106年度裁字第1935號｜行政：商標廢止註冊｜裁判日期：106 年 10 月 30 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 106年度裁字第1935號上訴人　開曼群島商阿里巴巴集團控股有限公司代　表　人　李嘉明訴訟代理人　林志剛　律師楊憲祖　律師黃闡億　律師被上訴人　經濟部代　表　人　沈榮津參加人　螞蟻數位股份有限公司代　表　人　陳俊名上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國106年6月29日智慧財產法院105年度行商訴字第139號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、（一）被上訴人之代表人原為李世光，於民國106年8月17日離職，改由沈榮津擔任，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。（二）參加人前於93年11月30日以「螞蟻數位及圖」商標（圖樣中之「數位」聲明不專用），指定使用於申請時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第42類之「電腦動畫之製作、電腦動畫之設計、電腦繪圖、電腦程式設計、電腦軟體設計、電腦軟體更新、電腦軟體維護、電腦軟體租賃、電腦軟體設計諮詢顧問、電腦系統分析、電腦系統設計、電腦軟體安裝、電腦程式複製、電腦程式規劃、電腦硬體租賃、電腦資料處理、電腦資料復原、影像數位化處理、由實體文件資料轉換成電子文件、電子程式及資料之資料轉換（非實體性轉換）、網路伺服空間出租、藉由全球電腦網路提供廣泛領域之資訊服務、網站規劃建置、提供網址之登記、提供網域名稱之註冊、代辦網址登記之申請、網路認證服務、提供辨識通訊網路使用者身分之服務、提供網路交易及電子公文與資料傳檔業務之電子認證服務、網路網頁設計、主持電腦網頁、為他人製作或維護網頁」服務，向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊，經智財局審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖一），商標權期間自94年10月16日起至114年10月15日止。嗣上訴人於103年12月30日以系爭商標有違商標法第63條第1項第2款規定，向智財局申請廢止其註冊。案經智財局審查，以105年1月26日中台廢字第L00000000 號商標廢止處分書（下稱原處分），為系爭商標之註冊應予廢止之處分。參加人不服，提起訴願，經被上訴人於105年8月30日以經訴字第10506309590號為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，上訴人不服上開決定，向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。原審認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟。嗣經原審105年度行商訴字第139號行政判決（下稱原判決）以：參加人提出之參加人開立予普睿思企業社之統一發票10紙、103年4月16日至同年12月15日螞蟻數位訂購單10份、螞蟻數位雲端網站平台服務與網頁客製服務（OEM/ODM）委託合約書、螞蟻數位OEM平台服務訂購單、支票、客戶登入頁面等證據資料，與證人許哲彰之證言、參加人當庭操作螞蟻數位平台管理後台畫面情形可相互勾稽（上訴人雖主張103年9月28日、12月15日之訂購單有金額計算錯誤之處，惟並不影響參加人於103年有提供網站規劃建置服務之事實），且除了與安你心雲端互通網有限公司（下稱安你心公司）之委託合約書及部絡臺灣服務定型化契約（部絡臺灣服務定型化契約為參加人提供主機服務之合約，與本件網路規畫建置服務無關）外，其餘證據參加人於原處分階段均已提出，且相關文書均已提出原本供原審核對，又統一發票存根聯、支票均為從事業務之人所製作且客觀上可以追溯查證之文書，難以事後偽造，許哲彰亦經原審傳訊到庭命具結後為證述，自不能徒憑許哲彰與參加人有業務往來關係，任意否定其證述內容之真實性。又上訴人自承普睿思企業社已於104年10月22日申請停業，許哲彰陳報本案所涉103年下半年之營業資料業已銷燬無法提出，並無顯違常情之處。又參加人係提供網路平台建置服務，因此客戶的網站均是使用自己的名義或商標對外經營，只有登入管理後台時，才會看到參加人提供之平台服務之商標，上訴人自不能以其在YAHOO奇摩或Google等搜尋網站以「螞蟻數位」為關鍵字，無法搜尋到系爭商標提供之服務，作為參加人並未以行銷之目的使用系爭商標之有利論據。又參加人提供之平台服務，是一次性費用，主機服務則以每年計費，參加人之部絡臺灣主機服務的定型化契約，是針對該公司提供的主機服務，故「部絡臺灣」是參加人提供主機服務的商標，平台服務則係以系爭「螞蟻數位」為商標，二者並不相同，故上訴人主張參加人提供架設網站與網頁製作服務時，係以「部絡臺灣」作為識別標識，並不足採。另參加人之螞蟻數位後台呈現之商標圖樣（下稱參加人實際使用商標，如附圖二），以具有普通知識之消費者施以普通之注意觀看，會認為其主要識別特徵，為1個大的圓形球體上方圍繞著4個較小之圓形球體（彩色），與系爭商標亦為1個大的圓形球體上方圍繞著4個較小之圓形球體之圖樣（墨色），甚為近似，雖然參加人實際使用商標圖樣，其圓形球體間彼此靠近但未重疊，且在上方第2、3個圓形球體之間，尚有一個非常小的圓球，及下方有細小圓弧狀之「www.ar.com.tw」字樣，惟觀者若不詳細分辨，甚難看清楚圓球間是緊接或相疊，及第2、3個球體間之小圓球及下方圓弧狀字體，故二商標之主要識別部分仍屬相同，消費者會產生二者是同一商標之印象，具有同一性等由，為其論據，駁回上訴人於原審之訴。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。三、上訴意旨略以：（一）參加人於原審106年3月28日準備程序時，當庭操作螞蟻數位平台管理後台所列印之安你心公司、策匯整合網路行銷有限公司（下稱策匯公司）登入畫面為參加人於行政訴訟程序始行提出之新證據，於原處分機關廢止審查階段及訴願階段均未提出，亦未聲請傳訊普睿思企業社負責人許哲彰以證明其曾接觸過系爭商標之事實，且本件係上訴人對被上訴人之訴願決定不服而以訴願決定機關為被告所提起之行政訴訟，並非以商標專責機關為被告所提起之行政訴訟，自無智慧財產案件審理法第33條第1項規定之適用。對於參加人於行政訴訟程序始提出之上開新證據，原審依法自不得加以審酌，惟原審竟採納該等新證據，自有違背證據法則及智慧財產案件審理法第33條第1項規定之違誤。（二）參加人之陳述為當事人單方面之主張，並非證據，無證據能力，惟原審未令參加人提出立法委員黃昭順與參加人間之契約、發票等相關交易單據，以確認其交易時間，竟僅憑參加人單方面在準備程序時之口頭陳述，即認定涉及系爭商標有無在本件申請廢止前3年內使用之重大事實；且立法委員黃昭順、安你心公司、策匯公司之登入頁面均無日期之標示，無從證明系爭商標使用日期，原判決竟仍採為有利參加人之證據，原判決顯然違背證據法則、行政訴訟法第189條第1項及註冊商標使用之注意事項3.5.2.之規定。（三）原判決雖採納參加人於原審提出之統一發票、訂購單，作為系爭商標有使用事實之證據資料，惟該等證據仍存在許多瑕疵，上訴人已於原審為前開主張，並指出瑕疵之處，原判決並未說明上訴人之主張何以不採之理由，有判決不備理由之違背法令。（四）許哲彰與參加人利害關係密切，其簽署之經銷商聲明不實，於原審準備程序之證詞存在許多瑕疵、矛盾之處，且別無其他具體可信之證據證明其證述內容之真正，原審竟輕易採納許哲彰之證詞，認定參加人有使用參加人實際使用商標之圖樣，其判斷顯然違背經驗法則、論理法則及行政訴訟法第189條第1項規定；又許哲彰經營之普睿思企業社103年下半年之營業資料，應於104年結算申報，其結算程序辦理終了後，距今僅2年，許哲彰竟稱本案所涉103年下半年之營業資料已銷燬，違背稅捐稽徵機關營利事業會計帳簿憑證辦法第26條第1項及第27條第1項規定，顯與常情有違。原判決竟以普睿思企業社已於104年10月22日申請停業，許哲彰銷燬該營業資料，無違背常情，而為上訴人不利之認定，其判斷有違經驗法則、論理法則、行政訴訟法第189條第1項及稅捐稽徵機關營利事業會計帳簿憑證辦法第26條第1項及第27條第1項之規定。（五）參加人實際使用商標圖樣上呈現之圖形，係將6個圓形球體分開配置而無重疊，其中最小的球體位置偏向左邊第2個次大之球體，清晰可辨，並未加粗描繪整體外圍輪廓以強調圖形整體性外，甚至就各球體分別繪製不同顏色，以突顯各球體之獨立性，與系爭商標上的圓形圖案差異極大，依社會一般通念及消費者的認知，難以令人產生相同印象。再者，該6個圓形球體圖形下方另有圓弧狀之「www.ar.com.tw」字樣，系爭商標則無。系爭商標上之文字為「螞蟻數位」，且置於圓形圖下方；參加人實際使用商標上之文字，一為「螞蟻數位平台管理後台」，置於圖形右方，另一為置於下方字體極大之「螞蟻數位ANT REPUBLIC」字樣，該二圖樣上之整體文字及圖形等與系爭商標差異極大，自無與系爭商標具有同一性。（六）原判決僅認定系爭商標有使用於「網站規劃建置」服務，卻以其餘「電腦程式設計」等服務與「網站規劃建置」服務同屬第4210組群為由，認為參加人有使用該等其餘服務，其法源依據為何？若此，豈非申請註冊時只要指定「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」中的組群編號，或只要指定同一組群編號內之一項商品或服務即可，而申請時商標法施行細則第13條第1項申請註冊時應指定使用於具體商品或服務名稱之規定，即變得毫無意義，原判決之見解顯然與商標法第19條第1項及申請時商標法施行細則第13條第1項規定相牴觸，有適用商標法第63條第4項規定不當之違背法令云云。經核上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟其上訴理由，業經原審於判決理由內詳為論述，上訴人無非係重述其在原審提出而為原審所不採之主張，或執其個人主觀歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由續予爭執，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，再就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。四、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　10　　月　　30　　日最高行政法院第二庭審判長法官　鄭忠仁法官黃淑玲法官　江　幸　垠法官　沈　應　南法官　蘇　嫊　娟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　10　　月　　31　　日書記官　蘇　婉　婷

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度裁字第1935號

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