106年度裁字第1652號｜行政：聲請停止執行｜裁判日期：106 年 08 月 24 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 106年度裁字第1652號抗告人陸仕企業股份有限公司代表人吳至勝訴訟代理人陳丁章律師上列抗告人因與相對人新北市政府環境保護局間聲請停止執行事件，對於中華民國106年6月28日臺北高等行政法院106年度停字第62號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。二、本件原裁定基於以下所述理由，駁回抗告人「停止處分執行」之聲請。㈠抗告人於民國106年6月30日，就相對人依水污染防治法所作成之下列行政處分（下合稱原處分），在該等原處分之行政爭訟流程尚處於訴願階段情況下，基於以下理由，依行政訴訟法第116條第3項規定（即「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限」），向原審法院提出聲請，請求停止原處分之執行。 ⒈原處分之特定： ①以相對人106年5月3日新北環稽字第1060827837號函表徵之停工處分（命令抗告人自106年5月3日開始停工）。 ②以相對人106年5月4日新北環稽字第1060848193號函表徵之廢止處分（廢止抗告人原取得之水污染防治許可證）。 ⒉抗告人要求在行政爭訟程序終結前停止該原處分執行之理由則是： ①前開停工處分與廢止處分所立基之原因違章事實乃是「相對人於105年6月30日及同年7月7日至抗告人所屬工廠稽查及檢驗結果」。 ②但原處分卻於近1年後方作成（停工處分為106年5月3日、廢止處分為106年5月4日）。而在期間內抗告人業已投入大量人力、物力，完成環境工程師簽證且檢驗合格。 ③因此之故原處分之認事用法，有「於法無據且違反比例原則」之違法瑕疵。而原處分如不停止執行，又將發生「企業倒閉」之難以回復損害，與「員工失業」之急迫危險。因為抗告人所營事業為食品代工，如停工等同關廠，將造成多達150個員工家庭受到衝擊，影響將難以回復。㈡原裁定駁回抗告人之理由則係： ⒈就本案權利存在之蓋然性判斷部分而言： ⑴經比對行政訴訟法第116條第2項及第3項規定內容，透過該等規定內容之差異分析，再參照本院103年度裁字第1476號裁定意旨，足知在「起訴前」聲請停止處分之執行者，行政訴訟法第116條第3項並無「法律上是否顯無理由」之規定。因此本案訴訟勝訴可能性如何，無須列入聲請有無理由之考量範圍。 ⑵因此抗告人主張「原處分有事實認定錯誤及違反比例原則等瑕疵，處分合法性顯有疑義」等情，依前開法律見解所示，保全法院（即指為原裁定之原審法院）無需審酌。 ⒉就保全之必要性判斷部分而言： ⑴由於抗告人本來可依訴願法第93條第2項之規定，在訴願程序中向訴願機關或相對人聲請停止執行，此等聲請較具效率性。在此法制背景下，依本院裁判先例（本院99年度裁字第3005號、100年度裁字第1563號、105年度裁字第599號裁定意旨參照）表明之法律見解，係認： ①理論上言之，就處分提起訴願者，得由訴願機關及原處分機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。②行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。 ③因此應認適用訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，而應認欠缺權利保護必要。 ⑵而依前開保全必要性之審查標準為審查，足以判定本案保全聲請，明顯欠缺權利保護必要，因為： ①抗告人僅泛稱「停工等同關廠，將發生企業倒閉及員工失業等急迫危險」等情，並未釋明有何財產已不足清償債務之情事，即難認有何急迫之情事。 ②抗告人所稱「因原處分不停止執行，將發生企業倒閉等損害」，乃屬營業損失，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢予以賠償，尚無足認達損害不能回復原狀或達到回復困難之程度。三、抗告意旨則提出以下之法律論點及理由，指摘原裁定違法：㈠有關「本案權利存在蓋然性」部分： ⒈在法律適用層次上，有關「本案權利存在蓋然性（即原處分可能違法之預估程度）」判斷，為保全法院應予審查之事項。不因行政訴訟法第116條第3項規定中無「在法律上顯無理由」之要件規定，而得規避。因為司法實務上有「審查本案權利存在蓋然性」之先例存在，甚且為同一法院法院（法官成員同一）所作成（臺北高等行政法院105年度停字第103號裁定、本院105年度裁字第1571號裁定參照）。 ⒉在事實認定層次上，原處分「違法」之理由，可再簡化說明如下： ⑴原處分中之停工處分，其規範基礎為水污染防治法第46條之1，下命處分之作成構成要件中有「嚴重影響附近地區水體品質」之構成要件要素，但所謂「嚴重影響」，應有客觀標準。而停工處分之事實認定既然是「排放（廢水）前混合稀釋」，如何能認定稀釋之廢水「嚴重影響附近地區水體品質」，而且為何相隔1年均不處理。又如果排放的是稀釋廢水，事後又已改善，予以停工處分，亦違比例原則。 ⑵原處分中之廢止處分，是以「繞流排放之水流，其水中中污染物濃度為放流水標準限值5倍以上」之事實認定為據。但相對人當時僅有檢驗化學需氧量、生化需氧量、懸浮固體等，並未對污染物為檢驗。因此上開事實顯然缺乏事證，且抗告人事後已有改善，相對人卻在1年後才認有廢止水污染防治許可證之必要，其必要標準何在﹖ ㈡有關「保全必要性」部分： ⒈在法律適用上，抗告意旨首先強調：依行政訴訟法第116 條第3項規定聲請行政處分之停止執行者，按本院89年度裁字第1663號裁定所揭示之法律見解，無須「先行申請訴願停止執行」。復引用與作成原裁定同一法院另外作成之前開臺北高等行政法院105年度停字第103號裁定，指明作成原裁定之同一法院，曾表明該105年度停字第103號裁定中表明「在訴願程序中，當事人在『向訴願機關或原處分機關申請停止執行』與『向法院請停止執行』間，享有選擇權。而謂原裁定所持「……不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序……」之法律見解有誤。 ⒉在事實認定上則認為：其在原審審理中所主張「企業倒閉」、「員工失業」等情，還有「公司負責人如果不停工，可能遭判決有罪喪失擔任董事長資格，造成公司業務、信用上之不可回復之損害等情，依日常經驗法則判斷，顯屬「僅以金錢賠償無法填補損害」之「難於回復損害」。復再次引用臺北高等行政法院105年度停字第103號裁定內容，而謂「如果認國民黨之帳戶被扣，無法支付員工薪水與日常費用，都可算緊急情況。則本案之企業倒閉、員工失業與公司負責人面臨有罪判決，何以認無緊急狀態，殊難想像」云云。四、本院按：㈠有關依行政訴訟法第116條第3項規定，在訴願程序階段即向行政法院聲請行政處分之停止執行者，其許可要件之審查，依本院眾多裁判先例所表明之法律見解，必須有「情況緊急，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟」之情形（本院99年度裁字第3005號、100年度裁字第1563號、105年度裁字第599號裁定意旨參照）。而所謂「情況緊急，非即時由行政法院予以處理即難以救濟」之情事，其法律詮釋部分，有以下之法律觀點必須指明： ⒈首先應指明，如果不具前開情事，保全法院應駁回保全請求之理由實為「尚難認其有以行政法院之裁定予以救濟之必要」，以致「欠缺權利保護必要」。 ⒉又此處所稱「權利保護必要」，與「本案權利之保全必要性」法律概念，尚應予以區分。其中「本案權利保全必要性」乃是保全案件之一般化要件，所有聲請停止執行案件均有適用。但「權利保護必要」則是針對提起行政訴訟前之聲請停止執行案件，所新添之要件。基本上是考量到行政救濟之效率性，認為如果案件處於訴願階段，本案卷證資料均在訴願機關掌握中，權利暫時案件之審查，自然以交給受理本案權利保護案件之機關為適當（從法制設計之理想性而言，「本案權利保護事件」與「暫時權利保護事件」，以交給同一爭訟判斷機關或法院處理為佳，因為判斷成本節約，判斷結論比較不容易出錯，亦可避免見解歧異之現象發生）。除非從「避免定見」或出於「救濟時效性」之考量，認為由爭訟判斷機關受理為不適當，或者根本沒有爭訟判斷機關存在時，方例外認為「應由行政法院直接受理聲請停止執行案件」。而此等例外情形，現行司法實務即用上述之「權利保護必要」概念來描述。 ⒊至於「權利保護必要」法律概念所描述之「情況緊急，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟」情形，基於司法實務之發展，大體上可分為以下數種類型。 ⑴當事人已向訴願機關聲請，而遭拒絕。 ⑵當事人已向訴願機關聲請，但遭訴願機關無故延遲作出決定。 ⑶行政處分將立即強制執行，且執行結果會使「保全救濟已處於客觀不能而無意義之狀態」（例如遞解外國人出境處分之執行，一旦執行完畢遣送當事人出境後，即再無其他手段來「保全」本案權利，事後僅剩損害賠償問題）。此時由於公法權利之保全審查，最後終歸行政法院受理，如果先送訴願機關處理，以致耽擱最終送請行政法院審查之時效性時，亦得例外由行政法院直接受理「保全」請求。另外前述有關「執行結果會使保全救濟客觀不能」之意義，尚需為以下之進一步法理說明。 ①依我國現行行政法制，行政處分以「不停止執行」為原則（訴願法第93條第1項規定參照）。因此行政處分中之形成處分，一經作成即生形成作用（形成特定之法律狀態），並不生強制執行問題（甚至可謂已執行完畢）。此時若有舊的法律關係，因為形成處分之作成及生效，而形成新法律狀態時，仍然會有保全需求，特別是行政處分之停止執行需求。此係因「處分停止執行」之保全手段繁多，並不單純僅限於「下命處分之實現」，也包括「處分規制效力全部或一部之暫緩」。從而形成處分所形成之新法律狀態，仍有經由「處分停止執行」之保全手段，回復至「形成處分未作成前」舊法律狀態下之實益。例如對特定工廠之「停工」或「撤照」形成處分，雖已使該工廠處於「不得續行生產」之狀態，但若其能「停止原來形成處分之執行」，即可因為「形成處分規制效力之暫時凍結」，而處於可繼續生產之狀態。 ②上述情形，並不符合前述「執行結果已使保全救濟客觀不能」之定義（如果認為前開符合該定義，該工廠亦根本不得聲請暫時權利保護，因為已無客觀可行之保全手段存在）。反言之，請求處分停止執行之主體，同樣也不能以形成處分已生規制作用，形成新的法律狀態，而謂有立即請求行政法院保全之「權利保護必要」。 ③是以本類型之適用限於「執行時點迫近、一旦執行完畢，保全即無客觀可行之手段致無意義。而先送訴願機關處理，可能會耽擱行政法院最終受理及審查保全請求之時效性」情形，此點必須特別予以指明。 ⑷客觀情事顯示可預期，當事人即使提出聲請，亦無法獲得即時救濟者。例如「政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例（下稱黨產條例）」第9條第6項規定，不服不當黨產處理委員會「認定黨產條例第9條第1項第1款規定之範圍認定」處分，或「依黨產條例第9條第1項第2 款規定項第2款決議作成」處分者，其處分救濟程序為「利害關係人得於收受通知後30日內向本會申請復查；對於復查決定不服者，得於收受通知後2個月不變期間內提起行政訴訟。」此時並無上級訴願機關得為職權監督，並審查原處分之合法性及妥當性，而係由不當黨產處理委員會自行審查。很難期待「不當黨產處理委員會在處分相對人申請停止處分執行時，自認其作成之原處分合法性有疑，而准予停止執行」，即有直接訴諸行政法院為保全審查之必要。㈡基於前開法律觀點，本案抗告人在依行政訴訟法第116條第3項規定，向行政法院提起「原處分停止執行」之聲請時，並沒有先依訴願法第93條第2項規定，向訴願機關提起停止執行之聲請。也沒有具體指明具有前開4種類型之「情況急迫」情形，而證明其具備「權利保護必要性」。則裁定駁回其聲請，終局判斷結論即無違誤，應予維持。又因為本案無法通過「起訴前聲請停止執行」所需具備之「權利保護必要性」審查，其停止執行之聲請即應駁回，而應由其另向訴願機關申請停止執行。從而本案有關保全案件之一般要件審查（即「本案權利存在之蓋然性」與「保全必要性」之審查），亦無再行調查之必要。㈢至於抗告人前開抗告意旨，均無法推翻原裁定終局判斷結論，其理由如下： ⒈固然原裁定似將「本案權利之保全必要性」與前開「權利保護必要性」概念有所混淆（見原裁定書理由欄五、㈠，第3頁至第4頁之論述）。但抗告意旨一再援用「作成原裁定同一法院針對不當黨產事件所另作成、許可停止處分執行」之保全裁定，以及本院之駁回抗告裁定（案號分別為臺北高等行政法院105年度停字第103號裁定、本院105年度裁字第1571號裁定），據以指責原裁定見解前後矛盾云云，此等指摘亦非有據。因為前開不當黨產案件之事實，與本案事實相較，針對前述「權利保護必要性」概念之適用可能性而言，二者顯有不同。在該不當黨產案件中，其處分救濟程序正如前述，乃是由原處分機關不當黨產處理委員會自行受理復查申請，不服復查決定者，可直接提起行政訴訟，因此沒有原處分機關以外之爭訟判斷機關（即訴願機關）存在，而有立即尋求行政法院為保全救濟之「權利保護必要性」。是以抗告意旨中有關「作成原裁定之法院法律見解前後矛盾」之指摘，尚非有據。 ⒉再者本院89年度裁字第1663號裁定意旨雖曾表明「依行政訴訟法第116條第3項規定，於行政訴訟起訴前聲請裁定停止執行，並無『須以無向原處分或訴願機關申請停止執行』之消極要件」及「原處分或決定機關未依職權或依聲請停止執行者，行政法院即不應逕以受處分人或訴願人已向原處分或訴願機關為停止執行之申請為由駁回停止執行之聲請，蓋因當事人如向原處分機關或受理訴願機關申請，如申請被駁回，或原處分或受理訴願機關不於適當期間內為准駁，應由行政法院處理，始能獲救濟，是除原處分或決定機關已依職權或依聲請為停止執行外，當事人自有向行政法院聲請裁定停止執行之利益」等法律見解，但該裁定既非判例，又與後來由司法實務發展出來之「權利保護必要性」理論不儘一致，應無拘束效力，故不能單憑此裁定意旨，而推翻向來為司法實務採行之「權利保護必要性」理論。㈣總結以上所述，原裁定之終局判斷結論尚無不合，抗告人之抗告難認有理由，應予駁回。五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　8　　月　　24　　日最高行政法院第四庭審判長法官　林　茂　權法官林樹埔法官　鄭　忠　仁法官　劉　介　中法官　帥　嘉　寶以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　8　　月　　25　　日書記官　葛　雅　慎

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度裁字第1652號

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