最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第574號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 106年度判字第574號上訴人　日盛金融控股股份有限公司代　表　人　黃錦瑭訴訟代理人　蔡銘書　律師王皓正　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　洪淑敏參加人　日盛國際租賃股份有限公司代　表　人　許玉樹訴訟代理人　張東揚　律師廖嘉成　律師鄭耀誠　律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國105年11月7日智慧財產法院105年度行商訴字第23號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣參加人前於民國100年3月1日以「日盛租賃及盛圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「辦公機器和設備租賃、影印機租賃、廣告宣傳器材租賃、販賣機租賃」服務，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，准列為註冊第1496938號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣上訴人於101年3月28日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定，以註冊第36936號「日盛及圖」（下稱第936號商標，如附圖2所示）、第101987號「新日盛及圖」（下稱第987號商標，如附圖3所示）及第1200673號「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖（彩色）」（下稱第673號商標，如附圖4所示；上述第936號、第987號、第673號商標，下合稱據以異議諸商標）對之提起異議。被上訴人審查期間，適商標法於101 年7月1日修正施行。依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1項第11款、第10款及第12款規定。案經被上訴人審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103年10月23日中台異字第G01010324號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。上訴人不服，提起訴願，經經濟部於104年11月20日以經訴字第10406317630號訴願決定駁回。上訴人遂與同案上訴人日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司，另以判決駁回）共同向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害。職是，參加人聲請參加本件被上訴人之訴訟，於法並無不合，原審乃依行政訴訟法第42條第1項之規定，予以准許。迨經原審判決駁回後，上訴人猶未服，乃提起上訴。二、上訴人起訴主張：㈠本件商標異議事件爭點僅涉及現行商標法第30條第1項第11款規定，而非同條項第10款規定，故在法律適用上自應有所區別，而不得全部援引第10款規定之混淆誤認審查基準之參酌因素進行審查。詎被上訴人就本件判斷混淆誤認之虞之考量因素，均屬於第10款混淆誤認之虞審查基準所列8項考量因素之項目，可知被上訴人並未基於不同法律要件應予不同法律內涵的法理，予以差別處理，洵屬違法。㈡同案上訴人日盛證券公司最早自50年即設立營運，自78年起即陸續取得第936號商標、第987號商標「日盛及圖」商標。而上訴人則自91年設立，整合其所屬國內子公司包括同案上訴人日盛證券公司、日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）等，並自95年取得第673號商標。據以異議之「日盛」、「盛字設計圖」等商標，經上訴人及同案上訴人日盛證券公司等關係企業長期廣泛使用於銀行、證券、投資、保險等金融業務相關事業，所表彰之信譽已為我國證券相關服務事業或消費者所普遍知悉而已臻著名。第673 號商標雖經被上訴人為廢止之處分，惟尚在行政救濟中，且第673號商標自95年獲准註冊後，即與第936號商標、第987 號商標同經大量使用於上訴人及關係企業發行之相關物品當中，迄今未有任何中斷使用之情形。縱上訴人另有新創、使用其他商標，亦無損併存使用之事實，是第673號商標並無廢止註冊之事由。㈢系爭商標與據以異議諸商標均有引人注意之中文「日盛」及「盛字設計圖」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者所提供之服務為來自同一來源之系列服務，或雖不相同但有關聯之來源，確屬構成近似。又同案上訴人日盛證券公司為國內最早設立營運之資深金融證券商，參照據以異議諸商標歷年使用情形，據以異議諸商標對於相關公眾或消費者，應有極高之識別性。另參加人申請系爭商標之註冊並非出於善意，而係出於使相關公眾混淆誤認參加人與上訴人之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認其間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而繼續攀附使用「日盛」之商標文字或「盛字設計圖」之意圖。至上訴人雖於97年5月20日與參加人簽署協議書（下稱系爭協議書），惟此乃因當時所有公司均為陳國和實質掌控，而遭陳國和安排所致。再者，上訴人委託財團法人中華工商研究院所製作之「商標審定號第36936、1200673、101987號商標專用權市場調查研究報告書」（下稱市場調查報告書），顯示就兩商標相較，在我國之消費市場中，平均高達百分之85以上之消費者有混淆誤認二者為同一公司或相關企業之情事。可知，縱系爭商標圖樣有增加「租賃」之文字，仍有致相關消費者混淆誤認之虞。又以103年4月18日關於「日盛集團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸……」之媒體報導（下稱系爭媒體報導），亦可知已發生誤認系爭商標與據以異議諸商標間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之情事，則參加人以圖樣相近之系爭商標申請註冊，有致相關公眾混淆誤認之虞。㈣依市場調查報告書，兩商標給予相關公眾確實有混淆誤認之虞，佐以系爭媒體報導之負面內容，證明因參加人發生負面事件，已致使相關公眾，包括報導之媒體發生誤認混淆之情形，誤認系爭商標與據以異議之著名商標間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，是系爭商標有減損據以異議諸商標之識別性或信譽之虞等語，求為判決：⒈撤銷訴願決定及原處分關於註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定經異議不成立部分。⒉被上訴人應為撤銷系爭商標註冊之處分。三、被上訴人則以：㈠上訴人係於91年設立，其所屬集團包括同案上訴人日盛證券公司等公司，其中同案上訴人日盛證券公司係最早於50年設立營運，迄今已有50多年，並自78年起陸續以其公司名稱特取部分作為商標圖樣之主要部分之一，申請取得第936號商標、第987號商標，上訴人復持續使用據以異議商標，堪認於系爭商標申請註冊日（100年3月1日）前，第936號商標、第987號商標經上訴人所屬集團同案上訴人日盛證券公司長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。至於第673號商標，因上訴人並未提出具體之使用證據資料，尚難認定其亦屬著名。㈡比較系爭商標與第936號商標、第987號商標，二者均有引人注意之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，二商標圖樣構成近似。㈢兩商標圖樣主要部分之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，含有日日昌盛之意，為國人投資創業所喜愛之吉祥字詞，並非上訴人所獨創使用，其他廠商以之作為商標之主要部分申准註冊於各類商品/服務，目前仍有效存在者，所在多有。依被上訴人商標檢索結果註記詳表，堪認以「圓形框內置盛字」設計圖或中文「日盛」作為商標一部分獲准註冊者，除上訴人及參加人於證券、銀行、保險、保全、租賃等類服務外，尚有其他廠商於各類商品/服務併存註冊之情形，其識別性較弱。又參加人其前身為「國穎企業股份有限公司」，成立於70年（86年更名為「日盛國際租賃股份有限公司」），屬日盛集團之成員，於78年即取得註冊第38847號「日盛及圖」商標，與上訴人所屬集團之日盛證券公司所有之註冊第29775號商標、第936號商標、第987號商標，併存註冊多年。嗣後參加人與上訴人基於企業集團之業務分工，於97年5月20日簽訂系爭協議書，由上訴人處移轉取得註冊第1291122、1291207、1291363號商標，亦與上訴人及所屬集團日盛期貨股份有限公司（下稱日盛期貨公司）其後註冊之第673號商標、第1323524號、第1625823 號等多件商標有併存。堪認自70年至98年間上訴人及其相關企業與參加人均屬於「日盛集團」，該等公司除長期共同使用「日盛及圖」、「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖」等商標作為各公司識別標識之一部，併存註冊於各個不同營業項目之服務，且相互間亦有業務合作往來之情事。則參加人主張系爭商標之申請應屬善意，自可採認。另關於系爭媒體報導，並非有消費者因系爭商標之使用而發生混淆誤認之情事；上訴人所檢附之市場調查報告書，亦難呈現市場之客觀情況，是該市場調查結論之正確性、客觀性均有疑義，自難執為系爭商標之註冊有致消費者發生混淆誤認之虞之依據。㈣綜上所述，第936號商標、第987號商標於證券服務固屬著名（第673號商標則非著名），惟系爭商標指定使用之服務，與第936號商標、第987號商標於證券服務之性質明顯有別，尚難認有致相關公眾誤認其與據以異議商標來自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞。又本案爭執商標之主要部分識別性較低，系爭商標指定使用於租賃服務，並不會減弱或分散第936號商標、第987號商標於證券服務在社會大眾心中的獨特印象，亦無使人對第936號商標、第987號商標之信譽產生貶抑或負面之聯想，並無減損第936號商標、第987號商標之識別性或信譽之虞。準此，系爭商標之註冊，自無註冊時商標法第23條第1項第 12款及現行商標法第30條第1項第11款規定之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。四、參加人則以：㈠原處分固肯認第936號商標、第987號商標為著名商標，惟未細究其著名之時點為何時，上訴人應再提出該等商標自85年起至系爭商標申請註冊日止之行銷使用資料，以證明該等商標確實於系爭商標申請註冊時仍為著名。又第673號商標業經被上訴人廢止，且系爭商標申請註冊時上訴人早已公開宣布停止第673號商標之使用，即可推知第673號商標於系爭商標申請註冊時早已非著名商標。另上訴人自99年後統一更改公司標章圖樣，已停止宣傳使用第936號商標、第987號商標圖樣，顯見第936號商標、第987號商標於系爭商標申請日時，已失去著名商標應有之著名性。㈡第936號商標、第987號商標之著名程度僅及於股票買賣業務及證券商業務，而未達到一般消費者所普遍認知之高著名程度。而系爭商標指定之服務，與第936號商標、第987號商標所著名之股票買賣業務及證券商業務並無關聯性，且系爭商標圖樣上又以「租賃」2字標明與第936號商標、第987號商標服務性質不同，顯可供相關公眾予以區別，而無致相關公眾產生混淆誤認之虞。又「日盛」或「盛字設計圖」之識別性較低。且訴願決定僅肯認第936號商標、第987號商標僅達到「為我國相關事業或消費者所普遍知悉」之低著名程度，尚未達到要求商標免於淡化保護之標準。而關於媒體報導所載，並非因系爭商標與商品或服務結合後產生不良印象所導致，是系爭商標之註冊無致減損第936號商標、第987號商標之識別性及信譽之虞等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本案爭點為系爭商標註冊有無違反註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之規定？㈠第936號商標、第987號商標為著名商標：依註冊時商標法第23條第1項第12款、現行商標法第30條第1項第11款規定，上訴人為91年設立之金融控股公司，其所屬集團包括同案上訴人日盛證券公司、日盛銀行、日盛國際產物保險代理人股份有限公司、日盛證券投資顧問股份有限公司、日盛期貨公司、日盛人身保險代理人股份有限公司等，經營業務內容包括：投資銀行業、票券金融業、信用卡業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等事業與金融業務相關之事業，其中同案上訴人日盛證券公司係最早於50年設立營運，迄今已有50多年，並自78年起陸續以其公司名稱特取部分作為商標圖樣之主要部分之一，申請取得第936號商標、第987號商標，且同案上訴人日盛證券公司復持續使用迄今。依上訴人提出之相關證據資料，第936號商標、第987號商標經上訴人所屬集團之同案上訴人日盛證券公司長期使用於股票買賣業務及證券商業務，並透過媒體報導廣泛宣傳其獲獎事蹟，已建立其獨特之識別性及知名度，堪可認定系爭商標申請註冊日（100年3月1日）前，第936號商標、第987號商標所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。至第673號商標於95年3月16日獲准註冊，專用期限至105年3月15日，指定使用於「銀行服務、發行信用卡服務、信用調查、有價證券經紀業、抵押貸款、融資服務、證券商業務、投資之評估分析諮詢顧問服務、保險服務、提供財務金融資訊、投資資產管理顧問、證券承銷」服務，商標圖樣係由紅底白字「圓形框內置盛字」設計圖搭配上下排列之中文「日盛集團」及外文「JIH SUN GROUP」所構成，觀諸上訴人檢附之相關證據資料，皆未見完整標示第673號「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖（彩色）」商標之情事，自無從作為第673號商標使用於指定服務之使用證據資料，況第673號商標於104年11月13日前，因有於註冊後迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情事，經被上訴人於105年2月1日以中台廢字第L01040607號廢止處分書為其商標之註冊應予廢止之處分，尚難認第673號商標於系爭商標申請註冊日（100年3月1日）前，其所表彰之商譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。㈡關於有致相關公眾混淆誤認之虞部分：⒈依本院102年度判字第 374號判決、103年度判字第306號判決意旨，被上訴人於本件商標爭議事件「混淆誤認之虞」要件之審查，援用93年5 月1日發布之「混淆誤認之虞」審查基準，並無不合。況被上訴人於本件商標異議事件審查，除依個案案情暨上訴人（即異議人）、參加人（即系爭商標權利人）之主張為斟酌外，另於上訴人所檢送據以異議諸商標之使用證據，或相關因素已然呈現於審查資料，而就上訴人主張存在之因素暨其佐證之證據資料綜合斟酌後，始為有無混淆誤認之虞之審定，核與應適用之法規並無違背，自無所謂違背法令之情形。⒉系爭商標與第936號商標、第987號商標相較，主要識別部分皆有相同之「盛字設計圖」及正楷墨色橫書中文字體「日盛」2字，視覺感受繁簡差異性不大，且「日盛」2字，所傳達者有「日日昌盛」之國人熟知之吉祥意詞，雖系爭商標圖樣另結合正楷墨色橫書中文字體「租賃」2字，而與第936號商標、第987號商標外觀上略有差異，然該「租賃」2字為系爭商標之指定服務類別，且經聲明不專用，本可施以較少之注意，則以二者皆有相同之「盛字設計圖」及正楷墨色橫書中文字體「日盛」，且該「盛字設計圖」適可呼應中文「日盛」2字之意涵，二者傳達之觀念並無二致，再者，相關消費者如遇有文字之商標圖樣，多以唸讀為主要識別，二者主要識別之「日盛」2字為消費者所熟習之文字而可輕易唸讀，雖系爭商標另於「日盛」外另結合「租賃」2字，然整體連貫唱呼讀音差異不大，是系爭商標與第936號商標、第987號商標之外觀、觀念、讀音均屬相彷彿，此於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，整體圖樣顯易使施以普通注意之消費者有同一或系列商標之聯想，二者應屬構成近似程度不低之商標。⒊系爭商標指定使用於第35類；第936號商標、第987號商標則分別指定使用之第3類、第36類，二者指定之服務相較，前者屬辦公機器和設備、影印機、廣告宣傳器材、販賣機之租賃；後者則屬需經主管機關許可經營之銀行、證券、抵押、融資股票等金融相關服務，是依二者指定之服務範圍，其服務之性質、提供者，滿足消費者需求不同，依一般社會通念及市場交易情形，不致使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者非屬類似關係，相關消費者應可區辨其所各自表彰之服務。⒋系爭商標與第936號商標、第987號商標主要識別部分，與其指定使用之服務，並無直接關連性，不具有服務說明的意義，以一般消費者而言，尚無從藉由運用想像力而得知指定之服務內容，故系爭商標與第936號商標、第987號商標均屬任意性商標。又中文「日盛」2字或由「盛」字和略經設計之圓弧外觀「日」字結合而成之「盛」字設計圖，或由「圓形框內置盛字」之「盛」字設計圖，均含有日日昌盛之意，為國人投資創業所喜愛之吉祥字詞，並非上訴人所獨創使用，且其他業者廠商以之作為商標之主要部分申准註冊於各類商品∕服務，目前仍有效存在者所在多有。依商標檢索結果註記詳表紀載，除上訴人及參加人於「股票買賣業務」、「證券商業務」及「機器設備租賃業務」等類服務外，長期以來尚有其他商標於各類商品∕服務併存註冊之情形，其識別性較弱。是以，第936號商標、第987號商標雖經認為係著名商標，然其長期分別使用於「股票買賣業務」、「證券商業務」等服務，並無使用於其他服務之從事多角化經營情形，且尚有其他商標以中文「日盛」2字，或由「盛」字和略經設計之圓弧外觀「日」字結合而成之「盛」字圖形，或由「圓形框內置盛字」之「盛」字圖形作為商標一部分，於各類商品∕服務併存註冊之情形，則消費市場上既已長期併存註冊中文「日盛」2字或「盛」字圖形作為商標一部分於各類商品或服務上之事實，消費者對於上開商標長期併存於市場上之情況已習以為常，則單純以中文「日盛」2字或「盛」字圖形2字作為區別各類商品或服務來源之識別性已被限縮在特定種類之商品或服務類別，此為一般消費者主觀上判斷商品或服務來源之普遍標準，是以，系爭商標與第936號商標、第987號商標雖為近似商標，然其指定使用服務之性質明顯有別，對一般消費者而言，其混淆誤認之可能性已然降低。準此，上訴人主張第936號商標、第987號商標為著名商標，具備較強之商標識別性，自無可採。⒌參加人之前身為「國穎企業股份有限公司」，成立於70年（86年更名為「日盛國際租賃股份有限公司」），其代表人屬日盛集團之成員，經營各式客貨車輛、機械設備等分期付款銷貨及租賃相關之業務。又參加人早於78年即取得註冊第38847號「日盛及圖」商標，商標圖樣與第987號商標並無二致，係由墨色矩形底上反白且置於圓形框內之中文「盛」字設計圖及正楷墨色橫書中文字體「日盛」所組成，且指定於日用品、機械設備、儀器之租賃業務等服務，此與系爭商標指定使用之服務性質，同屬「機器設備租賃業務」之服務，且二者之主要構圖意匠均包含中文「日盛」2字及「盛字設計圖」，予人視覺感受等寓目印象大致相同，則參加人將註冊第38847號「日盛及圖」商標稍作變化並結合營業業務內容之「租賃」2字，而作為系爭商標於100年申請註冊，應無引起相關消費者混淆誤認其來源之意圖，又系爭商標申請核准後之使用態樣及行銷，均未見攀附第936號商標、第987號商標欲使消費者產生關聯來源之意圖，依現有證據資料，參加人除於系爭商標核准後，亦積極投注大量經費，廣泛行銷宣傳系爭商標表彰之服務內容，是以，由系爭商標申請時之沿襲註冊第38847號「日盛及圖」商標所創造個別識別性之商標圖樣設計努力，及核准註冊後忠實使用系爭商標之事實狀態，難認系爭商標申請非基於善意之所為。另參加人除於78年取得註冊第38847號商標，與第936號商標、第987號商標，併存註冊長達20多年外，參加人及其關係企業（日盛保全股份有限公司）復陸續取得註冊第1195163、1195410號、第1291122、1291207、1291363 、1327231號等商標亦與上訴人及其子公司（日盛期貨公司）其後註冊取得第673號商標、第1323524號、第1625823號「日盛」等多件商標併存。再者，參加人與上訴人為辦理日盛集團企業商標「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖」回復移轉等相關事宜而於97年5月20日簽訂系爭協議書，依其約定可知，上訴人並無意將中文「日盛」2字及「盛字設計圖」使用經營於第35類之機器設備租賃業務等服務，乃同意參加人長期以來同時使用「日盛」2字及「盛字設計圖」之事實，益徵，參加人沿襲註冊第38847號「日盛及圖」商標，申請註冊系爭商標指定使用於第35類之機器設備租賃業務等服務，應係出於善意之所為。職是，自70年至98年間，上訴人及其相關企業與參加人均屬於「日盛集團」成員，相互間均有業務往來之情事，該等公司除長期共同使用「日盛及圖」及「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖」等商標作為各公司識別標識之一部外，併存註冊於各個不同營業項目之服務，相關消費者對兩商標權人間具有多年合作共業關係及各自註冊多件商標圖樣暨指定使用服務之區分已有相當認識，則參加人主張系爭商標之申請係屬善意，應可採認。⒍實際混淆誤認之情事：依上訴人所提出之市場調查報告書內容，甚難完整呈現市場之客觀情況，況觀之其問卷內容，受訪者僅憑單純商標圖樣回答近似與否、聯想與否等問題，與消費者實際接受系爭商標與第936號商標、第987號商標顯然有別之服務之現實狀況有別，是該市場調查結論之正確性、客觀性均有疑義，無法執為系爭商標之註冊有致消費者發生實際混淆誤認之依據。又上訴人所提系爭媒體報導，究係基於系爭商標之使用方發生混淆誤認，光從系爭媒體報導尚無從得知，亦難僅憑系爭媒體報導即遽認系爭商標之使用有造成混淆誤認之情事。⒎原審101年度行商訴字第5、6、7號行政判決，各該案申請註冊商標圖樣與據以評定商標，與本件系爭商標及第936號商標、第987號商標之商標圖樣，均有差異，已難據為比擬，況且，上訴人所舉上開案件，均係商標評定案件，而本件係商標異議案件，二者案件類型亦有差異，再者，商標爭議案件必須審酌兩造當事人所提各項主張、抗辯及證據資料，此於個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，關於商標近似、商品/服務類似程度如何、識別性強弱、消費者對商標之熟悉度、商標之註冊申請是否善意等判斷因素，本因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同，因此案情有別，或屬另案是否妥適問題，本應依個案審查原則進行審理，而不受他案判斷結果之拘束，自不得比附援引執為爭執系爭商標應不准註冊之論據。⒏綜上，第936號商標、第987號商標固屬著名商標，且系爭商標與第936 號商標、第987號商標構成近似，然判斷有無混淆誤認之虞之參考因素，因個別案件有異，在各項參酌因素之強弱要求即有不同，則在個案上判斷二商標是否會引起相關消費者混淆誤認，仍應參酌其他相關因素綜合判斷。上訴人與參加人於98年之前均屬日盛集團成員，長期共同於業務上合作及併存註冊使用「日盛及圖」等商標已有多年，系爭商標之註冊申請出於善意等因素特別符合，應可以降低對於其他判斷因素之要求。另佐以參加人將前於78年即註冊使用之第38847 號「日盛及圖」商標圖樣稍作變化結合於100年申請註冊系爭商標，同樣指定使用於「機器設備租賃」等服務，客觀上尚難認有致相關公眾誤認其與第936號商標、第987號商標來自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞。是以，系爭商標註冊即無註冊時商標法第23條第1項第12款本文前段及現行商標法第30條第1項第11款本文前段規定之適用。㈢關於減損著名商標識別性或信譽之虞部分：系爭商標與第936號商標、第987號商標雖均含有「盛字設計圖」及「日盛」2字，然以「盛字設計圖」及「日盛」2字作為商標一部分，於各類商品∕服務併存註冊之情形所在多有，消費者對於上開商標長期併存於市場上之情況已習以為常，可見以「盛字設計圖」及「日盛」2字系爭商標作為商標一部分，並非僅指示上訴人單一來源，自難僅以系爭商標亦有近似之「盛字設計圖」及「日盛」2字，即認第936號商標、第987號商標之識別性會遭減損；又系爭商標與第936號商標、第987號商標指定使用服務之性質明顯有別，市場區隔甚遠，相關消費者亦可區辨二者之不同，則第936號商標、第987號商標於相關消費者之印象，即不會因系爭商標之註冊而有被分散或減弱之可能，是系爭商標之註冊自無致減損據以異議諸商標識別性之虞。另系爭媒體報導雖記載參加人為日盛集團旗下公司，惟該報導係基於參加人「日盛國際租賃」之公司名稱而有所誤認，或係基於系爭商標之使用發生混淆誤認，並非無疑，況且，上訴人上開所舉均指系爭媒體報導使上訴人所經營之金融相關事業信譽嚴重減損，而非指涉第936號商標、第987號商標信譽之減損，再者，系爭商標指定使用於第35類之服務，該等服務並未予人負面評價之印象，且參加人未以有害身心或毀損名譽的方式使用系爭商標，上訴人復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用系爭商標，並使人對著名之第936號商標、第987號商標之信譽產生負面的聯想之虞等相關事證，參以，系爭商標與第936號商標、第987號商標指定使用之服務明顯有別，相關消費者既可輕易區辨二者之不同，是系爭商標之註冊亦無致減損第936號商標、第987號商標信譽之虞。㈣綜上所述，系爭商標之註冊並無註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定之適用。從而，被上訴人就系爭商標為異議不成立之審定，於法並無不合等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。六、本院查：㈠「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」現行商標法第106條第1項定有明文。查本件系爭商標之申請日為100年3月1日，註冊公告日為101年1月1日，上訴人嗣於101年3月28日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12至14款等規定，對之提起異議，被上訴人於103年10月23日作成異議不成立之處分，則本件為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件。而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第12款，業經修正為商標法第30條第1項第11款，於註冊時及修正施行後之規定均為違法事由。故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依系爭商標註冊公告時（92年5月28日修正公布，同年11月28日施行）及現行（100年6月29日修正公布，101年7月1日施行）商標法併為判斷。㈡次按「商標有下列情形之一者，不得註冊……相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」「商標有下列情形之一，不得註冊：……相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」分別為註冊時商標法第23條第1 項第12款、現行商標法第30條第1項第11款所明定。㈢經查，原判決關於第936號及第987號「日盛及圖」等商標固屬著名商標，且系爭商標與該等著名商標構成近似，惟衡酌其他廠商以中文「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖作為商標之全部或一部分，於各類商品∕服務註冊者，所在多有，識別性較低；且上訴人與參加人之關係企業，長久以來併存註冊使用「日盛及圖」商標已有多年，系爭商標之註冊申請出於善意；系爭商標指定使用之服務，與第936、987號商標著名於證券服務之性質明顯有別，不具關聯性，且上訴人無法證明相關消費者實際混淆誤認情事等因素綜合判斷，認系爭商標之註冊，尚難認有致相關公眾誤認其與第936、987號商標來自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊即無註冊時商標法第23條第1項第12款本文前段及現行商標法第30條第1項第11款本文前段規定之情事；另參加人以系爭商標圖樣申請註冊，已於「日盛」外另外附記「租賃」字樣，堪認參加人以系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於辦公機器和設備租賃、影印機租賃、廣告宣傳器材租賃、販賣機租賃等服務，並不會減弱或分散第936號、第987號商標著名於證券服務在社會大眾心中的獨特印象；系爭商標指定使用於前揭服務，未予人負面評價之印象，上訴人復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用商標，並使人對著名商標之信譽產生負面的聯想之虞之相關事證；系爭商標之註冊，客觀上應無減損第936號、第987號商標之識別性或信譽之虞，自無註冊時商標法第23條第1項第12款本文後段及現行商標法第30條第1項第11款本文後段規定之適用等情，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；合先敘明。㈣上訴意旨雖以：系爭商標主要辨識及予消費者印象深刻之聚焦部分，為「圓形框內置盛字」設計圖及中文之「日盛」2 字，因此將系爭商標與據以異議商標之主要部分，隔離觀察，無論係外觀、讀音及觀念上判斷，足以引起混同誤認之虞，均屬高度近似。原判決未認定系爭商標與據以異議商標高度近似，顯與本院49年判字第3號判例所揭示之「判定兩商標之近似與否，應就構成各商標之主要部分，隔離觀察，是否足以引起混同誤認之虞以為斷，其附屬部分之有無差異，要非所問」之意旨相悖，亦與原審101年度行商訴字第5、6 號行政判決之認定不同，顯然有所違誤等語。㈤惟按商標圖樣予人之寓目印象，一般係就其整體為觀察，此乃因商標係以其整體圖樣呈現在商品或服務之消費者眼前，而非割裂為各部分分別呈現。至於商標因其設計之態樣，有可能其中某部分為設計之重點，或其外觀內容較易引人注目，此部分即所謂之「主要部分」，為消費者關注或事後留存印象中者。商標設計雖有其主要部分與非主要部分之別，惟該主要部分仍為構成商標整體之內容，主要部分最終仍是影響商標給予消費者之整體印象，是以，就商標圖樣是否具有「識別性」為判斷時，商標圖樣之主要部分雖具有重要地位，惟仍應以商標圖樣所呈現之整體外觀綜合判斷，非可割裂觀察（另參照本院55年判字第262、265號判例亦同旨）。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品、服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞。㈥經查，原判決並未否認系爭商標與據以異議諸商標圖樣構成近似，惟原判決亦認為系爭商標中之「租賃」2字仍足以作為與據以異議諸商標區辨之依據，遂認為系爭商標與據以異議諸商標仍可區別，並無攀附情形。原判決前開認定並未違反論理法則、經驗法則或證據法則，應屬可採。是上訴人主張原判決既已認定兩造商標高度近似，卻又認定並無混淆誤認之虞，顯有違誤云云，顯係就原判決已論述不採之事項，以其歧異之見解指摘原判決違法不當，非有理由。另本院49年判字第3號判例有關商標近似程度比對之說明，亦係強調如何以主要部分比對與綜觀全體各部分（整體比對）之運用，以判斷商標近似程度，與原判決所述內容亦無扞格之處。上訴人此部分之主張，亦無理由。㈦至上訴人指稱原判決認定之結果與原審101年度行商訴字第5號、第6號行政判決之認定不同一節，惟查上開2件判決中之兩造商標均指定使用於證券相關之服務，與本件兩造商標分別指定使用於不同之服務類別有間，尚難比附援引。㈧從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　10　　月　　26　　日最高行政法院第四庭審判長法官　林　茂　權法官　林　文　舟法官　帥　嘉　寶法官　林　樹　埔法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　10　　月　　26　　日書記官　劉　柏　君

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第574號

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