最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第570號

最　高　行　政　法　院　判　決

106年度判字第570號

上訴人

社團法人中華音樂著作權協會

代表人

李念和

送達代收人

陳姿縈

訴訟代理人

彭若鈞 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏

送達代收人

林紹鈞

參加人

台灣酷樂時代股份有限公司

代表人

鄭俊卿

訴訟代理人

周金城 律師

訴訟代理人

許玉娟 律師

訴訟代理人

鄒志鴻 律師

參加人

隨身遊戲股份有限公司

代表人

黃惠玲

參加人

奧爾資訊多媒體股份有限公司

代表人

杜伯卿

參加人

滾石移動股份有限公司

代表人

段鍾潭

送達代收人

盧冠瑾

參加人

願境網訊股份有限公司

代表人

林冠羣

訴訟代理人

李佩昌 律師

訴訟代理人

陳奐君 律師

參加人

環球國際唱片股份有限公司

代表人

張松輝

參加人

雙子星有線電視股份有限公司

代表人

吳順德

參加人

吉隆有線電視股份有限公司

代表人

紀乃維

參加人

長德有線電視股份有限公司

代表人

紀乃維

參加人

麗冠有線電視股份有限公司

代表人

紀乃維

參加人

萬象有線電視股份有限公司

代表人

紀乃維

參加人

新視波有線電視股份有限公司

代表人

陳煥鵬

參加人

家和有線電視股份有限公司

代表人

陳煥鵬

參加人

北健有線電視股份有限公司

代表人

賴定甫

參加人

三冠王有線電視股份有限公司

代表人

許紋魁

參加人

慶聯有線電視股份有限公司

代表人

黃建全

參加人

港都有線電視股份有限公司

代表人

黃建全

參加人

中華民國廣播商業同業公會

代表人

凃進益

參加人

財團法人中華民國民營廣播電台聯合會

代表人

馬長生

參加人

陽明山有線電視股份有限公司

代表人

盧榮輝

參加人

新台北有線電視股份有限公司

代表人

王建文

參加人

大安文山有線電視股份有限公司

代表人

盧榮輝

參加人

金頻道有線電視股份有限公司

代表人

龔邦泰

參加人

全聯有線電視股份有限公司

代表人

王建文

參加人

新唐城有線電視事業股份有限公司

代表人

劉中勝

參加人

北桃園有線電視股份有限公司

代表人

王鴻紳

參加人

新竹振道有線電視股份有限公司

代表人

盧榮輝

參加人

豐盟有線電視股份有限公司

代表人

吳騰芳

參加人

新頻道有線電視股份有限公司

代表人

王鴻紳

參加人

南天有線電視股份有限公司

代表人

王鴻紳

參加人

觀昇有線電視股份有限公司

代表人

盧榮輝

參加人

凱擘股份有限公司

代表人

許婉美

參加人

中國廣播股份有限公司

代表人

趙少康

參加人

博客來數位科技股份有限公司

代表人

林丕容

參加人

九太科技股份有限公司

代表人

沈會承

參加人

臺北市數位行銷經營協會

代表人

邵懿文

參加人

台灣網際網路協會

代表人

李彬

上列當事人間著作權集體管理團體條例事件，上訴人對於中華民國105年6月22日智慧財產法院104年度行著更(一)字第4號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人社團法人中華音樂著作權協會之代表人原為陳樂融，嗣於民國106年1月1日變更為李念和；參加人滾石移動股份有限公司代表人變更為段鍾潭、新台北有線電視股份有限公司、全聯有線電視股份有限公司代表人變更為王建文、新唐城有線電視事業股份有限公司代表人變更為劉中勝、北健有線電視股份有限公司代表人變更為賴定甫、凱擘股份有限公司代表人變更為許婉美、台灣網際網路協會代表人變更為李彬，均據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、緣上訴人為著作權集體管理團體，前依著作權集體管理團體條例（下稱集管條例）第24條第5項規定，公告「概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率」（下稱系爭費率），並函報被上訴人備查。嗣參加人等認系爭費率對其權益影響重大，分別向被上訴人申請系爭費率之審議。經被上訴人依集管條例第25條第2項規定，將受理系爭費率審議之事項公告於被上訴人網站，並經邀集上訴人及參加人等召開意見交流會後，復依集管條例第25條第4項規定，於多次著作權審議及調解委員會（下稱著審會）針對系爭費率審議事項進行諮詢。經被上訴人參考前揭著審會之決議，並審酌相關因素後，依集管條例第25條第4項規定，變更上訴人原函送被上訴人所修訂之系爭費率，並以101年12月19日智著字第10116005801號函將審議結果通知上訴人及參加人等。上訴人不服，提起訴願，經經濟部以102年6月18日經訴字第10206103350號決定駁回，上訴人仍未甘服，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明訴願決定及原處分均撤銷。原審因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被上訴人之訴訟。經原審102年度行著訴字第7號行政判決撤銷訴願決定及原處分，被上訴人不服提起上訴，復經本院104年度判字第384號判決廢棄前開判決，並發回原審更為審理，嗣經原審判決駁回，上訴人不服，提起上訴。

三、上訴人起訴主張：㈠依集管條例第2條、第25條第1、4、5項、第26條第2項、第30條第5項、著作權法第82條第1項、第47條、經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程（下稱著審會組織規程）第2條規定，系爭費率之審議，被上訴人並未自行為之，而委由著審會代行其權限，就系爭費率進行實質之審議，並成為系爭費率之實質決定者，系爭費率之訂定，雖有違行政程序法第111條第6款關於管轄權之相關規定，其情形尚非明顯重大，惟尚需透過行政訴訟將其撤銷，以為救濟。㈡次依集管條例第25條第1項規定，使用報酬率之審議屬公權力之行使，惟系爭費率之審議，均由著審會為之，因此審議使用報酬率之人屬行政程序法上之公務員，有行政程序法第32條自行迴避規定之適用，惟相關審議委員應迴避而未迴避，主管機關亦未依職權命其迴避，原處分之審議，有違法不當而應撤銷之情形。㈢原處分刪除系爭費率有關下載模式公開傳輸之使用報酬部分、最低使用報酬部分、網路廣告代理商之使用報酬費率部分、廣播業者網路廣播同步播送及網路實體銷售業者線上提供試聽、試看部分，違反集管條例第25條第4項規定，以及相關行政法一般原理原則。㈣集管條例第25條第12項就審議期間之規定關於「文件齊備」等文字，應係指「申請審議」之文件，然被上訴人竟認「文件齊備」，係指「作成審議所需文件之齊備」，顯違反集管條例第25條立法精神。原處分之作成，自利用人申請審議時起算，已超過4個月，有違集管條例第25條第12項之規定，被上訴人構成行政怠惰。㈤上訴人僅有管理音樂著作之公開傳輸權，則重製權與公開傳輸權之使用報酬費率之比例，自非上訴人所問，重製權之使用報酬亦非上訴人所得過問。又集管條例第24條亦無規定被上訴人須將重製權收費數額列入決定公開傳輸權使用報酬費率之依據，故強加被上訴人依法所無之職責，顯於法不合等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

四、被上訴人則以：㈠被上訴人審議系爭費率時，依集管條例第25條第4項規定諮詢著審會意見，嗣後被上訴人參考著審會諮詢意見，作成原處分，乃以被上訴人名義為之，而非以著審會名義為之，故著審會於費率審議案件中依法僅具諮詢性質，著審會並無做成費率審議決定之權限。㈡參照集管條例第25條第13項及著審會組織規程第3條、第6條第2項前段規定，著審會委員係由被上訴人相關人員與其他機關代表及專家學者、權利人、利用人所組成，其中權利人與利用人代表係由權利人團體與利用人方各推派代表，因著審會於費率審議過程中僅具諮詢性質，其所為之決議並未涉及公權力之行使，自無行政程序法第32條、第33條利益迴避規定之適用。

㈢上訴人原公告之使用報酬率計費模式，有違集管條例第24條第2項規定。刪除系爭費率「最低使用報酬率」部分，係認為如不刪除卻以此作為通案性之收費標準，對使用規模小之利用人並不公平，並非禁止或限制上訴人於實際個案中之收費方式。審議上訴人「個別授權公開演出之情形（含演唱會劇場演出……等）」及「有線、衛星廣播音樂（音樂頻道商）公開播送」使用報酬率時，除考量「使用者付費」原則外，並綜合考量各項因素，原處分未違反平等原則。㈣行為人之利用行為係著作權授權之主體，故網路平台業者係公開傳輸之行為人，被上訴人依法變更系爭費率，刪除「網路廣告商」部分，以期集管團體與利用人明確知悉如何適用系爭費率，以避免授權市場產生不必要爭議。㈤關於經營實體廣播電台業者進行網路廣播同步播送部分，在實務運作上係同時伴隨實體電台公開播送行為而來，其內容並無不同，僅傳輸技術之不同。故在授權實務上，並未單獨就「網路同步播送」部分，另行訂定計價方式。被上訴人綜合各項因素，考量系爭費率之適用對象係利用人單純提供網路下載、串流，並由此直接獲取收益之情形與實體廣播電台提供網路同步廣播究有不同，爰依集管條例第25條第4項，排除此種利用行為不適用系爭費率之決定，應無違法不當之處。㈥被上訴人於審議過程中，除不斷提供資料外，亦對原定費率予以調整，被上訴人就相關資料有疑義處，亦多次函請說明，雖該審結之期日已逾2年，因相關文件於101年11月29日方為齊備，故被上訴人於101年12月19日作成原處分，並未逾越集管條例第25條第12項「文件齊備」後4個月內審結之規定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。

五、參加人台灣酷樂時代股份有限公司（下稱台灣酷樂公司）則以：㈠依本院104年度判字第463號、104年度判字第384號判決意旨，著審會委員鍾瑞昌、楊碧村違反行政程序法第32條、第33條規定，應迴避而未迴避，原處分之審議或決議違反行政法正當法律程序之要求，自有違法不當而應予撤銷。㈡原處分究竟如何審酌，其理由仍未具體論述，亦無相關證據資料佐證。被上訴人之歷次訴願答辯書，亦不足以說明原處分如何考量國外與我國關於音樂消費上之經濟因素。足證原處分違反行政程序法第96條第1項第2款、第114條第1項第2款及同條第2項相悖，有理由不備之違誤。㈢原處分未參考「著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則」（下稱參考原則）所訂，審酌集管團體訂定之使用報酬率所應審酌之事項，有裁量怠惰之裁量瑕疵，顯屬違法，應予撤銷。㈣利用人使用一首歌曲所須支付之成本除上訴人之音樂著作公開傳輸使用報酬外，尚有若干權利金支出，已使利用人因利用著作所獲致之經濟上利益趨近於零，被上訴人未為審酌，顯已違反集管條例第24條第1項第2款及行政程序法第9條規定。㈤次依本院104年度判字第463號判決意旨，關於決議是否符合「著審會組織規程」第6條第2項前段規定、100年7月20日使用報酬率於歷次著審會審議，是否為調整系爭使用報酬率之參考資料？或是取代系爭使用報酬率，而為著審會審議之對象？仍有調查釐清之必要等語，資為抗辯，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於以使用音樂為傳輸之主要目的之「下載型式」與「串流形式」中「收取資訊服務費」之使用報酬費率部分。

六、參加人願境網訊股份有限公司（下稱願境網訊公司）則以：

㈠依集管條例第2條、第25條、第26條第2項、第30條第5項及經濟部智慧財產局組織條例第2條第4款規定，著審會僅能被動受諮詢，並無審議作成決議之權限。被上訴人由著審會就議案進行決議作成原處分，其行政程序違反事務管轄，而有違法情事。㈡參加人願境網訊公司就原處分另行提起撤銷訴訟，原審102年度行著訴字第12號判決業已認定，被上訴人其形成原處分使用報酬率計算基準、比率或數額之相關重要審酌因素，於裁量及判斷時顯有恣意濫用之情事，原處分之作成顯有瑕疵，應予撤銷。㈢依著審會組織規程第3條規定，著作權審議及調解委員係通案推派。101年11月29日參與原處分審議之著作權審議及調解委員鍾瑞昌及楊碧村，及編號26、27之具權利人代表身分之委員，均係通案推派而聘派，自應予以迴避。㈣原處分內容為影響範圍甚鉅的通案適用費率，其本質上便無從藉由訴願答辯程序予以補正，此乃因訴願答辯進行時補充之理由，僅該特定提起訴願之受處分人能獲悉；對於其他受到該費率規制之廣大利用人，豈能知悉他受處分人與處分作成機關間之答辯?被上訴人縱於訴願答辯書中說明處分具體內容及相關計算式，顯然亦無從補正原處分作成時未附理由之瑕疵等語，資為抗辯，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於以使用音樂為傳輸之主要目的之「下載型式」與「串流形式」中「收取資訊服務費」之使用報酬費率部分。

七、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人是否有將系爭費率之審議，委由著審會代行其權限，而有違集管條例第2條、第25條第1、4、5項之規定？依集管條例第2條、第25條、經濟部智慧財產局組織條例第2條第4款規定，被上訴人為著作權專責機關，利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向被上訴人申請審議，被上訴人受理審議申請時，應諮詢著審會之意見，著審會提供之意見，係作為被上訴人審議使用報酬率之參考，惟最終之決定權限在被上訴人，並由被上訴人作成費率審議之行政處分。又依本院103年度判字第392號判決、原處分意旨，顯見被上訴人於原處分作成前，已明確表明係向著審會進行諮詢，其後被上訴人始作成原處分，並非由著審會為審議。至原處分審定之費率與著審會101年第14次會議內容相同，乃被上訴人參酌著審會之意見並予以採用，故援引該次著審會決議之內容，並不影響著審會決議屬諮詢意見、對被上訴人並無拘束力之性質。㈡參與系爭費率審議之著審會委員，是否有應迴避而不迴避，有違行政程序法第32條及第33條第5項之規定？依被上訴人陳報之原處分作成時著審會委員名冊之「備註」欄所載及推派資料，可知權利人代表、利用人代表係分別由權利人方、利用人方自行推派後，再由被上訴人聘派為著審會委員。又依被上訴人之聘函所載，聘期係自101年1月1日至102年12月31日止。所辦理事項包括：「著作權集體管理團體條例第25條第4項」之費率審議案件，及著作權法第82條之「四、其他有關著作權審議及調解之諮詢」等事項。足認由被上訴人正式聘派之委員，於其任期期間，被上訴人均會通知各委員參與被上訴人所辦理之各諮詢案件，顯示該等委員係由被上訴人通案聘派，並非逐案選派，其任務並非僅費率審議而已。又為避免著作權之授權因使用報酬遲未定案，造成巿場混亂，集管條例遂規定權利人、利用人各推派代表為著審會委員供被上訴人諮詢，以利瞭解著作利用巿場之情況，及後續被上訴人決定之處理。此外，為能簡化作業程序，增進效率，99年修正著審會組織規定時，於第6條但書增訂得視個案實際情況，得指定委員3人至5人組成諮詢小組，或由全體委員會或組成諮詢小組進行諮詢，故不論是全體委員會或小組諮詢的結果，對被上訴人而言都屬參考意見，且被上訴人並不受著審會意見之拘束，最後仍應由被上訴人作出審議決定。觀諸著審會委員名冊之記載，可知著審會委員共29人，除鍾瑞昌、楊碧村2位委員為利用人方面推派之代表外，其餘尚有包含被上訴人機關代表、學者、專家、權利人代表等27位委員，楊碧村、鍾瑞昌委員僅占2席，對於著審會之決議並不具決定性影響，但符合前述立法意旨使權利人及利用人各自主張其利益，是著審會之組成，本即有意納入「機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表」等身分之成員，以便充分掌握著作權市場之資訊，平衡各方權益，充分發揮諮詢之功能，顯係法律有特別規定者，而應排除行政程序法第32條、第33條關於迴避之普通規定之適用。

㈢著審會審議之標的，為上訴人99年8月12日公告之費率？抑為上訴人100年7月20日調整修正之費率？上訴人於99年8月12日訂定公告本件系爭使用報酬率，訴外人台灣酷樂公司等自99年9月1日起陸續向被上訴人申請審議系爭使用報酬率，經被上訴人召開3次意見交流會及101年第6次、第12次及第14次著審會後作成原處分，觀諸101年6月19日著審會101年第6次會議紀錄、101年11月7日著審會101年第12次會議紀錄說明、101年11月29日著審會101年第14次會議紀錄說明記載，可知上訴人係參酌利用人之意見，而主動提供100年7月20日之使用報酬率版本供被上訴人審議參考，因此著審會即以100年7月20日使用報酬率架構為基礎作為本件使用報酬率之審議參考，是被上訴人審議之標的仍為99年8月12日所公告之系爭使用報酬率。又參諸原處分記載，益證被上訴人之審議標的仍為99年8月12日之公告費率，故被上訴人審議之對象並無逸脫利用人申請審議之範圍之問題。㈣著審會之決議是否符合著審會組織規程第6條第2項前段規定，經出席委員過半數同意？原審以證人之身分，訊問被上訴人之訴訟代理人林紹鈞關於著審會決議之形成過程，依其證稱，佐以被上訴人會後通知著審會會議紀錄已上載於被上訴人網站可供查閱之函文，本件並無著審會委員就著審會會議紀錄所示決議內容有何不同意見書等資料等節，足認被上訴人所稱前揭3次著審會確係以共識決之方式達成決議等語尚屬可信。又著審會組織規程第6條僅規定經由出席委員過半數之同意，並未規定決議應以何種方式為之，共識決、表決等均可，著審會以一致通過之「共識決」方式獲致會議結論，已符合「出席委員過半數之同意，始得決議」之規定，至於著審會會議紀錄未詳載決議過程，核係摘要記載所致，有待日後改善，並非會議事項（即本件諮詢事項）未經決議，自不因此影響會議決議之效力。㈤原處分就其審定費率，是否未說明具體理由，違反行政程序法之理由說明義務？是否可以准許被上訴人追補？依行政程序法第96條第1項第2款、第114條第1項第2款至第5款、第2項前段規定，原處分說明四已載明，被上訴人就其作成原處分之理由及審酌之因素，其記載業已足使上訴人、參加人等瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令，上訴人主張原處分違反行政程序法之理由說明義務，不足採信。此外，被上訴人於訴願階段，就上訴人及參加人指摘系爭費率審定之相關事項，亦已提出補充說明，其說明之內容仍延續原處分之原因事實及相關法令依據，並未改變原處分之本質，且屬於裁判基準時已存在之理由，並無礙當事人之攻擊防禦，原審基於職權調查原則及訴訟經濟原則，認為被上訴人所為理由之追補，應予允許。㈥原處分就系爭費率之審定，是否有恣意濫權或違反集管條例或行政程序法相關規定之情事？⒈司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋意旨、集管條例第24條第1項、參考原則規定，有關使用報酬費率之審定，核屬專業判斷，僅於其判斷有恣意濫用或其他違法情事，始得依法撤銷或變更。⒉關於上訴人、參加人指摘原處分違反集管條例第25條第4項、第8項及行政法一般原理原則：⑴使用報酬率之適用對象及整體架構係集管團體訂定使用報酬率之核心部分，因適用對象及整體架構確定後，集管團體方能依利用人之利用型態與經營模式，訂定出公平、合理之使用報酬。是以，被上訴人審酌利用人利用型態與經營模式之不同，而變更上訴人系爭費率之適用對象、計算基準、比率與數額及其適用範圍，並無裁量逾越權限之違誤。⑵上訴人原公告之使用報酬率計費模式係採以一定比率及單曲方式且二者取其高者之計費方式，有違集管條例第24條第2項即集管團體應提供兩種計費模式供利用人選擇之規定。且系爭費率依法既係供利用人選擇，應不生上訴人所稱無法確定應收取或繳納使用報酬金額之情形。⑶被上訴人於審議系爭費率時發現，實務上有利用人依上訴人所定費率實際支付僅新臺幣（下同）1千餘元之使用報酬，若按上訴人訂定之最低使用報酬，則須支付13,000元或15,000元，其價差過大，並不合理。被上訴人審酌上開因素後，刪除最低使用報酬之部分，業已考量上訴人及利用人雙方之權益保障，被上訴人之裁量權行使，並無恣意濫權或其他違法情事。又被上訴人於審議不同利用型態、不同產業及不同利用人之使用報酬費率，綜合考量各項因素後，始刪除系爭費率之「最低使用報酬率」，上訴人將不同利用型態、不同產業及不同利用人之使用報酬率比附援引，主張原處分違反集管條例第25條第8項、行政程序法第9條規定及行政法之平等原則，不足採信。⑷被上訴人以網路平台業者係公開傳輸之行為人，網路廣告代理商並非為實際從事公開傳輸之行為人，而網路平台業者所適用之費率，已於原處分中審定，且上訴人與利用人於著審會中亦表示，以往實務上均由平台業者付費，網路廣告代理商並未曾付費。被上訴人審酌上開因素後，刪除網路廣告（網路代理商）之費率。足見被上訴人已就其作成處分之理由，予以敘明，其裁量權行使，並無恣意濫權或其他違法之情事。⑸關於廣播業者網路廣播同步播送及網路實體銷售業者線上提供試聽、試看部分，及網路實體銷售業者線上提供試聽、試看部分，依原處分說明四、訴願階段補充理由說明意旨，被上訴人已就其作成處分之理由予以敘明，被上訴人裁量權之行使，並無恣意濫權或其他違法情事。⑹被上訴人審議系爭費率所審酌之相關因素，除已載明於原處分附件二之理由欄外，另於訴願階段，被上訴人亦就相關審酌因素及計算方式補充說明，可知被上訴人審酌過程，業已參考現行市場費率及集管團體所管理之著作財產權數量等因素，參加人指摘原處分未審酌上開因素，有裁量怠惰之情事，顯非可採。⑺上訴人在我國僅管理音樂著作之「公開傳輸權」，不包括「重製權」，重製權之使用報酬係由利用人與唱片公司等權利人另行協商，故音樂著作重製權之費用，並非被上訴人審議之範圍。音樂著作重製權費用是否過高，乃參加人等利用人自行與權利人協商之結果，與上訴人無關。參加人以給付權利人「重製權」授權費用過高為由，認為被上訴人應再調降上訴人之「公開傳輸」使用報酬率之主張，對上訴人實屬不公，此部分之抗辯，尚非可採。㈦原處分有無行政怠惰之情事？使用報酬費率審議之結果是否合理及是否符合市場現況，均有賴集管團體與利用人提出詳實明確之資料，以供被上訴人審議之參考。本案上訴人於審議過程中，除不斷提供資料外，亦對原定費率予以調整，被上訴人就相關資料有疑義處，亦多次函請說明，因系爭費率涉及之著作利用型態及利用人、相關行業別多有不同，所須考量之因素甚為複雜，被上訴人係參考著審會之決議、目前實務收費金額、國外著作權集體管理團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及著作權集體管理團體管理著作之數量等情形，綜合考量後始作成本案使用報酬率審定之行政處分，自須耗費相當之時間，被上訴人審議系爭費率過程均已積極進行，期間雖逾2年，惟尚無行政怠惰之情事，上訴人以被上訴人作成原處分逾越法定期間為由，竟請求撤銷原處分及訴願決定，另為處分，無異使原處分更加延後其生效日期，殊非可採。綜上所述，被上訴人審議系爭使用報酬率所為之原處分，並無違法等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

八、本院查：

㈠公務員在行政程序中，有本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係；抑是現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者，應自行迴避。公務員有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得申請迴避。公務員有第32條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。行政程序法第32條第2款、第3款及第33條第1項第2款、第5項分別定有明文。上揭條文規定之目的，係為避免公務員因利益衝突或預設立場，致其決定有偏頗之虞，影響公權力行使之公正。惟按行政程序法第3條第1項規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」行政程序法就相關行政程序事項雖設有規定，惟於其他法律有特別之規定時，依特別法優於普通法原則，自應從其規定，則同法第32條及第33條之迴避規定，雖適用於行政機關及所屬公務員為行政行為之情形，但因以下引用之集管條例第25條第13項規定關於著審會成員有權利人、利用人，是以，本件所應審究者，在於集管條例第25條第13項立法意旨為何，著審會委員組成及行使職權，是否適用行政程序法關於迴避之規定？

1.按集管條例第25條第1項規定：「利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向著作權專責機關申請審議；申請時，並應備具書面理由及相關資料。」、第4項規定：「著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見。」、第13項規定：「第4項著作權審議及調解委員會之委員，應包括機關代表、學者、專家、權利人及利用人。」；次按著審會組織規程第3條規定：「本會置主任委員1人，由本局局長兼任；委員21人至29人，任期2年，由局長聘派有關機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表及本局業務有關人員兼任之。」依上規定可知，被上訴人之局長得聘派權利人及利用人代表為著審會委員。惟著審會成員中包括屬於使用報酬率事件的當事人之權利人及利用人，其中權利人及利用人與會代表之派聘，應係給予權利人及利用人代表在著審會中就其立場作解釋、爭取權利人及利用人利益之機會，法律設計制度之原意即將利益衝突或預設立場之成員安排在著審會內，為權利人及利用人各別主張其利益。再者，集管條例關於著審會之設立係為避免著作權之授權因使用報酬遲未定案，造成巿場混亂，集管條例相關規定已賦予被上訴人事後審議之職權，但著作權究屬私權，以被上訴人之公權力決定人民財產上之利益，自有徵詢熟稔相關巿場行情之權利人、利用人等意見之必要，始能及時掌握著作權授權實務上相關資訊，避免造成任一方利益之損害，是集管條例遂規定權利人、利用人各推派代表為著審會委員供被上訴人諮詢意見，瞭解著作利用巿場之情況，以利後續被上訴人決定之處理。

2.依上開規定，著審會委員之聘任來源，涵蓋權利人及利用人等各專業領域，於任期內參與審議會議，針對相關審議事項（含著作權使用報酬之審議）以「機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表」等身分，參與會議、陳述意見、並為表決，應係「通案派聘」之性質，委員確有可能因其對特定行業具備熟悉度，而於著審會中提供其專業意見。再觀諸著審會委員名冊記載：「……28.利用人代表鍾瑞昌，男，現職中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長；29.利用人代表楊碧村，男，中華民國廣播商業同業公會常務理事。備註：……3.本會利用人代表共2人，由中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會及中華民國電視學會共同推派1人；中華民國廣播商業同業公會推派1人。」，可知著審會委員共29人，除楊碧村、鍾瑞昌2位委員為利用人方面推派之代表外，其餘尚有包含被上訴人機關代表、學者、專家、權利人代表等27位委員，楊碧村、鍾瑞昌委員僅占2席，對於著審會之決議並不具決定性影響，但符合前述立法意旨使權利人及利用人各別主張其利益，是著審會之性質係立法者為使著審會委員之組成更明確並具有代表性，而明定著審會之組成成員，以更充分掌握著作權市場之資訊，平衡各方權益，充分發揮諮詢之功能，顯係法律之特殊設計。

3.此外，著審會之性質既係在於平衡各方權益，充分發揮諮詢之功能，則著審會對於被上訴人所為之審議處分，究有無實質影響力，或被上訴人作成審議處分應否諮詢，均無礙於著審會法律之特殊設計之認定。上訴意旨以：原處分所審定之費率，與著審會101年11月29日第14次會議內容相同，被上訴人顯係受著審會拘束，著審會非僅處於提供「諮詢」地位，且被上訴人確係於訴願時始補足理由，亦足徵原處分確係遵循著審會該次會議結論所作成，原判決逕認定原處分乃被上訴人在不受著審會之拘束下作成，顯有判決理由矛盾之違誤云云，係以無涉著審會法律之特殊設計之說詞而為主張，自非可採。

4.再參酌集管條例第25條第1項、第4項規定，利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，被上訴人始有審議權責，著審會僅係提供諮詢意見予被上訴人參考，實際作成審議決定者乃係被上訴人，著審會係提供諮詢意見。從而，著審會之組成與行使，與行政程序法迴避制度係為免影響公權力行使之公正之規範意旨不同，是著審會委員依集管條例規定參與著審會會議及決議，並無適用行政程序法第32條及第33條迴避規定。本院前次發回判決意旨雖指出著審會委員若係逐案派聘，即無從適用迴避規定，若係通案派聘，則應有迴避規定之適用等語；惟經發回原審再為調查後，原判決認定著審會既非作成系爭使用報酬率審定之行政機關，應認不分通案派聘或逐案派聘，均無行政程序法第32條、第33條規定迴避之適用，本院見解應予變更。原判決既認著審會委員之聘任係「通案派聘」性質，著審會委員無須適用行政程序法第32條、第33條規定，自屬無誤。參加人台灣酷樂公司（利用人）陳述意見意旨以：本院發回判決業已闡明著審會委員仍係參與行政程序，若屬通案派聘，當有公正之立場，而有行政程序法相關迴避規定之適用，原判決竟違背該法律上之判斷，認定原處分合法，顯有違反行政訴訟法第260條第3項規定之判決違背法令云云，再予爭執，要難謂原判決有違背法令之情事，自非有據。

5.再者，著審會雖是諮詢單位，縱僅提供諮詢，仍屬公務員在行政程序中之行政行為，原應適用行政程序法第32條及第33條之迴避規定，但集管條例第25條第13項法律規定之特殊設計在於平衡各方權益，充分發揮諮詢之功能，應係行政程序法第3條所規定之其他法律有特別之規定者，依特別法優於普通法原則，自應從其規定，而無行政程序法關於迴避規定之適用，所以本件之重點不在是否僅提供諮詢或其意見有無拘束力，而在於前述之集管條例第25條第13項規定之立法意旨及著審會制度設計本質。本件原判決有關著審會為諮詢單位之論述，無非在定位著審會之性質，以判斷著審會委員之聘任制度是否為行政程序法第3條第1項規定之行政行為法律另有規定者，而不適用行政程序法關於迴避之規定。著審會屬諮詢單位，僅是原判決論述是否適用迴避規定之其中一個論點，並非以著審會係諮詢單位即不適用迴避規定。另原判決雖有提及系爭費率之審議因著審會之意見無拘束力等語，無非在輔助說明著審會之性質屬行政程序法第3條第1項除外規定，而不適用行政程序法中迴避，並非認著審會之意見無拘束力，即無須遵守行政程序法中迴避原則，惟上開贅詞，尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。上訴意旨略以：著審會提供諮詢意見乃依據著作權法等法規，而屬行政程序之一種，且行政程序法迴避之規定既規定於總則，自為各種行政行為所應遵守，故原判決認系爭費率之審議因著審會之意見無拘束力，而無須遵守行政程序法中迴避原則，實屬無據云云，並不足採。

㈡按集管條例第25條第4項之意旨，被上訴人於審議過程中，依法踐行諮詢著審會意見之程序，應認已符合法律規定。又依著審會組織規程第6條第2項所定：「本會辦理諮詢事項，應由全體委員三分之一以上之出席，出席委員過半數之同意，始得決議。」係規範著審會針對諮詢事項有關出席及得作成決議之門檻，但並非規範被上訴人作成費率審議決定之要件，作成系爭處分者仍屬被上訴人之權責，縱使著審會未進行表決即作成決議，就其所提供之諮詢意見，被上訴人於審議過程中，有就系爭費率加以諮詢即可，並不影響被上訴人費率之審議及處分決定之效力。且觀諸著審會組織規程僅規定經由出席委員過半數之同意，並未規定決議應以何種方式為之，共識決、表決等均可，並不限於表決，更無需依內政部會議規範之限制，如會議事項得以共識決方式即取得過半數之同意時，實無表決之必要。以上經原判決闡明甚詳，核無不合。原判決因而認定101年6月19日、11月7日、11月29日著審會101年第6、12、14次會議決議並無違規定，亦無不合。上訴人質疑本件著審會會議程序合法性，即非可採。至於上訴意旨雖以：原判決採認被上訴人訴訟代理人之證述，但此證述仍無法得知委員係「無意見」或是「贊成」，無法依此即認定出席委員均贊成主席之結論，原判決竟就上開被上訴人訴訟代理人之證述，便跳躍認定出席委員均同意主席做成關於系爭費率之結論屬「共識決」，顯與著審會組織規程第6條第2項前段規定相悖，原判決就此部分之認定，有判決理由矛盾之違法云云。惟查，既是採「共識決」，亦即在場之委員並未提出反對之意見，自無區分「無意見」或「贊成」之實益，上訴意旨，徒以上開兩案訴訟代理人陳述之不一致而為主張，自非可採。

㈢從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

九、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異