106年度判字第718號｜行政：政府採購法｜裁判日期：106 年 12 月 21 日

最　高　行　政　法　院　判　決 106年度判字第718號上訴人　昱盛營造股份有限公司代　表　人　徐翠君訴訟代理人　李漢中　律師詹義豪　律師謝佳伯　律師被上訴人　交通部公路總局第一區養護工程處代　表　人　薛讚添訴訟代理人　成介之　律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年8月15日臺北高等行政法院105年度訴字第1778號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人參與被上訴人所辦理「台七線4K+785-6K+000及7K+500～7K+620段挖掘路面修復工程」等如臺北高等行政法院（下稱原審法院）105年度訴字第1778號判決（下稱原判決）附表所示之72件採購案（下稱系爭採購案），經被上訴人以其實際代表人徐步盛執行參與系爭採購案業務，意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標或不為價格之競爭之圍標行為，遭臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以96年度訴字第1624號刑事宣示判決，就其實際代表人及上訴人分別依政府採購法第87條第4項及第92條判決有罪，乃以民國104年4月23日一工養字第1040027958號函（下稱原處分）通知上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳系爭採購案押標金總計新臺幣（下同）17,473,000元。上訴人不服向被上訴人提出異議後，復不服被上訴人104年6月5日一工養字第1040042432號函所為之異議處理結果（下稱異議處理結果），提出申訴，遭申訴駁回，遂提起行政訴訟。經原審法院判決駁回；乃續行本件上訴。二、上訴人起訴主張：（一）臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）96年10月間，既已寄送移送96年度偵字第1323號、第17087號、第18688號移送併辦意旨書予臺北市政府工務局水利工程處（下稱臺北市水工處），被上訴人既與臺北市水工處為同一案件、同一案號、列載於同一移送併辦意旨書中之行政機關，自有調查確認被上訴人是否當時已可得知悉上訴人涉犯圍標之必要。又臺北地檢署95年度偵字第18098號追加起訴書雖係關於被上訴人所屬公務人員涉犯瀆職罪嫌案件，然由該追加起訴書內容已足以使被上訴人知悉，其招標之道路工程有臺北、桃園地區之瀝青業者圍標，並經臺北地檢署追加起訴，被上訴人顯已立於可合理期待行使追繳權之地位，卻僅因被上訴人怠於調閱資料，而將其不行為之不利益歸於上訴人負擔，亦非本院102年度11月份第1次庭長法官聯席會議決議所欲達到衡平機關與廠商間之權利義務關係而作成之意旨。被上訴人至遲應自98年12月21日收受交通部公路總局（下稱公路總局）轉送臺北地院98年12月15日北院隆刑國96訴1624字第0980018463號函（下稱臺北地院98年函）及附件時，已可得知悉其附件所示圍標工程標案範圍，進而知悉涉犯圍標之廠商；抑或被上訴人以98年12月31日一工挖字第0981011263號函（下稱被上訴人98年12月31日函）覆臺北地院，並由政風室課員聯絡該案承辦書記官後，已足以使被上訴人可得知悉涉犯圍標罪之廠商及全數圍標工程標案。則縱以98年12月31日作為系爭採購案之追繳押標金請求權起算日，被上訴人至遲應自該日起5年內行使追繳押標金請求權，然被上訴人迄至104年4月23日始作成追繳押標金之原處分，顯已罹於5年消滅時效，於法自有未合，應予撤銷。（二）依臺北地院96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄、臺北地檢署提供96年度偵字第1323號、第17087號、第18688號移送併辦意旨書或檢察官審理程序提出之97年度蒞字第1412號補充理由書之內容，均無足以使被上訴人判斷並確信上訴人涉犯圍標罪，被上訴人自有進一步查明之必要。被上訴人遽以上述判決筆錄、追加起訴書及補充理由書，作為認定上訴人有本件圍標事實之證據，顯違反行政程序法第36條及第43條規定，於法不合。又被上訴人得否行使追繳押標金請求權，須以被上訴人於招標文件中規定應追繳押標金之情形為前提要件，而原處分追繳之系爭採購案件中，尚有部分工程案件未附有投標須知或招標文件，被上訴人未能提出招標文件工程，根本無從認定其有向上訴人追繳押標金之請求權。（三）行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年1月19日函釋，乃工程會發函予行政院衛生署中醫藥委員會，復於104 年7月17日以工程企字第10400225210號令發布經其認定有政府採購法第31條第2項第8款影響採購公正之違反法令行為。該函釋並未發布於政府公報，則依行政機關法制作業應注意事項第參點規定，工程會89年1月19日函釋應不生法規命令效力。另系爭採購案之各家廠商投標價格不僅顯低於工程標案底價，且均相當接近，依上訴人投標之標比（即投標價格工程標案底價），大多僅0.7~0.8（即底價之7折至8折），甚至部分標案之標比僅有0.6，所提出之標價極具競爭力，否則上訴人以如此低的標價圍標，豈非毫無圍標利潤可言？足證上訴人均積極參與競標，並無實施圍標行為等語，求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。三、被上訴人則以：（一）被上訴人係於103年5月15日收受公路總局路機採字第1030022906號函轉審計部交通建設審計處103年5月9日審交處四字第1038401061號函，方知悉上訴人於92年至95年參與之標案有因與他人共同涉犯圍標事宜遭臺北地院判刑之事實。被上訴人於收受上開公路總局函文而知悉上開判決後，隨即對各投標廠商進行查察並依法追繳已發還之押標金，並於104年4月23日以原處分通知上訴人其應被追繳押標金，尚未逾行政程序法公法上請求權5年時效之規定；況縱以臺北地院96年度訴字第1624號刑事案件宣判之日即99年8月6日起算，被上訴人追繳押標金而對上訴人所為之原處分，亦未逾法定5年之消滅時效。又每一行政機關應分屬不同之法律主體，就事實判斷問題自應分別認定，是就同案他機關是否有收受臺北地檢署於96年10月間寄送之96年度偵字第1323號、第17087號、第18688號移送併辦意旨書，實與被上訴人無關。臺北地檢署95年度偵字第18098 號追加起訴書處理之事項係廠商或機關人員有無於工程中賄賂或接受賄賂而於後期驗收階段放水之問題，此與被上訴人追繳上訴人押標金係處理於工程投標之前階段各廠商間有無共同圍標之問題顯然不同，亦無任何關聯。至於被上訴人於98年12月間收受由公路總局函轉之臺北地院98年函，並請被上訴人提供臺北地院98年函附表各工程之工程預算為何及相關資料，而臺北地院98年函中既未顯現該刑事案件之被告、涉犯內容，其後之附表亦僅有工程名稱及得標廠商，尚無其他資訊；又被上訴人同仁與書記官所洽詢事項至多僅為程序問題，而就廠商間究有無共同參與圍標等事實仍無從考究或知悉。（二）上訴人雖係以認罪協商模式與檢察官就罪名及科刑範圍等達成共識，然從其他共同參與圍標廠商代表人之自白及判決書理由欄可知，上訴人亦確實參與該圍標協議，因此被上訴人依法對其追繳已發還之押標金並無違誤：又被上訴人向上訴人追繳押標金時，原處分之記載雖然較為簡略，然亦已明白表示係依據臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決及經檢察官起訴之範圍，後並於申訴程序中陸續補正如臺北地檢署96年度偵字第1323號、第17087號、第18688號移送併辦意旨書等依據，且從臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決內容可知，上訴人之實際代表人確實有參與共同圍標之情形，追加起訴書或相同案號之併辦意旨書中亦已敘明各廠商代表人共同圍標之事實，並於證據清單中詳列其他廠商代表人自白之內容，顯可認上訴人有參與共同圍標之事實明確。另工程會89年1月19日函釋之性質為法規命令，且依法已生法規命令之效力，被上訴人自得援引該函釋內容作為向上訴人追繳押標金之依據等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人實際負責人徐步盛自92年至94年間參與系爭採購案；92年間，瀝青工會北區辦事處幹事廖學德在改制前桃園縣大溪交流道附近之櫻花日本料理店，邀集湯憲金（代表國泰公司、上泰公司、冠得公司、建誠瀝青、昌隆瀝青）、羅金泉（代表祥恩公司、三峽瀝青）、邱鳳亭（代表益聖公司、徠特公司、弼聖公司）、張克承（代表承宗公司、盛功瀝青）、邱萬成（金昌興公司、成昌公司、偉雍公司）、徐武雄（代表欣道公司、欣道實業公司）、潘隆雄（代表北鉅公司、合豐瀝青）、林顯松（代表信程公司、忠建公司）、張清逸（代表恆揚瀝青）、董金海（代表大山瀝青）等具競標實力之瀝青廠商代表人研議，由該公會北區辦事處主任徐步盛擔任主席，共同基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之概括犯意聯絡與行為分擔，為提高決標價格，保障同業利潤，決議自92年起，所有投標之營造廠若欲投標，應將原擬競標之底價，依再生瀝青料之總噸數，每噸提高50至200元不等，作為最後競標之底價，以協議使廠商不為價格之競爭，得標之廠商，則於決標後，將上開提高之價金，交與廖學德，製作基金分配表，均分與其他未得標或未參標廠商，圍標之代價，則以該標案之再生瀝青合約噸數乘以50至200元不等之金額為圍標金，偽以改善再生瀝青生產設備之「環保基金」名目，提撥作為其他未得標、未競標或未參與該標案投標之廠商，共同均分不法之利益，廖學德則於該標案廠商得標後約3個月內，向得標廠商實際負責人收取圍標金後，再由廖學德製作圍標金分配表，然後按照各家廠商應得之金額，由廖學德親自分送給湯憲金、羅金泉、邱鳳亭、張克承、邱萬成、徐步盛、潘隆雄、徐武雄、林顯松、張清逸、董金海等人，經統計自92年間至94年3月間各廠商協議圍標之工程如臺北地院96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄之附表一所示。惟自94年4月起，廖學德退出不再負責公路總局之圍標事宜，湯憲金、羅金泉、邱鳳亭、張克承、邱萬成、徐步盛、徐武雄、林顯松、潘隆雄、張清逸、董金海等人，仍共同基於前開意圖影響決標價格並獲取不當利益之概括犯意聯絡與行為分擔，共同決議如臺北地院96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄之附表二所載之公路總局發包之道路工程，以桃園為界，將如臺北地院96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄之附表二中屬於公路總局第1 、2工務段（現更名為景美、中和工務段）轄區工程，劃屬於「北區」，第3、4、5工務段（現更名為中壢、新竹、復興工務段）為南區；另原由潘隆雄代表之北鉅公司、合豐瀝青部分，並再加入袁耕民代表，並自95年間起，再代表巨筑公司加入上開協議。原則上其中「北區」再劃分為屬於第1工務段轄區工程獨為湯憲金所有之國泰營造、上泰營造承攬，而屬於第2工務段則由羅金泉、潘隆雄所有之祥恩營造、北鉅公司輪流按照比例分配施作，其餘屬於南區各工務段之道路工程則歸張克承等人之公司施作，渠等合意可越區陪標，即故意提高底價，而不為價格之競爭者，但不可越區競標。各廠商所應支付、收受之金額，經相互扣抵計算後，除羅金泉、潘隆雄、張克承、徐步盛外，湯憲金等人因前開協議，分別獲得12萬7,300元至33 萬7,000元不等之金額。上開犯罪事實，業據上訴人實際負責人徐步盛於臺北地院96年度訴字第1624號刑事案件審理時，坦承不諱，核與上開刑案之同案被告湯憲金、羅金泉、廖學德、林顯松、羅金都、袁耕民、李勝華、游振龍、林家正、許慶同、張敏郎等人之自白情節大致相符。是上訴人實際負責人徐步盛因犯有政府採購法第87條第4項之罪；上訴人因犯有同法第92條之罪，經臺北地院以96年度訴字第1624號宣示判決筆錄判決：「……徐步盛……共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標或不為價格之競爭，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。……昱盛營造有限公司，其廠商之代表人，因執行業務，犯政府採購法之罪，共貳拾捌罪，各科罰金新臺幣肆萬元，均減為罰金新臺幣貳萬元；應執行罰金新臺幣伍拾萬元。」在案，故被上訴人認定上訴人實際負責人徐步盛犯有政府採購法第87條第4項之罪；上訴人犯有政府採購法第92條之罪，實屬有據。（二）被上訴人以原處分通知上訴人依政府採購法第31條第2項追繳已發還之押標金，雖未指明係依政府採購法第31條第2項何款追繳押標金，惟其於原處分說明欄二、載明：「二、依據臺灣臺北地方法院96年度訴字第1624號判決文所載，貴公司於92年至95年間參與本處辦理之路面整修及修復工程，因涉及違反政府採購法第87條規定，遭檢察官起訴或遭法院判決有罪。」等語；又被上訴人於異議處理結果之主旨欄載明：「主旨：貴公司違反政府採購法第87條規定涉及圍標，本處依同法第31條第2項第8款規定追繳已發還之押標金新台幣1,747萬3,000元整，本案維持原處分，請查照」等語。是被上訴人係依政府採購法第31條第2 項第8款規定，對上訴人追繳押標金，堪予認定。另被上訴人於申訴預審過程中表示，部分投標須知因檢調機關尚未將調閱之契約正本發還或因年代久遠契約內投標須知遺失，導致部分標案之投標須知未能提出，惟被上訴人之投標須知為制式書面文件，92年至94年間之投標須知第22點確有追繳押標金之規定，再參以被上訴人提出之系爭41件採購案之投標須知第22點第2項第8款均載有「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之規定。足證被上訴人所稱系爭採購案均有上揭規定屬實。因此，被上訴人依據政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第22點第2項第8款之規定，以原處分通知上訴人追繳系爭採購案之押標金總計17,473,000元，於法並無違誤。（三）上訴人及其實際負責人徐步盛因涉嫌違反政府採購法案件，經臺北地檢署檢察官偵查後提起公訴，臺北地院以96年度訴字第1624號刑事案件審理時，上訴人及其實際負責人徐步盛認罪，且有相關證據足資證明，業如前述，故上訴人實際負責人徐步盛犯有政府採購法第87條第4項之罪，上訴人犯有政府採購法第92條之罪，足以影響採購之公正甚明，則被上訴人以原處分依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第22點第2項第8款規定，追繳系爭採購案之押標金，並無不合。上訴人翻異其於刑事審判程序中之認罪，徒以上開刑事宣示判決筆錄係依認罪協商程序作成，其犯罪事實未經承審法官實質審查，自不得逕為原處分認定事實之依據云云，洵無可採。至上訴人援引最高法院99年度台上字第2665號、98年度台上字第5289號判決意旨，皆係未作成認罪協商判決後，該刑案原審法院逕以刑案被上訴人於協商程序中之陳述作為有罪判斷之依據，與刑事訴訟法第455條之7規定不符者，實與本件上訴人及其實際負責人徐步盛，業經臺北地院作成認罪協商判決（即臺北地院96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄）之情形不同，故於本件自不得援用。至於臺北地院96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄附表一之犯罪未對上訴人科以罰金刑，應係該部分已逾追訴權時效，並非認定該部分未犯罪，故無上訴人所稱92年及93年之標案，該刑事宣示判決筆錄並未認定構成圍標之情事。（四）被上訴人向上訴人追繳系爭押標金時，原處分之記載，已明白表示係依據臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決及經檢察官起訴之範圍，後並於申訴程序中陸續補正如臺北地檢署檢察官96年度偵字第1323號、第17087號、第18688號移送併辦意旨書為依據；又從上開臺北地院96年度訴字第1624號號刑事宣示判決筆錄之記載，可知上訴人之實際負責人徐步盛確實有參與共同圍標之犯罪事實；另臺北地檢署檢察官96年度偵字第1323號、第17087號、第18688號移送併辦意旨書於一、犯罪事實欄已載明各廠商代表人共同圍標之犯罪事實，並於二、證據並所犯法條欄詳列其他廠商代表人自白及證據，故上訴人確有參與共同圍標之事實，堪予認定。又臺北地檢署96年度偵字第1323號、第17087號、第18688號移送併辦意旨書第32頁關於上訴人部分僅載有11件，惟臺北地檢署檢察官於法院審理程序中已提出97年度蒞字第1412號補充理由書確認其起訴之範圍，故被上訴人追繳上訴人之72件工程標案，確為檢察官起訴範圍，且經臺北地院審理後，並為96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄所附之附表一及附表二。足見被上訴人追繳上訴人如原判決附表所示之72件工程標案，確為檢察官起訴範圍，亦為法院審判之範圍。是以，被上訴人向上訴人追繳系爭押標金，並非僅以臺北地院96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄或臺北地檢署96年度偵字第1323號、第17087號、第18688號移送併辦意旨書作為認定事實之唯一依據；且被上訴人所引用之上開移送併辦意旨書、補充理由書或宣示判決筆錄，其內容皆已載明上訴人犯罪之事實，並無上訴人之犯罪行為無從認定或免訴不得追繳之情形。（五）依本院104年度判字第710號判決意旨可知，工程會89年1 月19日函釋之性質即屬法規命令，且已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序而生效力；又其制作發布時間為 89年1月19日，早於行政程序法施行前，自無行政程序法前揭刊登政府公報或新聞紙規定之適用。至上訴人所引之行政機關法制作業應行注意事項各機關依行政程序法修訂主管法規之參考原則及法務部(89)法律字第007928號函，皆非法律，至多僅係上級機關監督下級機關之程序或辦法，是縱行政機關未遵守該注意事項、參考原則，亦不影響依法已生效法規命令之效力。又工程會89年1月19日函釋，係依據政府採購法第31條第2項第8款之授權所作之函釋，而與不具法律授權依據之職權命令全然不同，故工程會89年1月19日函釋並非上開行政程序法第174條之1所欲規範之對象，自無2年後失效與否的問題。至本院96年度判字第506號判決，係指對於原未有法律授權之函釋，應依公布施行後之行政程序法第174條之1規定，以法律規定或增列授權依據後重新訂定之情形，實與工程會89年1月19 日函釋於作成時即已有法律授權依據，二者之情形不同，上訴人自不得比附援引。（六）上訴人所涉圍標刑事案件，係法務部調查局臺北市調查處移送臺北地檢署檢察官偵辦起訴，並非被上訴人移送偵辦，而被上訴人主張其係於103年5月15日收受公路總局轉發審計部交通建設審計處103年5月9日審交處四字第1038401061號函後，始知悉上訴人涉及圍標；又本件查無被上訴人於知悉審計部交通建設審計處上開函之前，即已知悉上訴人系爭採購案涉及圍標，且可合理期待其行使追繳押標金之事實。因此，被上訴人於104年4月23日以原處分通知上訴人追繳押標金時，並未逾行政程序法第131條第1項所定之5年消滅時效期間。又縱以臺北地院96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄之宣判之日即99年8月6日起算，原處分未逾行政程序法第131條第1項所定之5年消滅時效期間。又被上訴人否認皆收受臺北地檢署96年度偵字第1323號、第17087號、第18688號移送併辦意旨書或相同案號之追加起訴書，上訴人徒以臺北巿水工處曾收受上開書類，遽而推論被上訴人亦曾收受該等上開書類，核無足採。又臺北地檢署95年度偵字第18098號追加起訴書，係處理廠商或機關人員有無於工程中賄賂或接受賄賂而於後期驗收階段放水之問題，實與被上訴人追繳上訴人押標金係處理於工程投標之前階段各廠商間有無共同圍標之問題，二者之情形，顯然不同。另被上訴人所屬員工陳剛偉固曾因臺北地檢署檢察官以95年度偵字第18098號追加起訴書，就其所涉瀆職等案件，於97年1月16日申請因公涉訟輔助律師費並檢附上開追加起訴書為附件。惟被上訴人內部相關單位組成審查小組，審查陳剛偉所提之涉訟補助申請時，該申請附件內容為何，並非審查小組審查是否依法給予陳剛偉涉訟補助之依據。況上開追加起訴書係針對被上訴人所屬員工執行路面銑鉋加鋪查驗工作，因收受廠商賄賂或不正利益而違背職務或不違背職務之犯罪行為追加起訴，且追加起訴書僅有湯憲金、羅金泉之名，而無上訴人或其實際代表人之名，被上訴人實無從於該追加起訴書中得知上訴人有無涉及圍標，亦即顯然無法特定該追加起訴書中所謂「關於湯憲金與羅金泉等業者所犯政府採購法圍標罪嫌部分」究係指何人於何時於何標案有涉犯圍標之情形。又上開追加起訴書所列標案僅小部分，亦未記載具體圍標事實，更無上訴人或其實際代表人之名，與臺北地院96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄認定圍標廠商12家及涉及圍標標案100多個之事實，迥然不同，尚難因臺北地檢署95年度偵字第18098號追加起訴書載有上開文字，即得作為判斷被上訴人可得知悉上訴人有圍標事實並得據以追繳押標金。故被上訴人所屬政風單位雖有陪被上訴人員工進行1次之偵查程序，或被上訴人職員後經檢察官提起公訴，亦與被上訴人因此是否即有啟動調查上訴人有無涉圍標案件之法定義務無關。（七）被上訴人於98年12月21日接獲公路總局函轉送臺北地院98年函。原審法院核認被上訴人僅知悉臺北地院受理96年度訴字第1624號違反政府採購法案件，並不知悉該案之案情及內容。是上訴人主張被上訴人於98年12月21日即可得行使追繳押標金，不足採據。又被上訴人98年12月31日函係回復臺北地院98年函，而臺北地院上開函文係請求被上訴人提供相關標案之工程預算各為多少及請檢附相關資料（如招標公告）參辦，該函文中既未顯現該刑事案件之被上訴人、涉嫌犯罪事實，其後之附表亦僅有工程名稱及得標廠商，尚無其他資訊。亦即，並未具體指出何家廠商圍標及圍標情形，而當時臺北地院尚在審理中，亦無可能告知其認定之犯罪事實為何？因此，上訴人主張被上訴人於98年12月21日或98年12月31日即可得行使追繳押標金，不足採據。又被上訴人98年12月31日函文之內簽中固有政風室課員陳啟聰記載之「經洽詢本案承辦書記官表示，廠商違反採購法部分，將於年初審結，請注意後續判決情形，及刊登政府採購公報事宜」等語。惟廠商違反政府採購法規定而應刊登政府採購公報之情形眾多，自難僅依當時被上訴人所屬政風室課員陳啟聰為提醒被上訴人其他員工而重申政府採購法相關規定之文字，即逕認被上訴人於該時已知悉並得向相關廠商為追繳，況該簽文記載之內容亦全無提及圍標二字，且臺北地院96年度訴字第1624號刑事案件之犯罪事實複雜，該刑案被告人數即高達40餘人，殊難想像承辦書記官會於電話中逕將該刑案犯罪事實等內容，告知被上訴人所屬政風室課員陳啟聰。又縱認被上訴人所屬政風室課員陳啟聰有因與書記官聯繫而知悉該案上訴人之名稱或大致案情為何，僅得論被上訴人於該時可得知悉廠商有「涉嫌」共同圍標之不法行為，尚不得據此遽認被上訴人於該時已得向上訴人為追繳押標金之處分。況依證人陳啟聰於原審法院105年度訴字第776號案件審理時之證稱，足認證人陳啟聰當初去電詢問書記官，主要係要詢問公務員是否涉案，並無法得知上訴人有可能涉及圍標之情。上訴人固稱：應自被上訴人意識到有押標金擔保情事發生時，即可發動調查，並因此起算時效云云，惟依行為時為被上訴人機關政風室主任林春福於原審法院105年度訴字第1298號案件審理時之證詞，被上訴人當時縱有懷疑有廠商涉嫌圍標，也僅限於國泰公司、上泰公司及冠德公司，而不及於本件上訴人；且於各該案件調查過程中，被上訴人亦無法意識到上訴人亦涉有圍標之行為，而無法發動調查，自難以上訴人此部分之主張作為消滅時效之起算點。足見上訴人此部分之主張，不足採據。至上訴人所援引之臺中高等行政法院103年度訴字第469號判決，乃係個案之判決，且與本件之事實不同，故原審法院不受其拘束等語，因將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、上訴意旨略謂（一）工程會89年1月19日函釋違反行政機關法制作業應注意事項、各機關依行政程序法修訂主管法規之參考原則及法務部(89)法律字第007928號函，原判決仍認該函釋仍生法規命令效力，顯有判決不適用法規或適用不當之違法。（二）追繳押標金請求權係以招標機關知悉廠商有押標金擔保情事之嫌疑時，即開始起計，而非以招標機關確定廠商該當押標金擔保情事為始點。惟原判決未職權調查被上訴人有無行使權利障礙抑或無法啟動行政調查之情形，並置政風人員林春福之證詞於不論，逕認被上訴人無法意識到押標金擔保情事發生，而無法發動調查之認事用法，顯違反行政訴訟法第125條第1項有關職權調查事實關係之規定，顯有判決不適用法規或適用不當之違法。（三）原處分未就上訴人違法之事實、時間及經過等具體說明，迺原判決對於被上訴人未依法定程式所為處分之違法依法究明，遽為本件上訴人不利之認定，依法應予撤銷，發回更審，以臻適法。又系爭72件採購案之得標廠商並非全為上訴人，臺北地院96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄所列附表，攸關上訴人部分僅有附表一9件、附表二2件，是原處分所稱投標共計72件，究屬為何，尚乏依據。另被上訴人之政風單位未依再防貪機制作業程序辦理，遲至104年4月23日始發函追繳，已然逾越時效甚明等語。六、本院經核原判決並無違誤，茲再就上訴理由論述如下：（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為政府採購法第31條第2項第8款所明定。而「……發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」業經工程會以89年1月19日函釋在案。參諸本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議：「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函釋通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。……」意旨，廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，乃主管機關工程會認定為影響採購公正之違反法令行為，機關自得於招標文件中加以規定，而依政府採購法第31條第2項第8款不予發還其押標金或追繳之。又上開89年1月19日函釋係工程會在行政程序法施行前所發布具法規命令性質之函釋，已踐行中央法規標準法第7條之發布程序，而生法規命令效力，無上訴人所指未生法規命令效力或依行政程序法第174條之1規定應自92年1月2日起失其效力之情事，亦據原判決論述甚詳。上訴人猶執工程會89年1月19日函釋違反行政機關法制作業應注意事項、各機關依行政程序法修訂主管法規之參考原則及法務部(89)法律字第007928號函等陳詞，指摘原判決據以適用作為追繳押標金之法令依據，有不適用法規或適用不當之違背法令情事，殊無可採。（二）查92年間瀝青工會北區辦事處幹事廖學德在前述櫻花日本料理店，邀集包括上訴人實際負責人徐步盛（代表昱盛公司）、湯憲金、羅金泉、邱鳳亭、張克承、邱萬成、徐武雄、潘隆雄、林顯松、張清逸、董金海等，具競標實力之瀝青廠商（大部分兼營造廠代表）代表人研議，共同基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之概括犯意聯絡與行為分擔，為提高決標價格，保障同業利潤，決議自92年起，所有投標之營造廠若欲投標，應將原擬競標之底價，依再生瀝青料之總噸數，每噸提高50至200元不等，作為最後競標之底價，以協議使廠商不為價格之競爭，得標之廠商，則於決標後，將上開提高之價金，交與廖學德，製作基金分配表，均分與其他未得標或未參標廠商，上訴人自92年至94年間參與其中系爭採購案，其實際負責人徐步盛因此犯有政府採購法第87條第4項之罪；上訴人因此犯有政府採購法第92條之罪，經臺北地院以96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄判處有期徒刑及罰金在案，以及被上訴人於系爭採購案之招標文件中已載明廠商有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，其所繳押標金不予發還，其已發還者並予追繳等情，為原審依法所確定之事實，且與卷附證據資料相符，是原判決據此而認申訴審議判斷、異議處理結果及原處分合於政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金之規定，予以維持，尚無違誤。（三）次按「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；……。」行政程序法第131條第1項定有明文。而「依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」亦經本院102年度11月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。準此，機關依政府採購法第31條第2項第8款規定向廠商追繳押標金，即應依個案具體事實認定可合理期待機關行使押標金追繳請求權之時點，並據以判斷上開請求權是否因5年間不行使而消滅。至於事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，亦非屬判決違背法令。（四）本件關於被上訴人行使押標金追繳請求權是否已逾5年消滅時效期間乙節，上訴人主張無論係自96年10月被上訴人收受併辦意旨書、或自被上訴人因所屬人員涉犯瀆職罪而取得追加起訴書、或自被上訴人接獲公路總局轉送臺北地院98年函而以98年12月31日函復臺北地院時，作為消滅時效起算時點，均因被上訴人遲至104年4月23日始以原處分追繳系爭採購案押標金而逾5年時效期間；被上訴人則主張其係於103年5月15日收受公路總局函轉審計部交通建設審計處103年5月9日審交處四字第1038401061號函，方知上訴人於92年至95年參與之標案有與他人共同涉犯圍標事宜，遭臺北地院判刑之事實，隨即對各投標廠商進行查察，並於104年4月23日以原處分通知上訴人追繳押標金，未逾法定5年時效。而原判決就此業已依兩造之主張，依職權向臺北地院調閱系爭刑事案卷證，並參據卷附各該相關證據資料，論明上訴人所涉圍標刑事案件，係法務部調查局臺北市調查處移送臺北地檢署檢察官偵辦起訴，並非被上訴人移送偵辦，被上訴人係於103年5月15日收受公路總局函轉審計部交通建設審計處上開函，始知悉上訴人之實際負責人徐步盛就系爭標案有與他人共同涉犯圍標事宜，遭臺北地院判刑，而可合理期待被上訴人得為追繳，故被上訴人於104年4月23日以原處分通知上訴人追繳押標金，並未逾5年時效期間，又縱認臺北地院於99年8月6日作成系爭刑事宣示判決筆錄之後，即可合理期待被上訴人查知系爭圍標犯行而行使押標金追繳請求權，被上訴人於104 年4月23日為原處分，亦未逾5年時效期間等語，並據此認定被上訴人就系爭採購案之追繳押標金請求權並未罹於時效而消滅，經核於法尚無不合。此外，原判決對於上訴人前開關於消滅時效起算點之主張如何不足採取，以及上訴人所指追加起訴書及被上訴人98年12月31日函復臺北地院函稿中政風室課員陳啟聰所為簽註內容，均無從使被上訴人由其記載得知上訴人有參與系爭採購案之圍標情事，以啟動行政調查程序查明上訴人及其人員牽涉其中，而可合理期待被上訴人自斯時向上訴人行使追繳押標金之權利等情，亦已逐一指駁甚明，並詳述其得心證之理由，核與卷附證據資料尚屬相符，與證據法則亦屬無違，復無悖前述本院102年度決議之意旨。上訴意旨指摘原判決未職權調查被上訴人有無行使權利障礙抑或無法啟動行政調查之情形，並置政風人員林春福之證詞於不論，逕認被上訴人無法意識到押標金擔保情事發生，顯違反行政訴訟法第125 條第1項有關職權調查事實關係之規定云云，無非執其歧異之法律見解，對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，並就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，核無足採。（五）上訴人雖主張臺北地院96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄所列附表，攸關上訴人部分僅有附表一9件、附表二2件，原處分所稱投標共計72件，究屬為何，尚乏依據云云，惟原判決係認定上訴人參與之系爭72件標案，均有與他人共同涉犯圍標行為，經被上訴人認定均為有影響採購公正之違反法令行為，非僅限於上開刑事宣示判決筆錄附表一9件及附表二2件由上訴人得標之標案，上訴人執此指摘原判決違法，自不足採信。（六）綜上所述，原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴意旨無非重述其在原審業經提出而為原判決摒棄不採之主張，並執其個人歧異之法律見解為指摘，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　12　　月　　21　　日最高行政法院第二庭審判長法官　侯　東　昇法官　鄭　忠　仁法官　沈　應　南法官　蘇　嫊　娟法官　江　幸　垠以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　12　　月　　21　　日書記官　莊　子　誼

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第718號

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