106年度裁字第1971號｜行政：商標廢止註冊｜裁判日期：106 年 11 月 09 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 106年度裁字第1971號上訴人　三陽工業股份有限公司代　表　人　吳清源訴訟代理人　易定芳　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　洪淑敏參加人　鼎豪實業股份有限公司代　表　人　黃世雄上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國106年7月27日智慧財產法院106年度行商訴字第7號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、參加人前以「尚陽SANYANG」商標，指定使用於審定時之商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第4類之商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣上訴人對之申請廢止註冊，經被上訴人審查，為系爭商標之註冊廢止不成立之處分。上訴人不服，提起訴願，經經濟部決定駁回，上訴人仍未甘服，提起行政訴訟，求為判決：（一）原處分及訴願決定均撤銷；（二）被上訴人應作成准予系爭商標廢止註冊成立之行政處分。經原判決駁回。三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）參加人並未提供得相互勾稽串聯並具公信力之發票、商業文書或廣告等使用系爭商標之證據，自不符行銷之目的。原審僅憑上訴人所提出之徵信報告書附件所示非向不特定人自由促銷，而僅是對特定人銷售行為之電子郵件內容，認參加人有於申請廢止日前為行銷目的使用系爭商標，且符合一般商業交易習慣云云，自屬判決不備理由。（二）觀諸參加人公司網頁及網路搜尋引擎皆查無任何有關系爭商標商品之廣告或商品資訊網頁資料，且未於市場上銷售，僅得透過參加人下訂單後始得購買。足見參加人銷售系爭商標商品之情形與一般商業交易習慣顯不相同，且非屬對不特定人自由促銷之行為，非屬商標之使用行為。然原審就何以系爭商標之商品須透過參加人下訂單後始得購買乙節，棄置未論，且未敘明上訴人之主張何以不可採，亦屬判決不備理由。（三）參加人所提出之西元2015年5月4日出貨傳票，性質為私文書，為可自行製作之非具公信力文件，上方僅載有外文「ANTORY」及中文「安特利」出貨傳票，並未有系爭商標之標示，且未提供其他具公信力之證據以供勾稽佐證，不足作為系爭商標確實於市場上使用之事證；且該出貨傳票上之料號竟與另外「上陽SANYANG 」、「上陽SUNYANG」之商標廢止案中所提出之出貨傳票相同。而參酌「上陽SANYANG」、「上陽SUNYANG」二商標廢止案，被上訴人均認參加人所提出貨傳票不足以證明其有於申請廢止日前使用相關商標之情事，而為廢止成立之處分。則參加人於系爭商標、「上陽SANYANG」、「上陽SUNYANG」商標廢止答辯書中，均提供出貨傳票及齒輪油商品包裝照片，其證據僅有以貼紙標示成不同商標之微異，證據力明顯不足且無法相互勾稽。況參加人蘇姓員工稱系爭商標、「上陽SANYANG」、「上陽SUNYANG」，皆為安特利ANTORY品牌系列之一，然揆諸其齒輪油商品包裝照片及參加人公司網站之產品介紹網頁，其同品牌系列之商標標示方法殊異，與社會常情不符。原審卻認上訴人未提供前開二廢止另案之所有相關資料以為本件之參照比對，故不得僅憑前開另二廢止案之結論，即加以比附援引而認系爭商標亦應廢止，顯未就上訴人所提出之證據為論斷，自屬判決不備理由等語。四、本院按：惟原判決已敘明：(一)經查：上訴人在廢止審查階段於104年8月21日所提商標廢止答辯書之附件二係上訴人委託之徵信公司提供之徵信報告書，附件二含有參加人員工於同年8月7日回覆徵信公司於同年8月6日向參加人詢價時之電子郵件，電子郵件內文為：「這是公司銷售齒輪油品牌，一箱48支@700元，100箱特價@260元…」，並隨信附上系爭商標商品正反面照片各一幀，由系爭商標商品正面照清楚可見系爭商標「尚陽SANYANG」之字樣於商品上，衡酌前開電子郵件係參加人員工本於詢問者為欲購買系爭商標商品之一般消費者之認知而為之答覆，足堪認定參加人有為行銷之目的，透過網路，將系爭商標商品之售價及商品照片對外向不特定人傳遞，供消費者選購之事實，則參加人前開將系爭商標使用於與系爭商標其餘指定使用之「工業用油及油脂、潤滑油、機油（潤滑油、汽缸油、機油、機車油、鏈條油）」商品用途、功能、材料等具有關聯性之齒輪油商品之行為，應屬符合一般商業交易習慣之使用商標行為。雖上訴人主張參加人員工係因上訴人指明購買系爭商標商品方提出前開使用證據，且參加人註冊第00000000號「上陽SANYANG」商標及註冊第00000000號「上陽SUNYANG」商標之廢止案均提出與本件相同之出貨傳票、齒輪油商品包裝照片作為使用證據，並皆經被上訴人做成廢止成立處分，又參加人就其有使用系爭商標「尚陽SANYANG」之積極事證負有舉證責任等語云云。惟查本件有上訴人自行提出之徵信報告為證，且該徵信報告係上訴人為本件廢止案委託徵信公司調查所做成之報告，應具有相當之可信性，而前開電子郵件係參加人員工於徵信公司詢價後之翌日隨即回覆之信件，顯見參加人隨時均有標示系爭商標之商品可待出售，況上訴人亦未提供前開二廢止另案之所有相關資料以為本件之參照比對，故不得僅憑前開另二廢止案之結論，即加以比附援引而認系爭商標亦應廢止。又於商標廢止案中，商標權利人雖應就其有使用系爭商標之積極事實負舉證責任，惟本件上訴人所提證據已足使原審法院認參加人有使用系爭商標之事實，故上訴人此部分之主張，並不可採。(二)至上訴人主張參加人公司網頁及網路搜尋引擎Google皆查無系爭商標之廣告或商品資訊，其委託之徵信公司於北中南20家銷售潤滑油、機油等商品之賣場為市場調查，亦查無系爭商標商品於市場上銷售。又參加人員工提供之系爭商標商品照片可見系爭商標係以貼紙形式黏貼於商品上，且標示位置與同系列之「MOTOSTAR」、「ANTORY」齒輪油產品不同，復加以參加人提出之傳票所載料號與另案不同商標之商品料號相同，故參加人應無於市場上真實使用系爭商標，參加人員工提供之系爭商標商品照片應係臨訟製作等語云云。惟查系爭商標商品為機車用齒輪油，且依據前開郵件內容可知，系爭商標商品並非一般對外之零售商品，其販售對象應係以機車行等機車修理業者為主，而依一般商業行銷習慣，銷售者依據其消費者之性質而有特定之行銷通路及方式，實為常見，系爭商標商品既非以一般民眾為行銷對象，則參加人官網、GOOGLE搜尋引擎查無資料，難認有上訴人所稱不合理之情形。又上訴人委託之徵信公司訪查之店家皆為販售汽車用品之店家，且前開店家皆以一般民眾為主要消費者，則徵信公司於前開店家查無系爭商標商品於店內販售，亦屬合理。又前開系爭商標商品雖係將商標以貼紙形式黏貼於商品上，然前開系爭商標商品照片係參加人員工為回覆潛在購買者之詢問而主動提供，且其提供時間為本件申請廢止日前，縱與上訴人所主張之同系列商品標示方式不同，仍難認係為臨訟所製作。另市場上本即可見相同之商品以不同之商標及不同之包裝販售，故上訴人主張系爭商標商品料號與另案不同商標之商品料號相同，參加人應未實際使用系爭商標云云部分，亦不可採。此外，系爭商標商品製造人雖記載為○○股份有限公司（下稱○○公司），然○○公司係由○○○○股份有限公司（下稱○○○○公司）為公司代表人，而參加人與○○公司主要董事皆為○○○○公司或由其指派之法人代表擔任，足認參加人、○○公司及○○○○公司等屬關係公司。則參加人於105年4月15日答辯書主張為求業務作業簡便，其與○○公司間係以口頭達成授權使用系爭商標之協議，應為可採，故被授權人○○公司使用系爭「尚陽SANYANG」商標係出於參加人之授權，其使用系爭商標自得視為參加人之使用，併此敘明。綜上，上訴人所提證據可證參加人於系爭商標申請廢止日前3年有符合交易習慣而真實使用系爭商標之行為，故被上訴人所為廢止不成立之處分，依法並無不合，因將上訴人之訴駁回。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　11　　月　　9　　日最高行政法院第三庭審判長法官　吳　東　都法官　鄭　小　康法官　姜　素　娥法官　林　欣　蓉法官　黃　淑　玲以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　11　　月　　9　　日書記官　楊　子　鋒

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度裁字第1971號

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