最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第573號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 106年度判字第573號上訴人　日盛金融控股股份有限公司代　表　人　黃錦瑭上訴人　日盛證券股份有限公司代　表　人　唐承健共同訴訟代理人　蔡銘書　律師王皓正　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　洪淑敏參加人　日盛國際租賃股份有限公司代　表　人　許玉樹訴訟代理人　張東揚　律師廖嘉成　律師鄭耀誠　律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國105年8月11日智慧財產法院105年度行商訴字第15號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣參加人前於民國100年3月1日以「日盛企業及盛圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之「廚房用品租賃、家具租賃、會場出租、會議室出租」服務，向被上訴人申請註冊，經其審查准列為註冊第1489706號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣上訴人日盛金融控股股份有限公司（下稱日盛金控公司）於101年2月24日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12 款、第13款及第14款之規定，對之提起異議。被上訴人審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行。依現行商標法第 106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1項第11款、第10款及第12款規定。案經被上訴人審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103年10月24日中台異字第1010205號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。上訴人日盛金控公司不服，對於系爭商標是否違反註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款部分提起訴願，經決定駁回，上訴人日盛金控公司仍不服，遂與上訴人日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）共同向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。嗣參加人於105年3月25日具狀聲請參加本件訴訟，原審因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項後段規定，裁定准許參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟。迨經原審判決駁回後，上訴人猶未服，乃提起上訴。二、上訴人起訴主張：㈠據以異議商標之「日盛」、「盛字設計圖」圖樣經上訴人日盛金控公司及上訴人日盛證券公司等關係企業長期廣泛使用於銀行、證券、投資、保險等金融業務相關事業，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而已臻著名；又被上訴人認定系爭商標與據以異議之商標構成近似，且系爭商標以近似於據以異議商標之圖案文字為申請，屬於攀附著名商標之識別性行為，即會引起相關公眾產生誤認。㈡被上訴人於審查時，均採用混淆誤認之虞審查基準之判斷標準，並未基於不同法律要件應予不同法律內涵的法理，予以差別處理，致使本件審查結論，依混淆誤認審查基準予以認定，即有適用法律錯誤之情事；縱認被上訴人仍得援引混淆誤認之虞審查基準之審酌因素，惟其逐項審查判斷混淆誤認之考量因素，亦有審查認定前後矛盾之處。㈢上訴人日盛金控公司委託由財團法人中華工商研究院所製作之「商標審定號第36936、1200673、101987號商標專用權市場調查研究報告書（下稱市場調查研究報告書）」，主張二商標相較，極高比例之相關公眾有混淆誤認二者為同一公司或相關企業之情事，佐以上訴人日盛金控公司提出103年4月18日之媒體報導之證據，足證參加人取得系爭商標，因參加人發生上述負面事件，已致使相關公眾，包括報導之媒體發生誤認混淆之情形，更使上訴人所經營之金融相關事業信譽嚴重減損等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人對系爭商標之商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分。三、被上訴人則以：據以異議第36936號商標、第101987號商標（下稱第936號商標、第987號商標，如附圖二、三所示）於證券服務固屬著名﹝另據以異議第1200673號商標（下稱第 673號商標），如附圖四所示，則並不著名﹞，且系爭商標與該等著名商標構成近似，惟衡酌其他廠商以中文「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖作為商標之全部或一部分，於各類商品／服務註冊者，所在多有，識別性較低；且兩造當事人於98年之前均屬日盛集團，長期共同於業務上合作及併存註冊使用「日盛及圖」等商標已有多年，系爭商標之申請註冊出於善意；系爭商標於中文「日盛」外，另結合「企業」2字，可供消費者辨識其來自不同之來源或營業主體，二者近似程度不高；且系爭商標指定使用於「廚房用品租賃、家具租賃、會場出租、會議室出租」服務，與據以異議商標著名於證券服務之性質明顯有別，不具關聯性等因素綜合判斷，系爭商標之註冊，尚難認有致相關公眾誤認其與據以異議商標來自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，亦不會減弱或分散據以異議商標著名於證券服務在社會大眾心中的獨特印象，更無使人對據以異議商標之信譽產生貶抑或負面之聯想，核無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，故系爭商標之註冊自無註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。四、參加人則以：上訴人雖主張據以異議商標為著名商標，系爭商標之註冊有該當商標法第30條第1項第11款不得註冊之事由，惟上訴人從未舉證證明據以異議商標於系爭商標申請註冊時仍為著名商標，故渠等主張要無可取。縱據以異議商標於系爭商標申請註冊時仍為著名商標，惟系爭商標指定使用之服務範圍與據以異議商標之著名範圍有異，無致相關消費者產生混淆誤認之虞，亦無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠利害關係相同之人，因原處分而首次受損害，且課予義務訴訟原即包含撤銷訴訟之性質，故本院93年9月份庭長法官聯席會議決議意旨，於課予義務訴訟應做相同之解釋。上訴人日盛證券公司為第936號商標、第987號商標之商標權人，且本件訴訟標的為系爭商標與據以異議商標相較，是否有致相關消費者混淆誤認之虞，或有減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，對上訴人日盛證券公司而言，其提起本件行政訴訟與日盛金控公司所提行政訴訟之訴訟標的有合一確定之情形，故上訴人日盛證券公司依法得提起本件行政訴訟。㈡上訴人日盛證券公司係最早於西元1961年即已設立營運，迄今已有50多年，並自78年起陸續以其公司名稱特取部分即「日盛」作為商標圖樣之主要部分，申請取得第936號商標、第987號商標，該等商標經過特殊之設計，且「日盛」亦非既有之辭彙，故具相當之識別性；又參酌原審103年度民商訴字第45號民事判決，亦認定因上訴人日盛證券公司長期具有相當之市場地位，故其所有之第936號商標於金融證券等服務業為著名商標。而第987號商標與第936號商標僅於盛字圖形之底色有黑白之不同，其餘部分完全相同，且係註冊於證券商業務，與第936號商標係登記於股票買賣業務之服務亦屬高度類似之服務，上訴人日盛證券公司至系爭商標申請註冊時亦持續使用第936號商標、第987號商標，故堪認於系爭商標申請註冊日前，第936號商標、第987號商標經上訴人日盛證券公司長期廣泛使用於股票買賣業務及金融證券商等業務，其所表彰之信譽已為我國相關金融服務事業或該領域之消費者所普遍知悉而臻於著名。至第673號商標已經被上訴人於105年2月1日為其商標之註冊應予廢止之處分，且該件之申請廢止日為104年11月13日，則無論最終是否經廢止確定，上訴人日盛金控公司所提之使用證據是否足以證明第673號商標於系爭商標申請時為著名商標，相當有疑義，且上訴人日盛金控公司亦未提出足夠之使用證據可證明第673號商標為著名商標，故被上訴人及參加人抗辯稱本件尚無法認定第673號商標為著名商標，應為可採。㈢自70年至98年間本件上訴人、參加人及各自旗下之子公司均屬於「日盛集團」業務合作關係企業，該等公司除長期共同使用「日盛」、「盛字設計圖」、「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖」作為各公司識別標識之一部外，且併存註冊於各個不同營業項目之服務，相關消費者對兩造間具有多年合作共業關係及各自註冊多件商標圖樣及指定使用服務之區分已有相當認識。且參照上訴人日盛金控公司於97年5月20日與參加人簽立商標移轉協議書（下稱系爭協議書）內容所列應移轉之商標，其中註冊第1291122、1291207、1291363號商標，均含有組成第673號商標之中文「日盛集團」及圖形部分，故參加人辯稱系爭商標之申請註冊，係基於前開系爭協議書之約定而來，並將「集團」2 字改用「企業」2字，聲明「企業」2字不專用，且係善意，應可採信。又就該移轉契約觀之，係經兩造合意所為之有效契約，尚難以該契約係由訴外人或任何第三人主導，即認參加人申請系爭商標之註冊係惡意；況參加人目前並非上訴人之子公司、關係企業或具事實上集團之法律關係，且系爭商標所指定使用之服務為租賃類之服務，係著重於廚房用品、家具租賃、會場、會議室出租，而第936號商標、第987號商標所指定使用之服務均為股票買賣、證券業務等相關服務，自與租賃類等相關業務無涉，於服務取向、功能、提供者、教育訓練、消費者及行銷管道等因素上難認具有任何共同或關聯之處，所提供之商品或服務亦無法滿足消費者相同或類似之需求，則其所指定使用服務間，非屬相同或類似之商品或服務，又其市場區隔相距甚遠，毫無關聯可言。則上訴人日盛金控公司應係認本件兩造間不具子公司或關係企業之關係，且所提供之服務來源顯然不同，而與參加人簽立系爭協議書，將系爭商標之原型即註冊第1291122、1291207、1291363號商標移轉予參加人，實已自行將租賃類之服務排除於第936號商標、第987號商標著名效力之外，產生著名商標侷限性之效果，尚不及於租賃類等相關服務。㈣組成系爭商標文字部分之中文「企業」2字雖經聲明不專用，惟聲明不專用係因商標圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用，故系爭商標中聲明不專用之部分僅係為避免爭議，惟仍不可抹去其於整體設計中所佔之地位，而屬整體構圖之一部分。兩造商標相較，其圖形部分雖均有相同以橫書方式呈現之中文「日盛」2字，惟系爭商標將其服務類別即中文「企業」2字作為商標整體設計之一部，使系爭商標於觀念上特定於租賃類之服務類別，自與第936號商標、第987號商標僅有單純中文「日盛」2字產生觀念上之不同，且因系爭商標於設計上加入中文「企業」2字，則其與第936號商標、第987號商標於外觀上亦產生中文字數即4個中文字與2 個中文字之差異，而於讀音上亦有「日盛企業」及「日盛」之不同，綜上，因兩造商標有前述外觀、讀音及觀念上之差異，故兩造商標雖有其近似之處，仍難認為高度近似之商標。至原審101年度行商訴字第5、6、7號等3件商標評定訴訟中之兩造商標均指定使用於證券相關之服務，與本件兩造商標分別指定於不同之服務類別，上訴人自不得就其所舉之例，逕為比附援引，執為本件有利之論據。㈤兩造商標相較，系爭商標所指定使用之服務為租賃類之服務，係著重於廚房用品、家具租賃、會場、會議室出租，而第936號商標、第 987號商標所指定使用之服務均為股票買賣、證券業務等相關服務，自與租賃類等相關業務無涉，於服務取向、功能、提供者、教育訓練、消費者及行銷管道等因素上難認具有任何共同或關聯之處，所提供之商品或服務亦無法滿足消費者相同或類似之需求，則其所指定使用服務間，非屬相同或類似之商品或服務，且其市場區隔相距甚遠，毫無關聯可言；雖兩造商標有其近似程度之處，惟其所使用之服務類別相距甚遠，所欲吸引之消費族群亦不相同，且前述服務類別之差異，亦由系爭商標於設計上，以加入指定使用服務之類別即中文「企業」2字之方式體現，而第936號商標、第987號商標之著名性已自我侷限於租賃類等相關服務之外，自難認會有致相關消費者混淆誤認之虞。上訴人所檢送之市場調查研究報告書，未包含兩造商標營業期間與營業數量、調查人員之素質、調查技巧、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標設計及因果關係等事項，自無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，況其有效樣本份數僅444份，問卷數量有限，顯難呈現市場之客觀情況，是該市場調查結論之正確性、客觀性均有疑義，無法執為系爭商標之註冊有致消費者發生實際混淆誤認之情事。㈥依上訴人於申請異議、訴願及原審審理時所提出之證據，僅可證明第936號商標、第987號商標於股票買賣業務及證券商業務之相關事業或消費者間為著名商標，而系爭商標係指定使用於租賃類服務，與第936號商標、第987號商標所著名之股票買賣業務及證券商業務等服務類別，相距甚遠，毫無關聯，加以系爭商標尚將所指定使用服務之類別即中文「企業」2字，加入整體商標設計之中，作為與其他商標之區辨，應認第936號商標、第987號商標之著名程度，尚不及於租賃類相關服務，縱移轉予不具子公司或關係企業關係之參加人使用，亦不致造成據以異議商標之信譽受到減損或淡化，故難認允許兩造商標併存，有減弱相關公眾對據以異議商標於其原指定或實際使用之股票買賣業務及證券商業務等服務之著名性或其識別來源之關聯之虞。綜上，系爭商標無註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之適用等語，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。六、本院按： 上訴人日盛證券公司部分（即不合法但仍應以上訴駁回部分）：㈠按所謂訴訟標的對於數人必須合一確定，係指為訴訟標的之法律關係為數人所共有，不能分割，其訴訟之實施必須由全體成員共同參與始為合法，法院也必須對全體成員為相同之判決者而言（本院89年度判字第213號判決要旨及101年度裁字第2052號裁定要旨參照）。說清楚一點，就是多數人須一起起訴或一起被訴，該多數人共同當原告或當被告始具當事人適格，這些多數人就是否一起當原告，一起當被告沒有選擇，非一起當原告或一起當被告不可，否則會形成當事人適格欠缺的情形，「數人所共有，不能分割」之情形最具代表性，當然不以此為限，上訴意旨所引之本院102年度裁字第 63號裁定、104年度判字第754號判決均與本件認定非合一確定當事人之事由無關，殊無論述之必要。而本院93年9月份庭長法官聯席會議決議就上開固有必要共同訴訟型態以：「於例外情形，如訴訟標的對於原訴願人及其他有相同利害關係之人必須合一確定者，則既經原訴願人踐行訴願程序，可認為原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原訴願人利害關係相同之人得逕行依同法第4條第1項起訴」之意旨，無非考量固有必要共同訴訟之實施必須由全體成員共同參與始為合法，法院也必須對全體成員為相同之判決，為起訴及判決之合法性，而例外准許未訴願之其他固有必要共同訴訟人，得於原訴願人踐行訴願程序後，逕行依行政訴訟法第4條第1項起訴（上開決議亦得適用於行政訴訟法第5條課予義務訴訟之情形），但僅限於必須合一確定之固有必要共同訴訟之成員，除此之外，縱具有相同利害關係，亦不應准許。則原判決以：原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原訴願人利害關係相同之人，得逕行依同法第4條第1項起訴云云，顯係將合一確定與利害關係混為一談，自有誤解。至原判決所舉司法院院字第641號解釋文略以：「不服受理訴願官署之決定者。雖非原訴願人亦得提起再訴願。但以因該決定撤銷或變更原處分。致損害其權利或利益者為限。」係在解釋舊制行政訴訟法，訴願決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者，雖非原訴願人亦得提起再訴願之情形，其解釋在於類似現制行政訴訟法第4條第3項提起撤銷訴訟要件，究與本件涉及當事人是否合一確定之必要共同訴訟無涉，自無引用之必要。㈡另按原告起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又同法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」乃所謂之課予義務訴訟，其起訴之前提要件必須為人民依法所為之申請，行政機關怠於法令所定期間內予以作為或遭行政機關拒絕，致其權利或法律上利益受侵害，經依訴願程序猶有不服者，始得為之。本件之訴訟類型應為課予義務訴訟，而被上訴人所為異議不成立之處分之相對人為上訴人日盛金控公司，訴願亦由上訴人日盛金控公司為之，上訴人日盛證券公司提起本件訴訟前，並未向被上訴人為異議之提出，被上訴人亦未對其作成否准之行政處分，更遑論經訴願程序，則上訴人日盛證券公司逕行提起本件課予義務訴訟，請求被上訴人作成異議成立，系爭商標應予撤銷之行政處分，顯與上開行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟之合法要件不符，本應以裁定駁回之。再者，行政訴訟法對於撤銷訴訟、課予義務訴訟及確認訴訟等訴訟種類，係以行政訴訟法第4、5、6條明文定義其要件，其中受處分人、人民依法所為之申請、起訴法定期限或具主觀公權利之法律上利害關係人等等，均明文規定為其要件，與民事訴訟法並未將訴訟種類各要件明定者不同，所以不備行政訴訟法所規定之上開要件者，即係起訴不備要件，應依行政訴訟法第107條第1項各款（大部分是第10款）事由以裁定駁回，尚無再迂迴以當事人不適格為由判決駁回之理。原審雖以上訴人日盛證券公司起訴為實體無理由，以程序上更慎重之判決駁回，本院就此部分亦應以不服判決之程序處理，而無發回原審重為裁定之必要，仍以本判決併為駁回上訴之諭知，附此敘明。 上訴人日盛金控公司部分（即無理由部分）：㈠「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」現行商標法第106條第1項定有明文。查本件系爭商標之申請日為100年3月1日，註冊公告日為100年12月1日，上訴人日盛金控公司嗣於101年2月24日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12至14款等規定，對之提起異議，被上訴人於103年10月24日作成異議不成立之處分，則本件為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件。而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第12款，業經修正為商標法第30條第1項第11款，於註冊時及修正施行後之規定均為違法事由。故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依系爭商標註冊公告時（92年5月28日修正公布，同年 11月28日施行）及現行（100年6月29日修正公布，101年7月1日施行）商標法併為判斷。㈡次按「商標有下列情形之一者，不得註冊……相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」「商標有下列情形之一，不得註冊：……相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」分別為註冊時商標法第23條第1 項第12款、現行商標法第30條第1項第11款所明定。㈢以下分就本文前段致相關公眾混淆誤認之虞，以及本文後段有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞，二部分論述之。 ⒈本文前段致相關公眾混淆誤認之虞部分： ⑴經查，原判決關於第936號及第987號「日盛及圖」等商標固屬著名商標，且系爭商標與該等著名商標構成近似，惟衡酌其他廠商以中文「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖作為商標之全部或一部分，於各類商品∕服務註冊者，所在多有，識別性較低；且上訴人日盛金控公司與參加人之關係企業，長久以來併存註冊使用「日盛及圖」商標已有多年，系爭商標之註冊申請出於善意；系爭商標指定使用之服務，與第936、987號商標著名於證券服務之性質明顯有別，不具關聯性，且上訴人日盛金控公司無法證明相關消費者實際混淆誤認情事等因素綜合判斷，認系爭商標之註冊，尚難認有致相關公眾誤認其與第936、987號商標來自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊即無註冊時商標法第23條第1項第12款本文前段及現行商標法第30條第1項第11款本文前段規定等情，以及上訴人日盛金控公司所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。 ⑵再查，依據上訴人97年5月20日與參加人所簽立之系爭協議書內容所示：上訴人依約須將「日盛集團JIH SUN GROUO(應為「P」之誤）及盛圖」商標於第38類、第41類等類之權利，移轉予參加人；於第35、37類等類申請中之登記案件，變更申請人為參加人。參加人則有配合辦理之義務，參加人並應負擔上訴人前因辦理上開商標登記之相關費用及此次移轉變更之費用。由是可知，依據上訴人與參加人間約定，上訴人將「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖」商標移轉予參加人，參加人於協議書所載商品及服務類別不僅得使用上開商標，且為上開商標之商標權人。雖系爭協議書內容並未明文表示參加人得另外申請商標註冊，惟亦未限制參加人未來不得申請商標註冊。參加人既已擁有上開受讓之商標，其為保障權益之完整，自得在其所得使用之服務類別中另行申請商標之註冊。本件參加人以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類「廚房用品租賃、家具租賃、會場出租、會議室出租」服務，向被上訴人申請註冊，核其商標圖案內容與其所受讓之上開商標均有相同之圖案及「日盛」字樣，主要差異僅在另外增加之「企業」2字，並未違反或逾越兩造上開簽立之系爭協議書內容。上訴人日盛金控公司主張其與參加人系爭協議書並未約定上訴人日盛金控公司同意參加人申請註冊系爭商標，即認為參加人依約不得申請註冊近似之商標，足見參加人申請系爭商標註冊並非善意云云，僅係其對系爭協議書內容之不同見解，尚難因此認為原判決認定之事實與證據不符，是上訴人日盛金控公司此部分指摘，自非可憑採。 ⑶另上訴人日盛金控公司固質疑其當時董事長陳國和為何於97年5月20日與參加人簽署系爭協議書，並將該公司所有之商標權移轉予參加人之動機，並據此指摘原審對此部分未依職權調查，所認定之事實自違論理及經驗法則云云。惟查，系爭協議書係於97年5月20日簽訂，參加人並據以向被上訴人申請移轉登記，上開資料均公開於被上訴人對外公告之資料中，並得任由公眾檢索，倘上訴人日盛金控公司認為系爭協議書之簽訂有何不法情事，何以均未為任何維權之措施；又依據系爭協議書內容，參加人負有配合上訴人日盛金控公司辦理移轉登記之義務，且須負擔相關費用，於向被上訴人申請移轉登記時，更須提供相關證明文件，倘上訴人日盛金控公司當時並無同意移轉之意，何以仍要求參加人配合辦理？由是足證上訴人日盛金控公司與參加人間確實具有移轉上開商標權利之合意，原判決據此認定上訴人日盛金控公司與參加人所簽訂系爭協議書之事實為真，並未違反經驗法則、論理法則或證據法則。至上訴人日盛金控公司質疑其當時代表人陳國和移轉商標權予參加人之動機為何一節，乃其內部爭議，與本件參加人是否已依法完成上開商標權移轉登記而取得商標權，仍屬二事，其就此部分所為指摘，自非可採。 ⑷上訴意旨雖以：系爭商標主要辨識及予消費者印象深刻之聚焦部分，為「圓形框內置盛字」設計圖及中文之「日盛」2 字，因此將系爭商標與據以異議商標之主要部分，隔離觀察，無論係外觀、讀音及觀念上判斷，足以引起混同誤認之虞，均屬高度近似。原判決未認定系爭商標與據以異議商標高度近似，顯與本院49年判字第3號判例所揭示之「判定兩商標之近似與否，應就構成各商標之主要部分，隔離觀察，是否足以引起混同誤認之虞以為斷，其附屬部分之有無差異，要非所問」之意旨相悖，亦與原審101年度行商訴字第5、6 號行政判決之認定不同，顯然有所違誤等語。 ⑸惟按商標圖樣予人之寓目印象，一般係就其整體為觀察，此乃因商標係以其整體圖樣呈現在商品或服務之消費者眼前，而非割裂為各部分分別呈現。至於商標因其設計之態樣，有可能其中某部分為設計之重點，或其外觀內容較易引人注目，此部分即所謂之「主要部分」，為消費者關注或事後留存印象中者。商標設計雖有其主要部分與非主要部分之別，惟該主要部分仍為構成商標整體之內容，主要部分最終仍是影響商標給予消費者之整體印象，是以，就商標圖樣是否具有「識別性」為判斷時，商標圖樣之主要部分雖具有重要地位，惟仍應以商標圖樣所呈現之整體外觀綜合判斷，非可割裂觀察（另參照本院55年判字第262、265號判例亦同旨）。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品、服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞。 ⑹經查，原判決並未否認系爭商標與據以異議商標圖樣構成近似，惟原判決亦認為系爭商標中之「企業」2字仍足以作為與據以異議商標區辨之依據，遂認為系爭商標與據以異議商標仍可區別，並無攀附情形。原判決前開認定並未違反論理法則、經驗法則或證據法則，應屬可採。是上訴人日盛金控公司主張原判決既已認定兩造商標高度近似，卻又認定並無混淆誤認之虞，顯有違誤云云，顯係就原判決已論述不採之事項，以其歧異之見解指摘原判決違法不當，非有理由。另本院49年判字第3號判例有關商標近似程度比對之說明，亦係強調如何以主要部分比對與綜觀全體各部分（整體比對）之運用，以判斷商標近似程度，與原判決所述內容亦無扞格之處。上訴人日盛金控公司此部分之主張，亦無理由。 ⑺至上訴人日盛金控公司指稱原判決認定之結果與原審101年度行商訴字第5號、第6號行政判決之認定不同一節，惟查上開2件判決中之兩造商標均指定使用於證券相關之服務，與本件兩造商標分別指定使用於不同之服務類別有間，尚難比附援引。 ⒉本文後段有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞部分：⑴按註冊時商標法第23條第1項第12款後段「商標減損（淡化）」之規定，旨在加強對著名商標之保護，以彌補前段「混淆誤認之虞」對著名商標保護之不足。換言之，當系爭商標與他人著名商標雖屬相同或近似，惟其所指定使用之商品或服務非屬類似，甚至不具關連性，而與同條前段「混淆誤認之虞」之規定構成要件不該當時，基於避免著名商標被使用於太多性質上不存在競爭關係之商品或服務，致其識別性被沖淡或減損其信譽，乃增訂同條款後段「商標減損（淡化）」之規定，以適用於指定使用之商品或服務非屬類似，甚至不具關連性之情況。混淆誤認之虞與商標減損（淡化）二者規定係不同構成要件及規範目的，混淆誤認之虞其規範之目的，在避免相關消費者對於衝突商標與在先之著名商標，在商品來源、贊助或關聯上混淆，而基於錯誤之認識作出交易之決定；是以混淆誤認之虞之規定，主要在避免商品來源之混淆誤認以保護消費者。但商標減損（淡化）規範之目的，主要則在於避免著名商標之識別性或信譽，遭他人不當減損，造成消費者印象模糊，進而損害著名商標，是以縱相關消費者對於衝突商標與在先之著名商標並未形成混淆誤認之虞，商標減損（淡化）仍予規範禁止，是以商標減損（淡化）在於避免商標識別性或信譽之減損淡化，而非在於消費者權益之保護。商標減損（淡化）係為強化著名商標保護而應與「混淆誤認之虞」相區別，商標減損（淡化）規範，應係對著名商標保護之另一形態的保護規定，但因92年立法疏失，將二者併在同一條文內，致有誤解。是以實務上將此立法疏失作極大努力漏洞補充，除以經濟部經授智字第09620031171號令訂定發布商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準，明載二者區別外；在司法院102年度「智慧財產法律座談會」「行政訴訟類相關議題」提案及研討結果第6號及第7號提案會議結論以：「兩造商標指定使用商品/服務是否具類似或競爭關係無關。」「構成減損著名商標之識別性之虞，並不限於二商標（指定）使用商品/服務不具關連性或競爭關係為限。」等見解；最近，本院105年11月份第1次庭長法官聯席會議亦以：「本規定後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度，始有本規定後段規定之適用，與本規定前段規定僅限於相關消費者不同。質言之，本規定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅止於相關消費者，而須達一般消費者均知悉之商標」，以上均為關於商標減損（淡化）實務確定之見解。原判決就類似商品或服務論述，係將商標減損（淡化）之概念包含於混淆誤認之虞概念之內所為之論述，違反保護商標減損（淡化）本質，亦與實務見解有違，自屬有誤。 ⑵是以，在判斷是否該當商標減損（淡化）構成要件，從該著名是否具高著名性，而得單獨為商標減損（淡化）保護之標的，以及是否具備相當嚴格之商標減損（淡化）之要件上判斷。亦即，判斷有無減損商標識別性或信譽之虞的參酌因素，包括商標著名之程度、商標近似之程度、商標被普遍使用於其他商品/服務之程度、著名商標先天或後天識別性之程度及其他參酌因素等（101年7月1日施行之商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準參照）。另所謂「有減損著名商標或標章之識別性之虞」，係指使用相同或近似於他人著名之商標或標章於不同之商品或服務，導致著名商標使用於特定之商品或服務來源之聯想減弱或分散，而降低著名商標獨特性之可能而言；所謂「減損著名商標信譽之虞」，係指使用相同或近似於他人著名之商標或標章之行為，使著名商標所表彰之品質或形象產生貶抑或負面之聯想，致其信譽受有污損之可能而言。 ⑶上訴意旨雖以：原判決逕以兩商標指定之商品、服務之性質不同，具有明顯之市場區隔認不致減弱著名商標之識別性，其論斷與著名商標淡化之判斷原則不符，其論斷違法，應予廢棄云云。惟查，原判決另關於參加人持續使用系爭商標於廚房用品租賃、會議室出租等類之結果，不致使據以異議商標之識別性受到減損、貶值、稀釋或沖淡之危險。況參加人依市場規範使用系爭商標提供廚房用品租賃、會議室出租等服務，其與據以異議商標指定使用之服務，具有明顯之市場區隔，亦不影響上訴人日盛金控公司之據以異議商標之社會評價等情，業已詳述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。原審雖就類似商品或服務論述有誤外者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。上訴意旨，尚非可採。 從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第2項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　10　　月　　26　　日最高行政法院第四庭審判長法官　林　茂　權法官　林　文　舟法官　帥　嘉　寶法官　林　樹　埔法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　10　　月　　26　　日書記官　劉　柏　君

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第573號

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