最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第631號

最　高　行　政　法　院　判　決

106年度判字第631號

再審原告

正隆股份有限公司

代表人

鄭舒云

訴訟代理人

包國祥 律師

訴訟代理人

吳毓文 律師

再審原告

永豐餘工業用紙股份有限公司

代表人

彭振洋

訴訟代理人

蔡宗儒 律師

訴訟代理人

王歧正 律師

再審原告

榮成紙業股份有限公司

代表人

鄭瑛彬

訴訟代理人

黃蓮瑛 律師

訴訟代理人

張倪羚 律師

再審被告

公平交易委員會

代表人

黃美瑛

上列當事人間公平交易法事件，再審原告對於中華民國105年1月28日臺北高等行政法院104年度訴更二字第46號、第48號、第49號判決及中華民國106年5月25日本院106年度判字第265號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款規定，提起再審之訴部分，本院判決如下：

主文

理由

一、國內工業用紙產業，以上、中、下游區分，生產工業用紙之原紙(瓦楞芯紙、面紙）者為一級廠；中游為二級廠，生產瓦楞紙板；下游為三級廠，製成各種生產紙器等。再審原告正隆股份有限公司(下稱正隆公司）、榮成紙業股份有限公司（下稱榮成公司）及永豐餘工業用紙股份有限公司（下稱永豐餘公司）兼營一級紙廠、二級紙廠事業，3廠商於98年度國內一級工業用紙市場產量占有率依序為51.2%、28.2%、19.1%。再審被告經台灣省紙器商業同業公會聯合會（即三級紙廠同業工會，下稱三級紙廠同業工會）陳情再審原告所生產之原紙價格一致漲價，三級紙廠不堪負荷而進行調查，經調查認定再審原告3廠商於民國98年11月至99年3月間聯合調漲原紙價格，而再審原告正隆公司、榮成公司復利用垂直整合之優勢，於99年1月至3月間聯合調漲二級瓦楞紙板價格，足以影響國內工業用紙市場之供需功能，違反行為時公平交易法（下稱公平法）第14條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，於99年5月5日以公處字第000000號處分書（下稱原處分）命再審原告立即停止上開違法行為，並處再審原告正隆公司罰鍰新臺幣（下同）500萬元、再審原告榮成公司罰鍰300萬元、再審原告永豐餘公司罰鍰200萬元。再審原告不服，分別提起訴願，均遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審法院以100年度訴字第506號、第568號、第824號判決撤銷訴願決定及原處分，再審被告不服，提起上訴，經本院102年度判字第67號判決廢棄前開判決，發回原審。復經原審102年度訴更一字第23號、第24號、第25號判決（下稱更一審判決）撤銷訴願決定及原處分，再審被告不服，提起上訴，再經本院104年度判字第181號判決（下稱本院第二次發回判決），廢棄更一審判決，發回原審。案經原審法院審理結果，以104年度訴更二字第46號、第48號、第49號判決（下稱更二審判決）駁回再審原告之訴，再審原告不服，提起上訴，經本院106年度判字第265號判決（下稱原確定判決）駁回上訴確定。再審原告不服，依行政訴訟法第273條第1項第1款規定，提起本件再審之訴（再審原告正隆公司及再審原告永豐餘公司，以原確定判決及更二審判決有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由，向本院提起再審之訴，本院另裁定移送臺北高等行政法院管轄。）。

二、再審原告正隆公司起訴主張：（一）原確定判決既認定本件顯屬寡占市場，自應先適用公平法第5條第2項規定有關寡占市場業者行為特性之法規，並將價格僵固性視為寡占市場常見特性，不得任意再引商品微額甚至無價差之寡占市場價格僵固性事實當作相關業者調價行為欠缺合理性之依據。然原確定判決消極不適用公平法第5條第2項規定，而反以寡占市場常見之價格趨近特性而錯誤推論再審原告正隆公司有與其他事業進行聯合行為之合意云云，顯有未適用法規之違法。又依行為時之公平法，再審被告並無如現今公平法第14條規定合理推定原則之權力，原確定判決消極不適用公平法第5條第2項有關寡占市場價格僵固性之規範，僅擇用多有歧異理論之經濟學理論，並引用一致性調價「證據」，引用原處分內容事實認定錯誤與漏未斟酌重要事證之資料，而作成不利再審原告正隆公司之認定；復未有任何理由交代何以不適用公平法第5條第2項規定，更將商品微額或無價差當作異常結果，亦有適用法規顯有錯誤之違法。（二）原確定判決捨合理推定原則，而改透過間接證據途徑，此或係在行為當時公平法尚未制定合理推定規定以前，因欠缺法規依據，故原確定判決為支持再審被告主張之「合理推定」做法，故以「各國實務」及間接證據法理當作其判決依據。惟「間接證據」與原確定判決支持再審被告所持「合理推定」原則(此實為再審被告錯誤引用美國民事判決所彰顯促進行為或附加因素理論之錯誤結論)之作法，為不同運作機制，原確定判決基於法律審運用所謂間接證據去合理推定再審原告有聯合行為合意云云，而引用之間接證據又多處均為原確定判決消極未適用之我國公平法第5條第2項寡占市場價格僵固性，無論基於論理法則(寡占市場常出現之價格僵固並無異常可言)或經驗法則(寡占市場基於長期經驗觀察必有價格僵固性)，原確定判決均顯有適用法規之明顯錯誤。（三）原確定判決原本稱業者係以「開立發票」為資訊交換，交易方式為口頭報價云云，後卻突然稱「報價單」之報價得以觀知業者有一致性調價之聯合行為，其論述前後矛盾。又若發票無從交換資訊，或報價未足證明有一致調價之情事，則判決所為合理推定之基礎即不存在，判決即有適用法規顯有錯誤及就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。（四）就二級紙板部分，原確定判決雖稱再審原告正隆公司與榮成公司系爭期間之報價幾近一致、差異極微云云，但卻漏未斟酌二級紙板市場北、中、南各區報價不同之重要事證，且再審被告刻意將不同區域之報價跨區比較，塑造兩業者價格相近之表象，判決對此卻是未置一詞，顯有適用法規顯有錯誤之重大違誤等語，求為判決廢棄原確定判決及更二審判決，並撤銷訴願決定及原處分。

三、再審原告永豐餘公司起訴主張：（一）原確定判決及更二審判決以不知名、未到庭、亦未具結之陳述紀錄書面或匿名證人之來電紀錄，作為認定再審原告常有聯誼、聚會此一間接事實之間接證據，並以之為裁判基礎，顯有違行政訴訟法第149條、第154條第1項及第176條準用民事訴訟法第305條第1項至第6項、第317條證據法則之規定，自有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。又原確定判決及更二審判決係以「再審原告常有聯誼、聚會」之間接事實，進而推論再審原告在聯誼聚會中形成本件聯合調漲工紙價格之合意云云，惟如前述，上開間接事實因間接證據之不存在，自不復存在，自影響原確定判決及更二審判決有關聯合行為合意推論之基礎，再審原告永豐餘公司自得提起本件再審之訴。（二）更二審判決違反證據法則相關規定之事由，再審原告業於提起上訴時主張，並以之為上訴理由，然原確定判決未於理由中說明何以此等不知名、未到庭、未具結人士之陳述紀錄符合行政訴訟法及準用民事訴訟法中關於證人證據方法之規定，已失其法律審糾正錯誤之功能，難認此點主張業經上訴程序審理，自不受行政訴訟法第273條第1項但書規定之限制。（三）原確定判決及更二審判決均指稱再審原告坦承彼此多有頻繁聚會吃飯或輪流請客聯誼之情事，惟再審原告永豐餘公司並無如此陳述；且其認定係依據榮成公司到再審被告處之陳述，而細究榮成公司之陳述，係謂「一級廠通常會派員參與造紙公會之主持會議，二級廠有時會有輪流請客不定期之聯誼聚會。」而其所稱之頻繁聚會吃飯、輪流請客聯誼實係指二級廠之情形，而與再審原告永豐餘公司無涉（再審原告永豐餘公司未涉及二級紙廠被裁罰部分）。是姑不論何以有聚會、聯誼之事實，即可跳躍連結至廠商必於聯誼、聚會中討論並合意價格；原確定判決及更二審判決無視再審原告榮成公司之陳述，逕指稱再審原告永豐餘公司亦坦承彼此間有頻繁聚會吃飯或輪流請客聯誼之情事云云，與事實不符。（四）原確定判決謂：為避免單純之跟價行為被誤判為聯合行為，在競爭者之間即必須避免瓜田李下之行為舉止，例如避免餐會、聯誼等極端情形甚至宜避免同處於同一場合云云，顯與社會常情相悖等語，求為判決廢棄原確定判決及更二審判決，並撤銷訴願決定及原處分。

四、再審原告榮成公司起訴主張：（一）原確定判決逕以再審原告坦承彼此多有頻繁聚會吃飯、輪流請客進行討論或聯誼之事實，認「難以排除」再審原告無合意之事實，再推論出聯合行為之合意，即以無法直接證明間接事實之證據，推論出主要待證事實，其就一級紙廠聯合行為之認定顯然偏離間接證據法則；且原確定判決認定再審原告藉由「發票」之開立，進行資訊交換，由於發票價為「實收價」之計價基準，乃以此操作方式，造成再審原告按月同步、同幅度之一致性調價結果云云，顯然忽略一級工業用紙市場以發票價預告交易對象實收價隨而調整之議價模式，由來已久，並非再審原告等為「資訊交換」所產生之行為模式，且上開預告並非「公告」，原確定判決對於上開預告究竟透過何等「媒介」達成資訊交換從無論及，逕將產業歷來訂價機制援引作為暗默勾結之手法，失之武斷。又原確定判決逕以再審原告聚會之事實，「推論」再審原告必然為訊息交換（此處訊息當以足為達成價格協議者為限），再以訊息交換推論出聯合行為之合意，其就二級紙廠聯合行為之認定顯然偏離間接證據法則；原確定判決雖稱「以再審原告同一筆交易前後所開立之發票金額及實收金額比對，得證明再審原告藉由此方式向其他競爭者釋放價格調整之訊息」云云，惟就比對何筆交易、實際比對情形為何、何以得證明再審原告榮成公司藉由此方式向其他競爭者釋放價格調整之訊息等，均未見說明；且原確定判決顯然忽略二級工業用紙市場以發票價（或稱為牌價、業務員口頭報價）預告交易對象實收價隨而調整之議價模式，由來已久，並非再審原告為「資訊交換」所產生之行為模式，且上開預告並非「公告」，原確定判決對於上開預告究竟透過何等「媒介」達成資訊交換從無論及，逕將產業歷來訂價機制援引作為暗默勾結之手法，失之武斷。況即使因該產業有此議價模式，使再審原告有機會得知彼此訂價資訊，也無法推論出價格一致上漲，究係出於行為者間之合意存在，或僅係再審原告處於寡占市場結構下，不得不為之價格跟隨。是依卷存及前揭判決所採間接證據，實不足以藉由間接事實之證明，本於推理之作用而導出再審原告有聯合行為合意之存在，更無法以上開間接事實推論再審原告存有「合意」乃再審原告一致提高價格客觀行為之唯一合理解釋。故縱再審原告之價格調整屬一致性行為，依前揭間接證據，實無從得到該等行為係出於聯合行為合意之「沒有合理可疑」蓋然性程度的確信。（二）依行為時(104年2月4日修正前)之公平法第7條規定，本件縱從寬認定再審原告之調價行為有「外觀上一致性行為」（一致調漲價格）存在，且亦認該行為影響市場功能，但再審原告於一級工紙市場，及再審原告榮成公司、正隆公司等二廠商於二級紙板市場，尚不能依原確定判決所引證據，認定有限制競爭手段之意思聯絡；質言之，依現存證據實無從判斷上開外觀上一致之行為，究係出於一致行為之意思聯絡，抑或係出於價格跟隨行為，此訴訟上不利益，依行政訴訟法第189條第1項揭示客觀舉證責任之分配原則，應由作出行政罰之行政機關承擔；是原確定判決所為認定，適用法規顯有錯誤，且與論理及經驗法則相悖。（三）無論從聯合行為之客觀要件及主觀要件觀之，本件均與聯合行為之要件明顯有間，原確定判決就再審原告於98年11月至99年3月間之價格調整，係以不合理之價格區間及不合理之價格基準認定再審原告同時且以相同幅度調整價格，顯違論理及經驗法則。觀察再審原告之一級廠及二級廠之定價模式，本件應以「實收價」而非「發票價」為準，本件以「發票價」作為裁罰再審原告榮成公司之基礎除有失公允外，亦與論理及經驗法則不符。又再審原告一級廠「發票價」之「調漲時點」及「調漲幅度」均不相同，客觀上並無「一致性調漲」之情事；再審原告正隆公司與榮成公司二級廠之「報價單」亦無形成「一致性之價差」，且報價單生效時點各異，也無「同時」調漲之情事；再審被告刻意擷取再審原告不同廠區之報價單逕為比較，導致其正確性及所得結論均顯有錯誤，顯不合理。另原確定判決係以再審被告所主張之2,000元作為價格區間，參酌再審被告於原審準備程序時所述，其理由「是因一級紙板是用每噸多少元去算的，主要是強調各個區間的差距是很小的」，惟其於上訴理由狀改稱「係Microsoft Office Excel應用程式之繪圖功能自行判斷數據間隔繪製而成，再審被告並未設定何種價格區間」，其主張前後明顯矛盾，顯見就此一影響再審原告是否構成同幅調漲，進而是否違反公平法而得為裁罰之重要事項-價格區間，再審被告自始未曾仔細評估即草率設定，此除有重大違誤外，亦有違論理及經驗法則。由於再審原告所生產工業用紙的品質差異不大，對於價格高度敏感的工業用紙產業而言，每噸只要有200元以上的價差，下游二級廠商即可能因此轉向其他廠商購買，故再審被告以2,000元為價格區間顯然過寬。原確定判決在未有直接證據證明再審原告確有共同調漲工業用紙價格合意之情況下，僅以再審原告曾有聚會或聯誼，即率爾推斷再審原告必定有討論市場價格並為聯合行為之合意，並以再審原告所報之「發票價」有一致性調價情事反推再審原告有聯合行為之合意，顯已脫逸了間接證據法則之正當運用，自難憑採。（四）綜上所述，原確定判決就再審原告之價格調整，係以不合理之價格區間及不合理之價格基準認定再審原告同時且以相同幅度調整價格，顯違論理及經驗法則，依行政訴訟法第273條第1項第1款規定及本院97年判字第360號判例意旨，再審原告提起本件再審之訴，實有理由等語，求為判決廢棄原確定判決及更二審判決，並撤銷訴願決定及原處分。

五、本院按：

（一）按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：適用法規顯有錯誤。……」行政訴訟法第273條第1項第1款定有明文。該款所謂「適用法規顯有錯誤」係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言；至於法律上見解之歧異，或在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤而據為再審之理由，本院著有62年判字第610號、97年判字第360號及第395號判例足參。

（二）確定判決適用法規是否顯有錯誤，係以該確定判決所確定之事實為前提，而判斷確定判決有無適用法規顯有錯誤。因而，主張認定事實錯誤，或主張與確定判決所確定之事實相異之事實，進而謂確定判決適用法規顯有錯誤，均不得認有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之事由。

（三）原確定判決駁回再審原告於前程序之上訴，其理由略謂：

⒈按公平法對事業為聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力。而對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，亦即兩個或兩個以上之事業，明知且有意識透過彼此間意思聯絡，就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的共識或暸解，形成具有外在市場上一致性行為，倘經調查確實有意思聯絡之事實，或得以其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似之漲價時間或數量、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等）判斷事業間有意思聯絡，且為其外部行為一致性之唯一合理解釋，即可認定該等事業間有聯合行為。至所謂意思聯絡，在客觀上未必先存有預定的計畫方案，其藉由直接或間接方式，如利用市場資訊之公開，間接交換與競爭有關之敏感市場訊息，或相互傳達營業策略，或直接進行商業情報之交換等，均屬之。⒉次按認定聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，蓋事業為避免留下聯合行為合意之直接證據，而遭競爭主管機關之舉發，乃漸發展出不具法律上與事實上拘束力之一致性行為，以遂行聯合之目的。因而，各國實務上為徹底執行限制競爭法對於聯合行為之規範，不僅將一致性行為納入聯合行為之規範範疇，且於蒐證、舉證上，亦不限於直接證據，間接證據亦可作為證明合意存在之證據。採用間接證據時，其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，自得作為認定違法事實之基礎。蓋聯合行為之合意存於當事人之內心，若未顯示於外並留下契約、協議之書面紀錄等直接證據，主管機關於執法上就事實之認定與證據資料的掌握並不容易，因此在聯合行為的認定上，縱無直接證據可資證明事業間存有聯合行為之合意，然若透過間接證據之採證與分析，可合理推論若非事業間採取聯合行為，否則無法合理解釋市場上一致行為現象時，即可推論有聯合行為合意之存在，亦即在聯合行為乃事業間外部行為一致性之唯一合理解釋之情形下，可認定該等事業間有聯合行為。易言之，如市場上多數業者同時且以相同幅度調整價格，但市場上並無客觀之供需變化等因素可資合理說明，應可合理推定業者就該次價格調整存有聯合行為之合意。⒊經查：⑴國內工業用紙產業依其產業性質可區分為上、中、下游3種不同層次，生產工業用紙之原紙（瓦楞芯紙、面紙）者為一級廠，中游為二級廠，生產瓦楞紙板，下游為三級廠，製成各種生產紙器等，而再審原告均兼營一級紙廠、二級紙廠事業，三廠商於98年度國內一級工業用紙(原紙）市場產量占有率由高至低依序為正隆公司（51.2%)、榮成公司（28.2%)、永豐餘公司（19.1%)，換言之，再審原告所生產之原紙幾已囊括我國國內市場全部，為寡占(oligopoly)型態，其中又以再審原告正隆公司市占率最高，已達半數以上；又再審原告除經營一級廠之外，同時經營二級廠，其市場占有率依序為正隆公司（24.1%)、永豐餘公司（16.5%)、榮成公司（14.19%)。而國內三級紙廠均係依據上開分類結構向上級業者進料加工，是就工業用紙而言，我國國內全境即為公平法所界定之市場範圍，殆無疑義。又再審原告彼此俱為工業用紙之平行、垂直產業，其等均具備垂直整合之產銷能力，且於相同市場行銷，市占率之消長必然攸關其等獲利之良窳，故其彼此間在一級及二級市場理論上應存在競爭關係。茲就第一級工業用紙而言，依再審被告調查資料顯示，工業用紙之重要原料為廢紙，約占工業用紙成本65%左右，國內工業用紙自98年11月至99年2月期間呈上漲趨勢，自98年12月第1週每公噸售價為13,500元，至99年3月第1週上漲至每公噸16,857元，上漲幅度為24.9%;另廢紙部分，自98年12月第1週每公斤3.8元，至99年3月第1週上漲至每公斤6.61元，上漲幅度為74%。而依經濟部工業局所提供之統計資料顯示，98年至99年2月國外瓦楞芯紙價格雖呈現上漲，惟與同時期我國國內價格相較，我國之價格上漲幅度仍明顯較高。茲依據再審原告正隆公司、永豐餘公司及榮成公司之說明，渠等於98年年底、99年年初期間調漲價格之主要原因，係為反映國際間廢紙價格上漲之壓力，同時依據再審原告正隆公司所述，其使用之國外廢紙占全收量30%至45%之間，再審原告永豐餘公司則表示其廢紙用量國內與國外比重約為8：2，而再審原告榮成公司則表示其僅使用國內之廢紙，另依再審被告調查資料所示，工業用紙之重要原料為廢紙，約占工業用紙成本65%左右，則依據前述比例計算，再審原告進口國外廢紙數量並未達顯著之比例，且渠等因國際間廢紙價格上漲所致之調價壓力彼此不同，其各自因應廢紙上漲所採取之價格調整策略，理論上亦應因各自所進口之比例不同而存有差異，惟再審原告於上開期間內所為之漲價幅度卻趨於一致，明顯與常情不符。其次，國內工業用紙市場自94年至97年總生產量，約維持在250萬噸上下，出口量亦維持高檔，國內用量為182萬噸；97年金融海嘯至98年當年度工業用紙總產量為193萬噸，出口64萬噸，國內自用量147萬噸，與前時期每月差距為2至3萬噸工業用紙左右，上開用量差距倘有市場需求，則工紙業者減少當月出口量即可調節，足見國內工業用紙於系爭期間大幅價格上漲，並非98年11月突生之供給缺口等市場供需失衡所致。是以，國際廢紙價格雖有上漲趨勢，惟在國內廢紙供需未有明顯變化、再審原告亦未增加進口量之情況下，其等以國際原物料價格上漲原因調漲價格，顯有牽強。況再審原告調漲工業用紙價格之幅度，明顯高於國際間相同產品上漲之幅度，對照其等使用進口原物料之比例、以及再審原告調漲工業用紙售價之期間及幅度竟然幾近一致等情，益顯其等調漲之行為及動機確有不合理之處。⑵本院第二次發回判決中表示聯合行為之相關事證，有偏在於處分相對人之特性，因此，在違規情形顯現又事證搜集不易之情況，除依據直接證據判斷外，通常需要利用間接證據證明（即由間接證據證明間接事實，再由間接事實推認主要事實）之方法等語，即為斯旨。本件更二審判決依據調查證據之結果，認為98年間再審原告3家公司一級廠市占率已高達98.5%，彼此間本有互不為價格競爭之誘因與動機，並於調價過程中建立彼此間之信賴協調關係，從而促進調價過程之一致性，加以再審原告一級廠成本結構互不相同，再審被告於調查期間已請再審原告說明「個（各）自」調幅計算之準據、及針對成本上升程度之對應程度，然再審原告均僅一致稱係因廢紙原料上漲及其他成本因素為主要調漲事由，再審被告乃依據調查再審原告產品售價之結果，認為與再審原告各自對應成本顯不相稱，特別是與渠等各自所承受之廢紙成本壓力明顯不同，所為一致性調漲價格行為自非係基於各自營運成本考量之自主性調價；另審酌再審原告坦承彼此多有頻繁聚會吃飯、輪流請客進行討論或聯證，及證人、業者證稱再審原告間常有聚會等事實，實難排除再審原告間無合意之事實，以及再審原告在前揭鉅幅調漲工紙期間，未見任一再審原告以合理競爭行為搶占市場，足以間接推證再審原告間應有維持工業用紙牌價之漲幅而避免競價之勾結默契，故原處分認定再審原告就一級工業用紙於98年11月至99年3月間違法一致聯合調漲行為違反公平法（行為時第14條第1項聯合行為禁制規定），並未違法等語，核其判斷之結果並未違反經驗法則、論理法則及證據法則。再審原告正隆公司主張更二審判決似有以推定聯合行為之合意推翻唯一解釋之標準、既同意特定期間有價格異常僵固情形卻又要求再審原告正隆公司提出反證、將寡占市場之特性指為異常、未就再審原告間有無交流之事證為調查即認定有交流之事實、未就其有利之事實為調查及對於國內第一級工業用紙價格漲幅高於國外部分未查明國外市場匯率是否穩定等因素；再審原告榮成公司主張更二審判決未要求再審被告就聯合行為或價格追隨行為為舉證、其調價與歷史調價經驗並無不符；再審原告永豐餘公司主張更二審判決就「漲價趨勢一致」此一不確定概念未提出客觀判斷標準以及以此作為判斷有無聯合行為之標準不合理、其並無一致漲價之外觀、對於處分期間市場供需有無失調前後見解不一、其未有參與餐敘聯誼之行為、其所為漲價尚無法反映廢紙調漲幅度、認定國內工業用紙價格及認為調漲價格背離國際行情等均未依證據、未審酌價差存在原因即認為再審原告間不為價格競爭有違常情、先推定再審原告間有合意存在後，再論再審原告間不存在有意識之平行行為等事由，指摘更二審判決不備理由或理由前後矛盾或判決未依證據之違法云云，實則均係就更二審判決已經調查並詳述不採之事實再為爭執，自非可採。⑶承前所述，寡占市場之競爭者為確定彼此間之價格均衡點，除透過意思聯絡以達成合意之外，實務上亦常見有透過定價策略作為聯繫訊息方法之情形。本件再審被告經由通知再審原告提出處分期間所開立之發票資料，以及向其下游廠商要求提供發票等相關資料比對之結果，認再審原告係藉由「發票」之開立以交換資訊，其等所報之「發票價」實為「實收價」之計價基準，以此操作方式按月同步、同一形式一致性調價，由此亦可探知再審原告確有聯合行為之合意，此等聯合行為已足可損及市場競爭之機制，至其等事後於個別交易時對個別客戶折讓之實收價，尚不致影響原有聯合行為之成立。更二審判決就此部分業已說明原紙為工業用紙產業之基礎計價標準，原紙價格之高低即帶動整體工業用紙市場之價格漲跌，而依原處分調查期間再審原告及下游二級紙廠業者所述，國內一級工業用紙市場進行交易時，一級業者多係以口頭方式向下游二級紙廠報價（所報價者即為「牌價」），下游二級紙廠訂購後，再出貨至下游二級紙廠之廠房，發票之開立因業者作業方式不同，有貨到即開發票與月底再開發票等兩種方式，惟發票上所記載之單價（即「發票價」）均係以「牌價」作為計算基礎，下游二級紙廠之實際付款時點採月結方式，每月結算時上游一級工業用紙業者與下游二級紙廠業者再就「發票價」進行個別之折讓議價，折讓後最終之金額則為「實收價」，為下游二級紙廠業者實際給付之價格；如採貨到即開發票方式，則每月結算後之折讓差額（即「發票價」與「實收價」之差額）另以銷貨退回等方式退還下游二級紙廠，因此本件不論開立發票之作業方式為何，但「報價」單係由再審原告所為，且為再審原告「實收價」之基礎，故從再審原告報價得以觀知其等有一致性調價之聯合行為，則其等事後個別交易對於個別客戶折讓之實收價，不足以影響原有聯合行為之成立，因而認為再審被告所為之調查及認定可採，核其所為判斷，與經驗法則、論理法則及證據法則均無扞格。再審原告正隆公司主張更二審判決未說明何以得採信下游廠商所提供之發票、未調查說明發票價是否為再審原告間調價之互信協調機制；再審原告永豐餘公司主張其在原處分作成前即已提出發票，更二審判決不採卻又不依職權調查，咸認更二審判決有認定事實不依證據之違法云云。惟查，更二審判決係以再審原告之銷售行為按其階段分別為不同金額之牌價、發票價及實收價計算，且其實收價竟趨近於一致，由此間接證據推證再審原告間確有一致性調價之聯合行為，並非認為再審原告所提出之發票不足採信。是再審原告指稱更二審判決未敘明認定一致調價之聯合行為、未調查證據云云，並非事實。⑷如前所述，本件再審原告除生產第一級工業用紙外，同時兼營第二級工業用紙，其等就第二級工業用紙經營規模合計占有國內逾半市場，是其彼此間除水平競爭關係外，亦具有垂直競爭關係，且均具有垂直整合產銷能力。而工業用紙分為瓦楞芯紙及瓦楞面紙，依其基重、等級區分不同規格，第一級工業用紙為製造第二級瓦楞紙板之材料，前開材料於送往二級廠加工裁切成3層或5層紙板，此類紙板以平方米為單位計價，各二級廠對於下游三級廠紙箱業者之報價即係依據各種不同瓦楞芯紙與瓦楞面紙之組合搭配不同規格代碼，由於各家業者報價均包含各自業者之瓦楞芯紙或面紙成本及加工工資，理論上各家所報價格應有差異，惟經再審被告查價結果，再審原告正隆公司與榮成公司99年1月及2月之報價幾近一致，兩家廠商同時於99年3月1日生效新價格，其中3層紙板價差極微，而5層紙板價格則幾乎完全一致，其上漲幅度分別介於23.1%至27.8%及23.9%至27.4%之間，相當近似，而再審原告永豐餘公司於二級紙板市場上因多屬自用，比例達75%，自用所剩之數量於市場上之報價未呈現與再審原告正隆公司及榮成公司相稱之上漲幅度，以再審原告正隆公司與榮成公司既具備垂直整合之經濟規模，其所報價格反較其他獨立二級紙廠之價格為高，並未具有規模上之效益。而再審原告正隆公司與榮成公司就二級紙板之自用內銷比例、內撥計價成本提列均有不同，各品項計價加工工資、耗損之裁量空間有異，惟其等就二級紙板多種品項規格產品之報價價格幾乎一致，參酌相關業者、證人等之證詞，以及審酌再審原告多次餐敘等事實，乃認為再審原告應係出於彼此間之合意，利用上下整合之優勢掌控紙源進而聯合操控二級紙板價格。更二審判決就此部分經調查審理結果，認為再審原告所生產之瓦楞紙板市占率高達54.79%，前揭紙板扣除自用後，尚銷售予三級紙廠，自用所餘之銷售比例依序為再審原告正隆公司48%、再審原告榮成公司50%、再審原告永豐餘公司25%，亦經再審原告於接受調查時陳述明確(再審原告正隆公司於更二審審理時改稱自用比率為55%，然更二審認為此對認定事實不生影響），下游三級紙廠迫於紙源，至少仍有22.7 %須向再審原告三大廠進貨，而再審原告正隆公司、榮成公司二級紙廠對於價格設定對照於獨立二級紙廠價格不僅不具競爭性，甚而不約而同的高於獨立二級廠之價格，加以獨立二級廠對於上游工紙業者依賴甚深（須向再審原告購買一級工業用紙），自無擴產降價與再審原告進行市場抗衡之可能性，下游三級紙箱業者在市場缺量之情況下不得不向再審原告正隆公司與榮成公司之二級廠購買，再審原告正隆公司及榮成公司透過二級廠之抬價，致下游三級紙廠承受價格壓力，足見再審原告正隆公司、榮成公司於上開期間內，利用垂直整合之優勢，聯合操縱二級紙板市場價格，足以影響國內工業用紙市場供需之市場功能，亦構成行為時公平法第14條第1項聯合行為之禁制規定等情。核其認定結果與卷附證據資料相符，亦無違反經驗法則或論理法則情形。再審原告正隆公司及榮成公司均主張二級紙板之市場應分區判斷，理性之三級廠商不可能跨區購買，故更二審判決認為其等可以操縱市場，顯違反論理及經驗法則；以及二級紙板售價按區域及基重不同其報價亦有差異，且價格外觀並非完全一致等情指摘更二審判決，乃係就更二審判決已論述之事實，依其歧異之見解再為爭執，自非可採。至再審原告榮成公司主張更二審判決未詳查落入價格區間之數量及比例為比對，且認為縱使部分發票金額在比對之區間以外，亦無礙是否一致為漲價行為之認定，以及更二審判決以不確定性甚高之發票價格作為比對判斷依據，代表性不足，且其呈現之「平均值」與「眾數」亦有明顯落差，指摘更二審判決理由不備及違反論理法則、經驗法則部分，經查，再審被告以再審原告榮成公司就同一筆交易前後所開立之發票金額以及下游廠商購買時所受領之發票金額互為比對，在於證明再審原告榮成公司藉由此一方式向其他競爭者釋放價格調整之訊息，以達到同步調整價格目的，並佐以再審原告間確有多次餐敘之事實，推論再審原告間應有意思聯絡之行為。是以，只要再審原告間確有不當之聯繫行為（例如餐敘、聯誼），其後就相同規格之產品，於相同期間內有同步調價行為，且其調漲幅度相近時，縱使就相同規格之產品其調漲後之價格未臻完全相同，亦無礙於聯合行為存否之判斷，再審原告榮成公司此部分指摘，非有理由。⑸按行為時公平法第7條第1項至第3項規定之規範目的，在於禁止競爭者藉由合意方式人為操控商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區事項。其中就價格操控部分，並未以合意為聯合行為之競爭者其各自調整之價格完全一致為必要，縱使各競爭者調整後之價格未臻完全一致，倘該價格之形成非經由市場自由競爭之結果自然而生，而係藉由競爭者間協議後合意所形成者，即構成前揭公平法所禁止之聯合行為。本件再審原告既主張其等僅係因為廢紙原物料成本上漲因素而調漲產品價格，則在其他條件不變情況下，理論上再審原告調整產品價格之幅度應相當於原物料上漲之幅度，當兩者幅度明顯背離時，再審原告自應說明其他影響調價之因素為何，並提出證據供主管機關及法院審酌，惟再審原告均未提出其他影響價格調漲之事證資料，更二審判決認為再審原告於98年11月至99年3月間，縱使因為部分成本如原物料廢紙漲價等推升而有漲價之因素，惟其聯合調漲價格之一致性，未能合理對應其等所屬之產業狀態及市場供需情況，且再審原告正隆公司與榮成公司復利用垂直整合之優勢於99年1月至99年3月間，聯合操縱二級紙板市場價格，足以影響國內工業用紙供需之市場功能，核屬違反行為時公平法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定，再審被告以原處分命再審原告自原處分書送達之次日起，應立即停止違法行為，並裁處再審原告正隆公司500萬元罰鍰、再審原告榮成公司300萬元罰鍰、再審原告永豐餘公司200萬元罰鍰，並無違法，訴願決定予以維持，亦無違誤，因而駁回再審原告於原審之訴，核其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂更二審判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為更二審判決有違背法令之情形。再審原告對於業經更二審判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為更二審判決有違背法令之情形等由，而駁回再審原告之上訴。經核原確定判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決適用法規顯有錯誤之情事。

（四）再審意旨無非執其等不該當行為時公平法第14條第1項之聯合行為之主觀歧異之法律見解，或對於再審原告有上開聯合行為之事實認定及證據取捨等，主張有聯合行為合意之事實認定錯誤再為爭議，難謂原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之情事。又原確定判決係認定再審原告屬同一產銷階段之水平競爭事業，透過彼此間之意思聯絡，於處分系爭期間聯合調漲工業用紙價格，足以影響國內工業用紙市場之供需功能，確有「聯合行為」合意之事實，原確定判決自應援引、適用行為時公平法第14條第1項本文有關聯合行為之禁制規定。再審原告正隆公司主張原確定判決既認定本件顯屬寡占市場，應先適用公平法第5條第2項規定有關寡占市場業者行為特性之法規，原確定判決消極不適用公平法第5條第2項有關寡占市場價格僵固性之規範，復未有任何理由交代何以不適用公平法第5條第2項規定，亦有適用法規顯有錯誤之違法云云，顯非以「原確定判決所確定之事實」為前提，而係主張與「原確定判決所確定之事實」相異之事實，自與行政訴訟法第273條第1項第1款所稱之「適用法規顯有錯誤」有間，亦難謂原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之情事。再審原告仍執前詞，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。至再審原告正隆公司及永豐餘公司以原確定判決及更二審判決有行政訴訟法第273條第1項第14款事由，提起再審之訴部分，本院另以裁定移送臺北高等行政法院，附此敘明。

六、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異