106年度裁字第126號｜行政：商標異議｜裁判日期：106 年 02 月 16 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 106年度裁字第126號上訴人　大江生醫股份有限公司代　表　人　楊武男訴訟代理人　范瑞華　律師呂靜怡　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　洪淑敏參加人　味丹生物科技股份有限公司代　表　人　楊頭雄訴訟代理人趙培宏律師邱任晟律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國105年10月27 日智慧財產法院105年度行商訴字第51號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、上訴人前於民國102年5月17日以「AQUAGEN及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類之茶等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定，對之提起異議。案經被上訴人審查，核認系爭商標有違商標法第30條第1項第11款規定，以104年7月27 日中台異字第0000000號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。上訴人不服提起訴願，經訴願機關決定駁回，向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。原審認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟。嗣經原審105年度行商訴字第51號行政判決（下稱原判決）以：依相關行銷、國內外之報章雜誌等大眾媒體廣告與網路討論等證據資料，可推認於系爭商標申請註冊日（102年5月17日）之前，據以異議之「AQUAGEN」商標(如附圖)保濕原料商品，經長期單獨或與參加人之其他化妝商品結合使用，自我國一般使用化妝品之觀點判斷，足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知，達著名之程度，而具相當識別性。而系爭商標由外文「AQUAGEN」結合藍色波浪圖形所共同組成，與據以異議之「AQUAGEN」商標相較，二者均有引人注意且為實際交易唱呼之際之主要識別外文「AQUAGEN 」，整體外觀、觀念及讀音均有相仿之處，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，並不易區辨，應屬構成近似之商標。又參加人於96年4 月起即曾委託上訴人連工帶料產製含有「抗糖化無齡精華」等商品，堪認於系爭商標申請註冊日（102年5月17日）前，上訴人藉由與參加人間之合作代工關係已知悉據以異議商標之存在，本件自難認上訴人申請系爭商標之註冊無引起相關消費者混淆誤認其來源之企圖而屬善意。衡酌上訴人之系爭商標與參加人據以異議商標圖樣之主要部分「AQUAGEN」外文字近似，又據以異議商標在我國長期使用，參加人已大為行銷推廣該商標與其商品，為相關消費者所普遍認知，為著名商標，系爭商標主要部分與據以異議商標主要部分近似，有致相關公眾混淆誤認之虞，有可能逐漸減弱或分散據以異議商標指示單一來源的特徵。從而，原處分依現行商標法第30條第1項第11款前段規定之適用，對系爭商標註冊為應予撤銷之處分，並無違誤等由，駁回上訴人之訴。上訴人仍不服，提起本件上訴，其上訴意旨略以：（一）系爭商標之註冊申請是否善意乃為判斷混淆誤認之虞應考量之因素，上訴人已一再說明系爭商標之申請屬於善意，不能因廣告申請過程偶一出現之文件，率認上訴人有惡意仿襲據以異議商標之意圖，原判決就上訴人為證明系爭商標之申請並無惡意之重要證據未予審酌、就上訴人聲請傳訊證人未予傳訊、對上訴人提出之重要攻擊方法隻字未提，又未敘明不採之理由。原判決顯有判決不適用行政訴訟法第125條規定之違誤，及判決不備理由之違背法令。（二）當商標圖樣中的文字屬於商品相關說明，即不具識別性，縱使尚無其他業者使用，其屬於說明文字不具識別性的本質，並不會改變。再者，正因為說明性文字不具識別性來源的功能，業界將之當作商標圖樣的一部分申請註冊的情形鮮少，乃事理之常。惟原判決僅以系爭商標圖樣中之說明性文字「AQUAGEN」，及被上訴人資料庫以「AQUAGEN」申請者僅3件，且均為上訴人及參加人所有等由，率認兩造商標構成近似，非但違背「混淆誤認之虞審查基準」規定之弱勢文字判斷基準，且忽略弱勢文字在業界本就鮮少業者申請商標註冊之經驗法則，其認定自係違背法令。（三）商標法第30條第1項第11款以「有致相關公眾市場混淆誤認之虞」為構成要件，亦即若兩造商標可在市場上並存，即無本款規定之適用。上訴人已在原審主張，於google網站以「AQUAGEN」為關鍵字搜尋，其結果多與參加人無關，而多指向上訴人之氣泡水商品，足見二商標並無致相關公眾混淆誤認之虞。惟原判決僅以據以異議商標為著名商標，兩造商標構成近似，遽認系爭商標會構成混淆誤認之虞，並未說明其憑何認定系爭商標並未達到可併存之程度？逕認系爭商標有該條款不得註冊事由，顯有消極不適用「混淆誤認之虞審查基準」第2條及第5.6.1條規定之違背法令。（四）系爭商標之知名度已遠高於據以異議商標，應受較大保護。原判決忽略系爭商標指定使用於氣泡水等食品之著名程度已達「一般消費者」，顯然高於據以異議商標。而未考量汽水等食品與化妝品之市場性質，即遽認系爭商標有商標法第30條第1項第11款前段不得註冊事由，顯然悖於混淆誤認之虞審查基準第5.6.2條之規定，其判決自屬違背法令。（五）上訴人已在原審抗辯二造商標分別指定使用之商品性質及用途等截然有別，無構成同一或類似可言，原判決僅泛論化妝品可改良為口服類型，化妝品之原料亦可添加於食品中，率認為其間具有關聯性，卻未說明究竟有何具體關聯？遽認系爭商標會造成混淆誤認，顯有判決不備理由之違法。（六）上訴人在原審抗辯，參加人並未檢附據以異議商標98年以後之使用資料，參加人所提證據不足以證明據以異議商標在98年至系爭商標申請日間仍經大量、持續使用而具有高知名度。原判決卻仍認定據以異議商標為著名商標，已有違「商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準」之規定，且原判決對於上訴人所提之該重要之攻擊防禦方法，摒棄不採，又未說明不採之理由，自有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違背法令之情等語，為其論據。經核上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟其上訴理由，業經原審於判決理由內詳為論述，上訴人就原審所不採之事由再為爭執，或執其個人主觀歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由續予爭執，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。三、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　2　　月　　16　　日最高行政法院第四庭審判長法官　林　茂　權法官楊得君法官　程怡怡法官　帥　嘉　寶法官　鄭　忠　仁以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　2　　月　　17　　日書記官　蘇　婉　婷

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度裁字第126號

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