最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第602號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 106年度判字第602號上訴人　日盛證券股份有限公司代　表　人　唐承健訴訟代理人　蔡銘書　律師王皓正　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　洪淑敏參加人　日盛國際租賃股份有限公司代　表　人　許玉樹上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國105年11月3日智慧財產法院105年度行商訴字第20號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣參加人前於民國100年3月1日以「日盛租賃及盛圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第38類之「電話租賃、通信器材租賃」服務，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，於100年12月1日核准公告為註冊第1489418號商標（下稱系爭商標）。嗣日盛金融控股股份有限公司（下稱日盛金控公司）於101年2月24日以註冊第36936、1200673、101987號商標主張系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定，對之提起異議。被上訴人審查期間，適商標法於100年6月29日修正公布、101年7月1日施行（下稱現行商標法）。依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為現行商標法第30條第1項第11款、第10款及第12款規定。案經被上訴人審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103年10月30日中台異字第G01010202號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。日盛金控公司不服，提起訴願，經決定駁回後，仍未甘服，遂與上訴人共同向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟（日盛金控公司及上訴人於原審審理時主張僅爭執系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款規定）。原審依職權命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟後，經判決分別駁回，日盛金控公司及上訴人均不服，而分別提起上訴（日盛金控公司部分，另案以判決駁回）。二、上訴人起訴主張：系爭商標違反註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定，應予以撤銷。上訴人雖未參與系爭商標異議案之先行程序，惟本件據以異議第36936號及第101987號商標之商標權人為上訴人，故上訴人具備法律上利害關係人資格，且與日盛金控公司間就系爭商標是否具有撤銷事由之訴訟標的，應有合一確定之必要，上訴人自得依行政訴訟法第4條第3項及第5條之規定，提起本件訴訟等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應作成異議成立，系爭商標註冊應予撤銷之處分。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件之訴訟類型應為課予義務訴訟，而被上訴人所為異議不成立之處分之相對人為日盛金控公司，訴願亦由日盛金控公司為之，上訴人提起本件訴訟前，並未向被上訴人為異議之提出，被上訴人亦未對其作成否准之行政處分，更遑論有經訴願程序，上訴人逕行提起本件課予義務訴訟，顯與上開行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟之要件不符。㈡上訴人並非本件商標異議處分之相對人，且訴願決定係維持被上訴人之原處分，依本院93年9月份庭長法官聯席會議決議意旨，上訴人自無因訴願決定撤銷或變更原處分致權益受損，而得依行政訴訟法第4條第3項提起撤銷訴訟情事。又日盛金控公司係以其所有註冊第1200673號商標及上訴人所有第36936號及第101987號商標為據以異議商標，對系爭商標提出異議，而上訴人亦以相同之商標主張系爭商標有註冊時商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文規定之撤銷事由，足認日盛金控公司與上訴人之利害關係相同，惟上訴人就系爭商標應否撤銷，本得依現行商標法第48條之規定獨立向被上訴人提出異議，而無與日盛金控公司一同起訴之必要。故本件訴訟對於日盛金控公司及上訴人而言，顯無必須合一確定情形，上訴人既未踐行申請、訴願程序即逕行提起本件課予義務訴訟，核有行政訴訟法第107條第1項第10款之起訴不備其他要件之情事，上訴人非適格當事人等語，乃駁回上訴人之訴。四、本院按：㈠所謂「訴訟標的對於數人必須合一確定」者，係指法院就為訴訟標的之法律關係，對於該數人之全體，在法律上必須為一致之判決，而不得為歧異之裁判，包括固有必要共同訴訟及類似必要共同訴訟。前者係指依實體法之規定，必須數人一同起訴或一同被訴，亦即數人全體對於訴訟標的始有實施訴訟之權能，否則當事人之適格即有欠缺；後者係指依實體法之規定，數人原得個別起訴或被訴，如於程序上一同起訴或被訴時，其訴訟標的同一，或因爭執之權利不可分，其訴訟標的對該數人全體必須合一確定者，而不得為歧異之裁判。又行政訴訟法第4條第1及3項規定：「（第1項）人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。……（第3項）訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」是以因行政機關之行政處分致權利或法律上利益受損害，而依行政訴訟法第4 條第1項規定提起撤銷訴訟者，須以踐行訴願程序為要件，惟因訴願決定撤銷或變更原處分，致利害關係人之權利或法律上利益首次受損害者，始得依行政訴訟法第4條第3項規定，逕向法院提起撤銷訴訟。而本院93年度9月份庭長法官聯席會議決議以：「……於例外情形，如訴訟標的對於原訴願人及其他有相同利害關係之人必須合一確定者，則既經原訴願人踐行訴願程序，可認為原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原訴願人利害關係相同之人得逕行依同法第4條第1項起訴」，核其意旨係考量訴訟標的對於數人必須合一確定時，原行政處分既經訴願決定，已符合訴願前置賦予行政自我審查之立法目的，而例外准許未經訴願程序之利害關係人，得於原訴願人踐行訴願程序後，逕行依行政訴訟法第4條第1項起訴。此項法律上理由固可適用於課予義務訴訟，惟按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。是以依行政訴訟法第5條提起行政機關「應為行政處分或應為特定內容行政處分」之課予義務訴訟，必須人民已依法向行政機關申請作成特定行政處分，而經行政機關予以駁回，或於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害，且經訴願程序未獲救濟，始得提起課予義務訴訟。如人民未依法向行政機關申請作成特定行政處分，則該第三人與原訴願人間，無論於程序或實體上就訴訟標的均無合一確定之必要，此情形即與本院93年度9月份庭長法官聯席會議決議之情形有別，自不得以原訴願人已依法提出申請，並經訴願程序為由，而認未依法提出申請之第三人，亦得逕行提起課予義務訴訟，其起訴要件即有不備，且屬不能補正，而應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回其訴。㈡經查，本件係日盛金控公司以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款規定為由提起異議，嗣被上訴人為「異議不成立」處分後，日盛金控公司不服提起訴願，經決定駁回後，而與上訴人共同向原審提起行政訴訟，其訴之聲明包括請求撤銷訴願決定及原處分，並請求判命被上訴人應作成異議成立，系爭商標註冊應予撤銷之處分，堪認上訴人係向原審提起請求被上訴人應為特定內容之行政處分之訴訟，其訴訟類型為課予義務訴訟。惟上訴人提起本件訴訟前，並未就系爭商標向被上訴人提出異議，更遑論經訴願程序，則上訴人逕行提起本件課予義務訴訟，顯與上開行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟之要件不符，依上開說明，應以裁定駁回之。上訴意旨主張：依本院93年9月份庭長法官聯席會議決議及102年度裁字第63號裁定意旨，上訴人與日盛金控公司有合一確定之必要，而得逕行依同法第5 條規定起訴云云，即無可採。㈢從而，原審以當事人不適格為由，而判決駁回上訴人之訴，雖有未合，惟結論並無不同，仍難認本件上訴為有理由，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　10　　月　　31　　日最高行政法院第三庭審判長法官　吳　東　都法官　黃　淑　玲法官　鄭　小　康法官　姜　素　娥法官　林　欣　蓉以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　10　　月　　31　　日書記官　劉　柏　君

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第602號

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