,939,278元-112,757元-1,421,764元=37,404,757元）。2.慢性病防治院部分：採購交易48筆，採購金額計352萬5,955元，扣除憑證闕漏之22筆金額計171萬1,458元後，交易金額共計181萬4,497元（3,525,955元-1,711,458元=1,814,497元）。3.被上訴人扣除憑證單據闕漏、支票發出日期在 90年10月3日後，惟發票日期於90年10月3日前之金額後，所得仁愛醫院交易金額為3,740萬4,757元、慢性病防治院交易金額為181萬4,497元，共計3,921萬9,254元（37,404,757元+1,814,497元；原處分認定交易金額為3,902萬6,213元），依利益衝突迴避法第15條及處罰基準第4點第1項第2款規定，交易金額1,400萬元處罰鍰700萬元、交易金額1,600萬元處罰鍰800萬元、交易金額1,800萬元處罰鍰900萬元……，以此類推交易金額3,800萬元處罰鍰1,900萬元、交易金額4,000萬元處罰鍰2,000萬元，本件交易金額3,902萬6,213元應處罰鍰2,000萬元（不影響原處分所處罰鍰金額）等語，並聲明：上訴人在第一審之訴駁回。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依本院96年度判字第1121號、100年度判字第1055號判決意旨，利益衝突迴避法第9條所稱「受其監督之機關」，依文義解釋及其立法原意，應係指受該公職人員監督之機關而言，故而依法係屬該公職人員職權所及監督之機關，即為該法所稱「受其監督之機關」，直接監督或間接監督均屬之。公職人員若依法有監督所屬機關之職權，其本人或其關係人自不得參與所屬機關及受其監督機關之買賣、租賃、承攬等交易行為。至所謂「監督」，乃指有監督之權責而言，有無在個案中實際參與監督，則非所問。又依法選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長（含直轄市市長），其二親等以內親屬擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業，係屬利益衝突迴避法所稱之公職人員關係人，不得與該公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。馬英九自87年12月25日起至95年12月25日止係臺北市民選市長，乃行為時公職人員財產申報法第2條第1項第8款所定人員，屬利益衝突迴避法第2條所稱之公職人員；馬以南為馬英九胞姊，係二親等以內之親屬，其自90年4月間起至97年5月間止擔任上訴人之副總經理。參以臺北市長為臺北市政府最高行政首長，綜理市政，並指揮監督臺北市政府所屬機關及員工（臺北市政府組織自治條例第3條參照），依法有監督衛生局之權限（臺北市政府衛生局組織規程第3 條參照），衛生局復有監督其下所設聯合醫院之權限（臺北市政府衛生局組織規程第10條、臺北市立聯合醫院組織規程第2條參照），則仁愛醫院及慢性病防治院自屬受臺北市市長監督之機關，要與臺北市市長於採購個案中是否參與監督無涉。又「受其監督之機關」之定義並非艱澀難懂，上訴人尚可具體預測仁愛醫院及慢性病防治院屬受臺北市市長監督之機關，並得由司法審查加以確認，尚與法律明確性原則無違。且上訴人尚非不得與受臺北市市長監督機關以外之機關交易，對其財產權之限制亦未過當。從而，上訴人為利益衝突迴避法第3條第4款所定之公職人員關係人，應受同法第9 條規範之限制，至為明確。㈡政府採購法於87年間制定公布，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，此觀政府採購法第1條之規定即明。利益衝突迴避法於89年間制定公布，立法目的則係為促進廉能政治、端正政治風氣、遏阻貪污腐化及不當利益輸送，因而於第9條規範公職人員及其關係人不得為一定之交易行為，以避免瓜田李下及不當利益輸送；又政府採購法第15條第4項僅規定廠商與「機關首長」有本人、配偶、三親等以內血親或姻親或同財共居親屬之利益關係時，不得參與該機關之採購，然對於廠商與採購機關內其他職務之主管人員有特定親屬關係之情形，則不在禁止交易之列；復查違反政府採購法第15條規定者並無罰則，故以政府採購法之規範密度，顯然無法達成利益衝突迴避法之立法目的，二者立法目的及規範意旨有別，不因交易行為係依政府採購法規定辦理者，即可阻卻利益衝突迴避法之適用。至工程會98年1月23日函修正訂頒之「投標廠商聲明書」範本，係工程會基於政府採購法主管機關之地位，鑑於廠商違反利益衝突迴避法第9條之情狀屢增，增列提醒廠商投標時應注意之重要聲明事項，並應由廠商自行聲明，非謂先前或現行未列於聲明事項之法規即可不予遵守並獲免責，又投標廠商聲明書項次三先將政府採購法第15條有關投標廠商利益衝突迴避規範納入聲明事項，嗣於98年將利益衝突迴避法第9條規定一併納入聲明，並非指原要求投標廠商僅須遵守政府採購法第15條或係以政府採購法第15條優先適用。揆以利益衝突迴避法立法目的及立法精神，參以司法院釋字第716號解釋已明確宣告利益衝突迴避法第9條就關係人交易行為之規範並未違憲，僅揭示「提醒相關機關」「於公職人員之關係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益，於此情形，苟上開機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要」「應儘速通盤檢討改進」。㈢利益衝突迴避法修正草案就公職人員及其關係人之範圍、非財產上利益之定義、公職人員自行迴避、命令迴避、職權迴避及利害關係人申請迴避之要件及程序規範、請託關說範圍及裁罰金額等，作全面性修正，乃立法政策之選擇，且尚未經立法院通過後公布施行，上訴人援引該修正草案主張利益衝突迴避法第9條全盤禁止關係人交易行為部分違憲云云，亦非足採。又被上訴人101年9月24日函係就國有財產之出租、讓售價格及委託經營權利金等計算是否具有普遍或一致性之公定價格所為之釋示；本件係屬藥品採購案之招標與投標，依法須經開標或減價程序始得決標，並無具普遍性、一致性之公定價格，自非可比附援引。至於利益衝突迴避法第6 條之構成要件，在於公職人員知有利益衝突者應即自行迴避，而利益衝突迴避法第5條所稱利益衝突則指「公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」，係以程序上之迴避不參與，避免其職務外觀之廉潔性遭人質疑，核與利益衝突迴避法第9條之立法目的及所規範之交易行為之禁止，非必以公職人員利用職務之便，或執行職務時直接或間接使關係人獲得利益為前提要件有間。㈣馬以南自90年4月間起至97年5月間止擔任上訴人副總經理，上訴人自90年10月3日起陸續標得「臺北市政府所屬各機關 90、91年度藥品聯合招標（標案案號：E900503）」決標日期90年10月3日、「臺北市政府所屬各機關92/93年度購置藥品聯合招標（標案案號：聯920001）」決標日期92年12月18日、「臺北市政府所屬各機關92、93年度購置藥品聯合招標（標案案號：聯000000-0）」決標日期93年2月12日、「臺北市政府所屬各機關92、93年度購置藥品聯合招標（標案案號：聯000000-0）」決標日期93年2月19日、「臺北市政府所屬各機關92、93年度購置藥品聯合招標（標案案號：聯000000-0）」決標日期93年3月30日，共5件採購案，與系爭二醫院為交易行為成立時點自90年10月3日起算至93年12月31 日，其間交易金額如下：與仁愛醫院之交易共218筆，金額計3,893萬9,278元，扣除憑證闕漏之2筆金額計11萬2,757元及支票發出日期在90年10月3日後，惟發票日期於前之金額（指採購日期於90年10月3日前，惟於90年10月3日始給付廠商價款，因採購案件交易行為成立時點自90年10月3日起算，故扣除之）計142萬1,764元後，交易金額共計3,740萬4, 757元（38,939,278元-112,757元-1,421,764元=37,404,757元）；與慢性病防治院採購交易部分計48筆，採購金額計352萬5,955元，扣除憑證闕漏之22筆金額計171萬1,458元後，交易金額共計181萬4,497元（3,525,955元-1,711,458元=1,814,497元），共計3,921萬9,254元（37,404,757元+1,814,497元；原處分認定交易金額為39,026,213元，惟並不影響本件裁處罰鍰之額度）。被上訴人依103年11月26日修正公布利益衝突迴避法第15條第1項第4款「交易金額1千萬元以上者，處6百萬元以上該交易金額1倍以下罰鍰」及處罰基準第4點第1項第2款「交易金額逾1千2百萬元，以罰鍰金額6百萬元為基準，交易金額每增加2百萬元，提高罰鍰金額1百萬元，交易金額增加不足2百萬元，以2百萬元論」之規定（被上訴人依處罰基準第4點第1項第2款規定，核算交易金額1, 400萬元處罰鍰700萬元、交易金額1,600萬元處罰鍰800萬元、交易金額1,800萬元處罰鍰900萬元……，以此類推交易金額3,800萬元處罰鍰1,900萬元、交易金額4,000萬元處罰鍰 2,000萬元，交易金額增加不足200萬元，以200萬元論）以原處分處上訴人罰鍰2,000萬元，核無違誤。㈤上訴人自89年起即有參與並標得政府機關採購案件，並非無相當知識經驗之交易行為人，詎其於馬以南擔任副總經理後，自90年10月3日起陸續標得系爭藥品聯合採購標案，自90 年10月3日起至93年12月31日間與系爭二醫院為系爭藥品採購之交易行為，交易金額合計達3,921萬9,254元，衡其情節難謂屬輕微而有須特別考量於處罰基準之裁罰額度予以減輕處罰（得至法律規定之最低限為止）之餘地。原處分依利益衝突迴避法第15條（第1項第4款）及處罰基準（第4點第1項第2款）處2,000萬元之罰鍰，於個案尚無過苛，亦無裁量怠惰或違反比例原則。又違反行政法上義務之處罰，除須具備客觀之違規行為外，尚以其行為具有故意或過失為必要。而構成利益衝突迴避法之責任要件係指知悉「構成利益衝突迴避法處罰或迴避義務之基礎事實」而言，並非「利益衝突迴避法之處罰規定」本身。上訴人既長期參與藥品採購案，或未必明知禁止關係人交易，然馬以南為時任臺北市市長馬英九之胞姊，為社會大眾所周知，詎仍與受臺北市市長監督之系爭二醫院為系爭藥品採購交易，被上訴人主張上訴人顯然預見交易行為禁止規範之違反，縱其發生亦不違背其本意，應認上訴人具有違反利益衝突迴避法第9條之未必故意乙節，尚屬可採。況就主觀歸責要件而言，利益衝突迴避法第9 條並未限於故意，倘有應注意能注意而不注意之過失情事，致違反利益衝突迴避法第9條規定，依行政罰法第7條規定，亦難謂不得援引同法第15條規定予以處罰。是上訴人應具未必故意之主觀歸責事由；縱非故意，亦難辭應注意能注意而不注意之過失責任，被上訴人以其違反利益衝突迴避法第9 條規定，援引同法第15條及處罰基準之規定予以處罰，容屬適法有據。另行政罰法第8條但書「按其情節」得減輕或免除其處罰之標準，係以行為人本身之社會地位及個人能力，於可期待運用其認識能力能否意識到該行為之不法，對於其行為合法性有懷疑時，並負有查詢義務。利益衝突迴避法於89年7月12日經總統公布施行，上訴人係藥品採購之廠商，自89年間起即經常參與政府機關採購案，應有法律專業人士可供諮詢，且苟不知利益衝突迴避法規定詳情，亦應向相關機關詢問釐清，難謂對於利益衝突迴避法相關規定毫無所知，衡情尚無行政罰法第8條但書所指「按其情節」得減輕或免除其處罰之適用。㈥綜上，原處分核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。另上訴人聲請原審先行向臺北市政府或相關機關單位函詢上訴人得標之藥品採購項目中，其他參與投標之廠商名單，核無必要。五、上訴意旨略謂：㈠原處分未載明其裁處上訴人2千萬元係依據處罰基準何條款，惟依被上訴人書狀及其訴訟代理人於原審言詞辯論期日之陳述，可明確肯定被上訴人係先依處罰基準第4點第1項第2 款計算罰鍰金額之下限，再依違規情節個案裁量後，復依處罰基準第4點第2項進行裁處。迺原判決認原處分之依據為處罰基準第4點第1項第2款，不僅全無依據，且與被上訴人主張齟齬，其判決理由與卷證資料不符，有判決理由矛盾之違法。再者，原處分未論及本案有何該當處罰基準第4點第2項所稱「情節重大」之要件，且被上訴人於歷次書狀內亦未說明究依何事實認定上訴人「違規情節重大」，是被上訴人未在訴願程序前補正其據以作成原處分之理由，此一瑕疵當無從於訴訟程序另為補正。㈡新修正之利益衝突迴避法第15條意在使行政機關依個案情節加重或減輕罰鍰金額，而非像舊法般訂定統一之裁處金額。惟被上訴人訂定之處罰基準未考量司法院釋字第716號解釋及上開修法意旨，仍機械性地將裁罰金額定為交易金額之半數，未考量若違規情節輕微或是個案中將造成過苛處罰之可能性，進而設計減輕處罰之例外規定，變相以行政規則提高罰鍰金額下限，此實與本院93年度判字第1127號判決指摘意旨如出一轍，違反法律授權目的，亦不符法律保留原則及比例原則。惟原判決未審究處罰基準有上開違憲情事，認處罰基準未逾越法律授權，故被上訴人據以作成原處分自屬合法云云，顯違反法律保留原則，亦不符憲法第15條對財產權之保障及第23條之比例原則，核屬判決違背法令。㈢上訴人已於105年5月30日行政訴訟起訴狀中，具體爭執依處罰基準操作之結果，將在個案產生過苛處罰之虞，故不符司法院釋字第716號解釋要求之「適當調整機制」，核屬違憲。惟原判決漏未論述何以處罰基準合於司法院釋字第716號解釋意旨，亦未敘明不採上訴人前開主張之理由，有判決不備理由之違法。㈣原判決顯係認利益衝突迴避法第9條乃抽象危險犯之規定，一有交易行為即該當構成要件，毋須再行審酌個案中是否有利益衝突之危險；復又肯認被上訴人101年9月24日函之見解，認為若在個案中無不當利益輸送之危險，縱有關係人交易之行為，仍不適用利益衝突迴避法第9條，惟上開二見解顯然自相齟齬，自屬判決理由矛盾之違法。㈤利益衝突迴避法第9條所稱「受其監督之機關」，若不限於與公職人員之職權直接相關，而以公職人員得以「間接監督」為已足，則配合公職人員財產申報法第2條第1項對「公職人員」廣泛定義，「監督機關」之範圍實非一般人得以理解及預見，而司法之事後審查僅為救濟途逕，無從補足可預見性原則要求所具有的「事先性之防衛特徵」，故應違反法律明確性原則。是原判決稱直接監督或間接監督均屬該法所稱受其監督之機關，已違反法律明確性原則，核屬判決違法。㈥依系爭二醫院藥品採購案要求投標廠商出具之聲明書，以及臺北市政府政風處函覆被上訴人稱：「……本市馬前市長對於聯合醫院有無業務上監督權限乙節，……查本市聯合醫院辦理藥品採購案，屬財物採購，達查核金額5,000萬元時，均依規定報請上級機關（即本府衛生局）派員監辦，經衛生局授權聯合醫院自行監辦，聯合醫院再將辦理情形副知衛生局，市長無庸核定。」是上訴人在參與系爭藥品採購案時，確實認為依政府採購法之規定，本件之監督機關僅為系爭二醫院之上級機關即臺北市衛生局及工程會，上訴人並於105 年5月30日行政訴訟狀中詳為主張，故原審若欲認定上訴人就系爭關係人交易禁止規範之違反具有未必故意，當需敘明其認定上訴人明知系爭二醫院俱為受臺北市市長監督之機關，方能進一步認定違反利益衝突迴避法第9條事實之發生不違反上訴人之本意。惟原判決未說明其認定上訴人知悉「在系爭藥品採購案中，系爭二醫院亦受臺北市市長監督」此一主觀要件，其論理顯有不足，有判決不備理由之違法。㈦系爭藥品採購交易發生於利益衝突迴避法甫施行時，並無充分函釋或實務見解供上訴人遵循，且上訴人依招標機關提供之聲明書自我檢查後再行投標，根本不知本件應有利益衝突迴避法之適用，亦不知臺北市市長在系爭採購案為二醫院之監督機關。是以，上訴人顯然不知利益衝突迴避法所禁止之行為義務為何，自屬欠缺違法性認識，且此一欠缺對上訴人亦無期待可能性。詎原判決未查上情，仍謂「上訴人係藥品採購之廠商，自89年間起即經常參與政府機關採購案，應有法律專業人士可供諮詢，且茍不知利益衝突迴避法規定詳情，亦應向相關機關詢問釐清，難謂對於利益衝突迴避法相關規定毫無所知，衡情尚無行政罰法第8條但書所指『按其情節』得減輕或免除其處罰之適用」云云，有不當適用行政罰法第8條規定之違法。㈧利益衝突迴避法對「公職人員」及「公職人員之關係人」分別加以定義及規範，顯見利益衝突迴避法第1條第2項僅限於「公職人員」時方有優先適用，公職人員之關係人則非優先適用之對象。又依競合理論邏輯分析及規範意義探討，政府採購法就政府採購事務領域具有最高位階地位，而利益衝突迴避法係在「公職人員利益衝突迴避」時，始屬特別法。是以，政府採購法與利益衝突迴避法就政府採購事務，且關於非公職人員之關係人所為規範發生競合時，應優先適用政府採購法。原判決未就政府採購法與利益衝突迴避法兩法律之競合狀態，依競合理論、法條文義、立法目的與過程、法律體系等方面詳加探究，認利益衝突迴避法應優先適用於本案，有不當適用利益衝突迴避法第1條第2項及政府採購法之違法。㈨本案涉及之藥品採購案係依政府採購法經公告程序之公開招標及選擇性招標之最低價標，誠已滿足司法院釋字第716號解釋要求之「公開公平程序」與「充分防弊規制」二項要件，並無不當利益輸送或利益衝突之事實或危險，故若以利益衝突迴避法相繩，則對上訴人之財產權與工作權造成過度限制，而不符比例原則，被上訴人未斟酌上情，以原處分裁處上訴人罰鍰2,000萬元，造成「適用上違憲」之情形。原判決不察，認被上訴人依修法後之利益衝突迴避法第15條進行裁罰殆無違誤，此見解違反比例原則及憲法保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨，應予廢棄。六、本院經核原判決並無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下：㈠按為建立公職人員利益衝突迴避基本規範，89年7月12日公布施行利益衝突迴避法，該法第1條明白揭示：「（第1項）為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法。（第2項）公職人員利益衝突之迴避，除其他法律另有嚴格規定者外，適用本法之規定。」而「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：……二、公職人員之二親等以內親屬。……四、公職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」分別為同法第2條、第3條第2款、第4款、第9條所明定。又103年11月26日修正公布之同法第15條規定：「（第1項）違反第9條規定者，依下列規定處罰：一、交易金額未逾新臺幣10萬元者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰。二、交易金額新臺幣10萬元以上未逾1百萬元者，處新臺幣6萬元以上50萬元以下罰鍰。三、交易金額新臺幣1百萬元以上未逾1千萬元者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰。四、交易金額新臺幣1千萬元以上者，處新臺幣6百萬元以上該交易金額1倍以下罰鍰。（第2項）前項交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之；如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之」。考其立法意旨乃鑑於公職人員、其親屬或其他關係人，與公職人員服務或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，易衍生不公平競爭、不當利益輸送之弊端，為促進廉能政治、端正政治風氣，防範公職人員及其關係人憑恃公職人員在政府機關任職所擁有之職權或影響力，取得較一般人更為優越或不公平之機會或條件，而與政府機關進行交易，造成利益衝突、不當利益輸送甚或圖利之弊端，乃於利益衝突迴避法第15條規定，違反同法第9條禁止公職人員及其關係人為上開交易行為規定者，應按其交易金額高低裁處一定比例之罰鍰，以確保該禁止規範之事項能獲得落實，從而杜絕公職人員及其關係人有上述不當利益輸送或造成利益衝突之機會。且該法第9條規定，並未牴觸憲法第23條之比例原則，與憲法第15條、第22條保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨均無違背，亦經司法院釋字第716號解釋在案。復依行為時（下同）公職人員財產申報法第2條第1項第8款規定：「左列公職人員，應依本法申報財產：……八、依法選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長。……」準此，依法選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長（含直轄市市長），其二親等以內親屬擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業，係屬利益衝突迴避法所稱之公職人員關係人，不得與該公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。㈡原判決業已敘明：馬英九自87年12月25日起至95年12月25日止擔任臺北市市長，為利益衝突迴避法第2條之公職人員，而馬以南為其胞姊，係二親等以內之親屬，為社會大眾所週知，馬以南自90年4月間起至97年5月間止擔任上訴人副總經理，上訴人即屬該法所稱之關係人，自不得與受前臺北市市長馬英九監督之機關即系爭二醫院為買賣之交易行為，詎上訴人自90年10月3日起陸續標得5件臺北市政府所屬各機關購置藥品之聯合招標採購案，而與系爭二醫院為交易行為，自90年10月3日起至93年12月31日間，與仁愛醫院為採購藥品之交易共218筆，扣除憑證闕漏及支票發出日期在90年10月3日後、惟發票日期於前之金額後，交易金額共3,740萬4,757元；與慢性病防治院採購藥品之交易計48筆，扣除憑證闕漏之22筆金額後，交易金額共181萬4,497元，共計3,921萬9, 254元（原處分認定交易金額為3,902萬6,213元，惟並不影響本件應處罰鍰之額度），被上訴人因認上訴人違反利益衝突迴避法第9條規定，乃依103年11月26日修正公布之利益衝突迴避法第15條第1項第4款及處罰基準第4點第1項第2款之規定，以原處分裁處上訴人罰鍰2,000萬元，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，而駁回上訴人在第一審之訴等情，經核其所認定之事實，與卷附之證據相符，其適用之法令及所表示之法律見解，核無違誤，自應予以維持。㈢參酌利益衝突迴避法之立法目的及前揭說明，該法第9條所稱「受其監督之機關」，依文義解釋及其立法原意，應係指受該公職人員監督之機關而言，故依法係屬該公職人員職權所及監督之機關，即為該法所稱「受其監督之機關」，直接監督或間接監督均屬之。公職人員若依法有監督所屬機關之職權，其本人或其關係人自不得參與所屬機關及受其監督機關之買賣、租賃、承攬等交易行為。至所謂「監督」，乃指有監督之權責而言，至有無在個案中實際為監督之舉措，則非所問。是原判決以馬英九自87年12月25日起至95年12月25日止，係臺北市民選市長，乃公職人員財產申報法第2條第1項第8款所定之人員，自屬利益衝突迴避法第2條所稱之公職人員，而馬以南為馬英九胞姊，係二親等以內之親屬，馬以南自90年4月間起至97年5月間止擔任上訴人之副總經理，另參照臺北市政府組織自治條例第3條、臺北市政府衛生局組織規程第3條、第10條及臺北市立聯合醫院組織規程第2條規定，臺北市市長為臺北市政府最高行政首長，綜理市政，並指揮監督臺北市政府所屬機關及員工，依法有監督衛生局之權限，衛生局復有監督其下所設聯合醫院之權限，則系爭二醫院自屬受臺北市市長監督之機關，要與臺北市市長於採購個案中是否參與監督無涉；況「受其監督之機關」之定義並非艱澀難懂，上訴人尚可具體預測系爭二醫院屬受臺北市市長監督之機關，並得由司法審查加以確認，尚與法律明確性原則無違，且上訴人尚非不得與受臺北市市長監督機關以外之機關交易，對其財產權之限制亦未過當，故上訴人為利益衝突迴避法第3條第4款所定之公職人員關係人，應受同法第9條規範之限制等由，因認上訴人主張對系爭二醫院辦理採購作業具監督權責之機關應為工程會及臺北市政府衛生局，而非臺北市市長，其非利益衝突迴避法所稱之關係人云云，尚難採據等情，揆諸前揭說明，核無違誤。上訴人仍執前詞，主張原判決稱直接監督或間接監督均屬利益衝突迴避法所稱受其監督之機關，有判決違反法律明確性原則之違法云云，洵不足採。㈣利益衝突迴避法之立法目的，係為建立公職人員利益衝突迴避之規範，以促進廉能政治、端正政治風氣、遏阻貪污腐化及不當利益輸送（第1條第1項規定參照），是於該法第1條第2項規定「公職人員利益衝突之迴避，除其他法律另有嚴格規定者外，適用本法之規定」，明示該法為「公職人員利益衝突迴避」制度之基本法（最低標準）性質，且觀諸該法第9條明定公職人員及其關係人不得為一定之交易行為，以避免瓜田李下及不當利益輸送，可知該法之規範對象，係包括公職人員及其關係人在內，而非僅以公職人員為限。故該法第1條第2項所稱「公職人員利益衝突之迴避」，係指公職人員（及其關係人）利益衝突之迴避制度而言，始符合該法之立法目的及規範意旨，而不應拘泥於法條文義，遽指該法僅有關「公職人員」利益衝突之迴避規定，始具有基本法（最低標準）之性質。又政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定（該法第1條參照），可知，政府採購法與利益衝突迴避法之立法目的及規範意旨自屬有別，且政府採購法第15條第4項僅規定廠商與「機關首長」有本人、配偶、三親等以內血親或姻親或同財共居親屬之利益關係時，不得參與該機關之採購，惟對於廠商與採購機關內其他職務之主管人員有特定親屬關係之情形，則不在禁止交易之列，且違反政府採購法第15條規定者並無罰則，顯見政府採購法針對「公職人員利益衝突之迴避」制度所為之規範標準，顯然不及利益衝突迴避法嚴格，故不因交易行為係依政府採購法規定辦理，即排除利益衝突迴避法相關規定之適用。原判決就此說理，雖未盡周詳，惟其結論則無二致。上訴人主張利益衝突迴避法第1條第2項僅限於「公職人員」時方有優先適用，公職人員之關係人則非優先適用之對象，又依競合理論邏輯分析及規範意義探討，政府採購法與利益衝突迴避法就政府採購事務中關於公職人員之關係人所為規範發生競合時，應優先適用政府採購法，原判決認利益衝突迴避法應優先適用於本案，有不當適用利益衝突迴避法第1條第2項及政府採購法之違法云云，核屬歧異之法律見解，亦不足採。至工程會98年1月23日函修正訂頒之「投標廠商聲明書」範本，係工程會基於政府採購法主管機關之地位，鑑於廠商違反利益衝突迴避法第9條之情狀屢增，乃增列提醒廠商投標時應注意之重要聲明事項，並應由廠商自行聲明，非謂先前或現行未列於聲明事項之法規即可不予遵守並獲免責，又投標廠商聲明書項次三先將政府採購法第15條有關投標廠商利益衝突迴避規範納入聲明事項，嗣於98年將利益衝突迴避法第9條規定一併納入聲明，並非指原要求投標廠商僅須遵守政府採購法第15條或係以政府採購法第15條優先適用。上訴人主張其投標時之廠商聲明書僅載有政府採購法第15條規定，故關係人投標行為已受招標機關所允許，並據以主張招標機關及政府採購主管機關向來認為利益衝突迴避法與政府採購法競合時，應適用政府採購法云云，亦非可採。㈤利益衝突迴避法第9條關於禁止公職人員關係人與特定對象為交易行為規定的立法背景，係考量公職人員之親屬承攬公共工程及與政府機關交易之情況普遍，導致在締約與履約等階段因公職人員或其親屬憑恃公職人員之職權而有不當利益輸送之虞，故禁止公職人員或其關係人，與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣等交易行為，故祇要有不當利益輸送之虞而為上開交易行為即為利益衝突迴避法所不許，非必以公職人員確有利用職務之便，或執行職務時直接或間接使關係人獲得利益為前提要件。原判決就此所表示之法律見解，雖未盡周延，惟其結論則無二致，仍應予維持。至於被上訴人101年9月24日函略以：「……標租、標售、公開招標委託經營案件如底價之訂定，具有普遍性或一致性，不因人為關係而異，並以公開競標方式決定得標人及價格，交易對象並無特定性，無不當利益輸送之虞時，應可認未違反本法第9條之立法目的與精神而排除本法適用……」係就標租、標售價格及委託經營權利金等計算具有普遍性或一致性之公定價格，尚不致有不當利益輸送之虞等特殊情形，所為之釋示。而本件係屬藥品採購案之招標與投標，依法須經開標或減價程序始得決標，因無具普遍性、一致性之公定價格，自仍有不當利益輸送之虞，故尚非可比附援引上開函釋。上訴人主張原判決認利益衝突迴避法第9條乃抽象危險犯之規定，一有交易行為即該當構成要件，毋須再行審酌個案中是否有利益衝突之危險，復又肯認上開被上訴人101年9月24日函釋之見解，惟上開二見解顯然自相齟齬，而有判決理由矛盾之違法，應予廢棄云云，殊無足採。㈥再按司法院釋字第716號解釋已揭櫫：「利益衝突迴避法第9條規定：『公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。』尚未牴觸憲法第23條之比例原則，與憲法第15條、第22條保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨均無違背」等語，明確宣告利益衝突迴避法第9條就關係人交易行為之規範並未違憲。該解釋文雖一併載明：「惟於公職人員之關係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益，於此情形，苟上開機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要，相關機關應儘速通盤檢討改進」等語，惟此僅係揭示「提醒相關機關」「於公職人員之關係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益，於此情形，苟上開機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要」，「應儘速通盤檢討改進」，並未改變解釋文所宣告「利益衝突迴避法第9條規定……尚未牴觸憲法第23條之比例原則，與憲法第15條、第22條保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨均無違背」之本旨。此觀該解釋理由書：「……第9條規定旨在防範公職人員及其關係人憑恃公職人員在政府機關任職所擁有之職權或影響力，取得較一般人更為優越或不公平之機會或條件，而與政府機關進行交易，造成利益衝突或不當利益輸送甚或圖利之弊端，其目的均屬正當，且所採手段均有助於上開立法目的之達成。於上開機關行買賣、租賃或承攬等交易行為之際，苟不禁止公職人員及其關係人與上開機關交易，易使公職人員利用其職務上之權力、機會或方法進行不當之利益輸送或造成利益衝突情形。第9條一律禁止公職人員及其關係人為上開交易行為，又無其他侵害較小之手段可產生相同效果，自應認係達成前揭立法目的之必要手段。第9條雖限制公職人員及其關係人之工作權、財產權及其內涵之營業自由暨契約自由，惟禁止交易之對象僅及於上開機關，並非全面禁止與上開機關以外之對象進行交易，公職人員及其關係人尚非不能與其他營業對象交易，以降低其因交易對象受限所遭受之損失，對公職人員及其關係人工作權、財產權等之限制尚未過當，與其所保護之公共利益間，並非顯失均衡。綜上，第9條尚未牴觸憲法第23條之比例原則，與憲法第15條、第 22條保障人民工作權、財產權及其內涵之營業自由暨契約自由之意旨均無違背……」之意旨益明。上訴人主張本件涉及之藥品採購案，係採公開招標及選擇性招標之最低價標，已滿足司法院釋字第716號解釋要求之「公開公平程序」與「充分防弊規制」二項要件，並無不當利益輸送或利益衝突之事實或危險，若以利益衝突迴避法相繩，則對上訴人之財產權與工作權造成過度限制，被上訴人以原處分對上訴人裁處罰鍰，造成「適用上違憲」之情形，原判決不察，認被上訴人依修法後之利益衝突迴避法第15條進行裁罰殆無違誤，違反比例原則及憲法保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨云云，為其歧異之法律上見解，尚難憑採。㈦又按行政罰法第7條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」準此，違反行政法上義務之處罰，除須具備客觀之違規行為外，尚須以其行為具有故意或過失為必要。而所謂行政罰之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），乃指行為人對於構成行政罰之事實（包含行為與結果），預見其發生，且其發生不違背行為人之本意而言。行為人究竟有無行政罰之未必故意，乃個人內在之心理狀態，須由行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則及論理法則審慎判斷，方能發現真實。又構成利益衝突迴避法之責任要件係指知悉「構成利益衝突迴避法處罰或迴避義務之基礎事實」而言，並非「利益衝突迴避法之處罰規定」本身。本件原判決業已論明上訴人既長期參與藥品採購案，或未必明知禁止關係人交易，然馬以南為時任臺北市市長馬英九之胞姊，為社會大眾所周知，詎仍與受臺北市市長監督之系爭二醫院為系爭藥品採購交易，被上訴人主張上訴人顯然預見交易行為禁止規範之違反，縱其發生亦不違背其本意，應認上訴人具有違反利益衝突迴避法第9條之未必故意乙節，尚屬可採；況就主觀歸責要件而言，利益衝突迴避法第9條並未限於故意，倘有應注意、能注意而不注意之過失情事，致違反利益衝突迴避法第9條規定，依前揭行政罰法第7條規定，亦難謂不得依同法第15條規定予以處罰，是被上訴人以上訴人違反利益衝突迴避法第9條規定，而依同法第15條及處罰基準之規定予以裁罰，適法有據等情，其認事用法，核與經驗法則及論理法則尚屬相符。至於臺北市○○○○○00○0○00○○市○○○○00000000000號函略以：「……本市馬前市長對於聯合醫院有無業務上監督權限乙節，……查本市聯合醫院辦理藥品採購案，屬財物採購，達查核金額5,000萬元時，均依規定報請上級機關（即本府衛生局）派員監辦，經衛生局授權聯合醫院自行監辦，聯合醫院再將辦理情形副知衛生局，市長無庸核定」等語，係臺北市政府政風處於系爭藥品採購案發生3年多之後，始向法務部政風司說明臺北市聯合醫院辦理藥品採購案之行政流程，且不因系爭藥品採購案形式上有無經臺北市市長核定，或臺北市市長事實上有無對系爭藥品採購案採取監督之舉措，而影響臺北市市長依法有監督系爭二醫院權限之認定，亦不足以作為上訴人於系爭藥品採購案與系爭二醫院交易期間不知臺北市市長為系爭二醫院之監督機關的佐證。況自89年7月12日公布施行利益衝突迴避法後，該法第9條關於關係人交易禁止之規範即客觀存在，所有參與政府機關採購之廠商均明知或可得而知其內容，並予以遵守，且不因該規定未載明於工程會98年1月23日修正訂頒前之「投標廠商聲明書」範本內而有所不同，上訴人明知馬以南為時任臺北市市長馬英九之胞姊，其與受臺北市市長監督之系爭二醫院為系爭藥品採購交易恐違反交易行為禁止規範，亦非其所無法預見，惟其仍執意與系爭二醫院為系爭藥品採購交易行為，衡諸常情，應認上訴人對於違反交易行為禁止規範之發生並不違背其本意。是上訴人主張依系爭二醫院藥品採購案要求投標廠商出具之聲明書，以及臺北市政府政風處90○0○00○○ 市○○○○00000000000號函之內容，可見上訴人於參與系爭藥品採購案時，確實認為監督機關僅為臺北市衛生局及工程會，原判決認定上訴人就系爭關係人交易禁止規範之違反具有未必故意，卻未說明其認定上訴人知悉「在系爭藥品採購案中，系爭二醫院亦受臺北市市長監督」此一主觀要件，其論理顯有不足，有判決不備理由之違法云云，要非可採。㈧復按行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」其立法理由略謂：「一、本條係規定行為人因不瞭解法規之存在或適用，進而不知其行為違反行政法上義務時，仍不得免除行政處罰責任。然其可非難程度較低，故規定得按其情節減輕或免除其處罰。二、……此部分實務上應由行政機關本於職權依具體個案審酌衡量，加以裁斷。三、參考刑法第16條。」故欲適用行政罰法第8條但書規定對違反行政法上義務之行為人予以減輕或免除其處罰時，須以行為人有「不知法規」存在為前提。而所謂「不知法規」，係指行為人不知法規所「禁止（不得作為）」或「誡命（要求作為）」之行為或不行為義務為何而言，即學說上所謂之「禁止錯誤」或「欠缺違法性認識」，而非指違反行政法上義務行為人必須要對自己的行為究係違反何法規之規定有所認知。是以，行為人如已知悉法規所禁止或要求應為之行為義務大致為何，就該違反行政法上義務之行為而言，行為人即已具備不法意識（違法性認識），應無行政罰法第8條但書規定適用之餘地。至所謂「按其情節，得減輕或免除其處罰」之情況，除可參酌刑法第16條「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」之規定外，亦可參考德國聯邦法院刑事庭對卡特爾（Kartell）違反秩序罰法之裁判中，針對「無可避免性」所建立之判斷標準：「依行為人於事件發生時所處情境、其個性、生活圈及職業圈應有之認知，推定對自己行為之違法理解，且雖經運用其精神上辨識力，或曾產生懷疑而經深入思考甚至必要時曾諮詢他人，仍無法克服其錯誤時，便屬於所謂無從避免性。但按其應有之認知理當知悉其行為之違法者，仍應負責」（詳參吳庚，行政法之理論與實用，增訂12版，頁477-478頁，三民，101年9月）。是如以行為人本身之社會經驗及個人能力，仍無法期待其運用認識能力而意識到該行為之不法，抑或對於其行為合法性有懷疑時，經其深入思考甚至必要時曾諮詢有權機關解釋，仍無法克服其錯誤時，始具有所謂「無可避免性」。本件原判決敘明利益衝突迴避法早於89年7月12 日即經總統公布施行，上訴人係藥品交易之專業廠商，自89年間起即經常參與政府機關之藥品採購案，具有相當之智識經驗，並有法律專業人士可供諮詢，且苟不知利益衝突迴避法之規定詳情，亦可向主管機關諮詢釐清，難謂對於利益衝突迴避法相關規定毫無所知，衡情尚無行政罰法第8條但書所指「按其情節」得減輕或免除其處罰規定之適用等情，揆諸前揭規定及說明，核無違誤。上訴人仍執前詞，主張系爭藥品採購交易發生於利益衝突迴避法甫施行時，並無充分函釋或實務見解供上訴人遵循，且上訴人依招標機關提供之聲明書自我檢查後再行投標，根本不知本件有利益衝突迴避法之適用，亦不知臺北市市長在系爭採購案為系爭二醫院之監督機關，是上訴人顯然不知利益衝突迴避法所禁止之行為義務為何，自屬欠缺違法性認識，且此一欠缺對上訴人亦無期待可能性，詎原判決未查上情，有不當適用行政罰法第8條規定之違法云云，無非係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言其論斷適用法律不當，自不足採。㈨立法機關為因應司法院釋字第716號解釋意旨，有關利益衝突迴避法第15條原條文之裁罰規定，於可能造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之調整機制，不符憲法第23條比例原則而宣告違憲，乃參考政府採購法有關小額採購（目前中央機關小額採購金額訂為10萬元）、公告金額（工程、財物及勞務案均為1百萬元以上）、查核金額（工程、財物案為5千萬元以上；勞務案1千萬元以上）之區分標準，據以區分不同裁罰級距，爰修正為現行第15條規定（103年11月26日修正公布利益衝突迴避法第15條修正理由參照）。又嗣於104年3月5日發布之處罰基準第4點、第5點規定：「（第1項）依本法第15條第1項第4款規定裁罰者，罰鍰基準如下：㈠交易金額逾1千萬元，在1千2百萬元以下：6百萬元。㈡交易金額逾1千2百萬元，以罰鍰金額六百萬元為基準，交易金額每增加2百萬元，提高罰鍰金額1百萬元，交易金額增加不足2百萬元，以2百萬元論。（第2項）違反本法第9條規定情節重大且交易金額逾1千萬元者，得處以依前項所計算之罰鍰金額以上交易金額1倍以下之罰鍰。」「違反本法第9條規定，而其交易行為所得利益超過依前4點計算之罰鍰金額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受前4點罰鍰基準之限制。」係被上訴人考量修正後利益衝突迴避法第15條係按交易金額之高低劃分為4個處罰級距，並審酌各該級距裁罰金額上下限甚廣，乃基於主管機關地位，為妥適行使裁量權，就法律授予裁罰裁量權之行使，在遵循法律授權目的及範圍內，為實踐具體個案正義，並顧及法律適用之一致性及符合平等原則，於法律明定得裁罰之金額範圍內所訂定之裁量基準。上開規定，除分別就交易金額之高低等不同情節，據以為調整裁罰金額之機制，而為原則性或一般性裁量基準外；尚就情節重大且交易金額逾1千萬元者，於處罰基準第4點第2項明定，得處以依前項所計算之罰鍰金額以上交易金額1倍以下之罰鍰，另於第5點就交易行為所得利益超過依前4點計算之罰鍰金額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受前點處罰基準之限制等例外情形之裁量基準，與法律授權目的及法律保留原則尚無牴觸。至於就具體個案違規情節輕微者，該處罰基準雖未另設調整機制予以減輕處罰，惟並未排除裁罰機關得斟酌其情節而依行政罰法第18條第1項規定予以減輕其處罰，故亦難認該處罰基準違反比例原則。況司法院釋字第716號解釋意旨係指摘修正前利益衝突迴避法第15條之裁罰規定，於可能造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之調整機制，而不符憲法第23條比例原則，如今利益衝突迴避法第15條既經修正如上，處罰基準則係在現行利益衝突迴避法第15條明定得裁罰金額範圍內所訂定之裁量基準，既非司法院釋字第716號解釋所指摘違憲之標的，其內容亦與該解釋所指摘之情形有別。是上訴人主張處罰基準未考量司法院釋字第716號解釋及利益衝突迴避法修法意旨，機械性地將裁罰金額定為交易金額之半數，未考量若違規情節輕微或是個案中將造成過苛處罰之可能性，進而設計減輕處罰之例外規定，變相以行政規則提高罰鍰金額下限，違反法律授權目的，亦不符法律保留原則及比例原則，惟原判決認處罰基準未逾越法律授權，被上訴人據以作成原處分自屬合法，而有違反法律保留原則、憲法第15條對財產權之保障及第23條之比例原則之違法，又原判決漏未論述何以處罰基準合於司法院釋字第716號解釋意旨，亦未敘明不採上訴人前開主張之理由，有判決不備理由之違法云云，亦難憑採。㈩末按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，固據行政程序法第96條第1項第2款定有明文。惟觀諸前開規定之目的，在使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。本件被上訴人係以上訴人有違反利益衝突迴避法第9條規定之事實，乃依修正後同法第15條及處罰基準規定，而以原處分裁處上訴人罰鍰2,000萬元，觀諸被上訴人所為處分書之內容，業已詳述其處分之主文、事實、理由及其法令依據，所載已足使上訴人知悉作成該處分之法令根據、事實認定及其理由等情，縱其上未載明究係適用處罰基準何一條款，亦不影響被上訴人已依行政程序法第96條第1項第2款規定作成行政處分之認定。況上訴人違反利益衝突迴避法第9條規定，其交易金額共計3,921萬9,254元，已如前述，則被上訴人以原處分對上訴人裁處2,000萬元罰鍰，其依據顯係處罰基準第4點第1項第2款規定（否則如依同點第2項或第5點規定加重其裁罰金額勢將可能更高），且被上訴人於105年8月8日原審準備程序及105年9月21日言詞辯論時，雖表示本件符合處罰基準第4點第2項規定，又表示符合處罰基準第4點第1項第2款規定（原審卷第301、511頁），惟其於105年9月10日提出之言詞辯論意旨狀係表明本件係併依處罰基準第4點第1項第2款規定對上訴人裁處2,000萬元罰鍰等語（原審卷第471頁），是原判決因認被上訴人作成原處分之依據為處罰基準第4點第1項第2款規定，並無不合。上訴人主張原處分未載明裁處2, 000萬元係依處罰基準何條款，惟依被上訴人書狀及其陳述，可知被上訴人係先依處罰基準第4點第1項第2款計算罰鍰金額之下限，再依處罰基準第4點第2項進行裁處，迺原判決認原處分依據為處罰基準第4點第1項第2款，不僅全無依據，且與被上訴人主張齟齬，其判決理由與卷證資料不符，有判決理由矛盾之違法云云，核與事實不符，自不足採。又本件被上訴人既非以上訴人違反利益衝突迴避法第9條規定情節重大為由，而依處罰基準第4點第2項規定予以裁罰，自無庸於原處分敘明上訴人有何情節重大之事實。則上訴人復以原處分未論及本件有何該當處罰基準第4點第2項所稱「情節重大」之要件，且被上訴人亦未說明究依何事實認定上訴人「違規情節重大」，此一瑕疵當無從於訴訟程序另為補正云云，尤無足採。 綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　9　　月　　28　　日最高行政法院第一庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　胡　方　新法官　陳　秀　媖法官　程　怡　怡法官　張　國　勳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　10　　月　　5　　日書記官　張　玉　純

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第542號

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