最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第102號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 107年度判字第102號上訴人　科見文教資訊股份有限公司代　表　人　侯光杰訴訟代理人　林慶苗　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　洪淑敏參加人　麥奇數位股份有限公司代　表　人　楊正大訴訟代理人　劉偉立　律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國106年7月13日智慧財產法院105年度行商訴字第152號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人於民國100年1月26日以「Online & DEVICE」商標（圖樣中之「Online」聲明不專用），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16類卡片等商品（如附表所示⑴卡片等263項商品及⑵洋裁紙型等38項商品），向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，於100年11月 16日核准公告為註冊第1484684號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人於101年2月16日以註冊第1281173號商標（下稱據以異議商標）主張系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12、13、14款規定，對之提起異議。案經被上訴人審查，認系爭商標並無註冊時商標法第23條第1項第12、13、14款及現行商標法第30條第1項第10、11、12款本文規定之適用，以103年4月15日中台異字第G01010144號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經濟部認系爭商標指定使用於卡片等263項商品，違反註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1第10款規定，以103年10月30日經訴字第10306111400號訴願決定書將上開處分關於系爭商標指定使用於卡片等263項商品異議不成立之部分撤銷，責由被上訴人另為適法之處分，駁回其餘部分訴願。上訴人不服，提起訴訟，經智慧財產法院（下稱原審）以103年度行商訴字第158號行政判決駁回其之訴，並經本院以105年度判字第42號行政判決駁回其上訴確定在案。被上訴人乃依上開訴願決定意旨重為處分，而以105年4月28日中台異字第G01040002號商標異議審定書為系爭商標指定使用於卡片等263項商品之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人仍未甘服，遂向原審提起行政訴訟。原審依職權命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟，並判決駁回後，上訴人仍不服，提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：㈠系爭商標圖樣係由「O」圖樣及經設計之外文「Online」依序上下並置所組成，且「Online」已占系爭商標整體大小百分之40以上並經特殊設計，顯然已構成系爭商標之重要部分，自應整體觀察不得割裂判斷。反觀據以異議商標之圖樣「O」僅係單邊之耳掛式麥克風，兩商標間之構圖意匠顯然相異。再者，系爭商標之英文部分「Online」為國人習知之英文單字，有「線上」、「網路連線」之意思，惟據以異議商標僅係耳機麥克風圖樣，二者觀念顯然迥異，且系爭商標念作「Online」，而據以異議商標僅有圖案並無文字，無從唱呼，因此兩商標讀音亦有極大差異，且兩商標之圖樣外型及意義有別，整體設計意匠、所象徵之教學模式截然不同，予人寓目印象大不相同，兩商標應屬不近似之商標。㈡據以異議商標之「O」屬基本幾何圖形或未經設計之單一字母，縱搭配單邊耳掛式耳機麥克風圖案亦為日常生活常見，不具先天識別性。「人頭形狀配戴耳機或麥克風」之圖樣早經語言教學等業者廣泛使用，足見系爭商標識別性較弱，其排除近似商標圖樣範圍自應越窄。且參加人所提出之宣傳品、傳單或廣告單，無從證明參加人已跨越其原先經營之語文顧問服務業而有多角化經營之事實。㈢參加人於104年始在第16類商品註冊據以異議商標圖樣，且始終並未使用該商標圖樣行銷商品服務，上訴人則早於100年間即經核准註冊系爭商標，當時參加人並未於第16類商品或服務註冊商標，上訴人自無企圖引起相關消費者混淆誤認其來源之目的，而屬善意等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被上訴人則以：㈠本件相關因素審查如下：⒈兩商標圖樣相較，其等主要識別部分之圖形，均係以英文字母「O」作為基本構圖，並搭配耳機所形成之擬人化設計圖，細為比對固可見其耳機部分有頭戴式與單邊耳掛式耳機及麥克風之差別，惟整體外觀上極為相似，應屬構成近似之商標。⒉系爭商標指定使用之卡片等263項商品，與據以異議商標指定使用於第35類之「文教用品零售」、第41類之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯」、第42類之「各種書刊之編輯」等服務相較，前者之商品常藉由後者所提供之服務管道進行銷售，二者於產銷關係上具有相當程度之關聯性，應屬同一或高度類似之商品服務。⒊據以異議商標英文字母「O」搭配單邊耳掛式耳機及麥克風所構成之擬人化設計圖，予人印象鮮明，復與指定使用之服務無關，具相當識別性。⒋系爭商標指定使用於卡片等263項商品之註冊部分，衡酌兩商標圖樣近似程度高，指定使用之商品類似，據以異議商標具相當識別性等因素綜合判斷，認系爭商標足使相關消費者產生混淆誤認之虞，而有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用。㈡上訴人所提中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信公司）所作之商標混淆認知度調查，在713名受訪者中達57.1%受訪者認為兩商標圖樣外觀相同或近似，再參酌原審103年度行商訴字第158號行政判決認無證據顯示兩商標均為相關消費者所熟悉，則上訴人以近似之系爭商標申請註冊，自會使相關消費者產生混淆誤認之虞等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、參加人則以：㈠兩商標均為「O」字周邊加上耳機麥克風圖樣，所代表之實際意義也相同，足證外型相當近似。系爭商標之字母「O」部分佔商標整體三分之二，消費者初見時，視覺上易先受上方之大「O」吸引，接著才會看到下方Online部分，是系爭商標主要辨識部分確為「O」字部分，兩商標構成近似。㈡據以異議商標圖樣係透過運用智慧獨創取得且外型獨特富有巧思，並未傳達任何商品或服務之相關資訊為獨創性標識，且具有高度先天識別性。此外，據以異議商標自96年9月16日註冊公告迄今已近10年，參加人多年來花費鉅額行銷費用，委請知名人士擔任品牌代言人，已足使相關消費者認識其為商品或服務來源之標示，亦已取得後天識別性，相關消費者對據以異議商標已然熟悉。㈢參加人與上訴人同處線上英語學習產業，必定熟悉競爭對手的名稱及主要產品等基本資訊。參加人自96年註冊取得據以異議商標後大量使用於招牌、文宣、廣告上，且附有據以異議商標在內之其他關聯商標，業經原審102年度民商上字第3號確定判決認定為著名商標，上訴人實無從辯稱不知，顯見上訴人於100 年間申請註冊系爭商標實有惡意。㈣參加人已將據以異議商標使用於印刷刊物、宣傳冊、名片等，顯見參加人有多角化經營之情形。另由中華徵信公司所製作「商標混淆認知度調查」報告，可知具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注意時，對於兩商標所表彰之商品或服務來源，仍有實際混淆誤認之情形等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠據以異議商標由英文字母「O」搭配單邊耳掛式耳機麥克風所構成之擬人化設計圖，予人印象鮮明，其商標圖樣與所指定使用於廣告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品遞送等商品無關，相關消費者會直接將之視為區辨商品服務來源之標示，自具相當識別性。上訴人所舉業者使用「人頭形狀配戴耳機或麥克風」圖樣之例，其商標圖樣或與一串外文結合，或以球型、簡易笑臉圖或其他圖樣結合耳機圖形所組成，與據以異議商標圖樣設計有別，尚難認據以異議商標不具識別性。㈡系爭商標下方與前揭圖形聯合組成，外文「Online」雖經上訴人聲明不在專用之列，仍應納入商標整體為比對，然「Online」文字因字型較小、置於下方且為一串英文字，消費者會施以較少之注意，因此經擬人化設計之字母「O」因為圖案較大且設計印象鮮明，自可在系爭商標整體比對觀察中取得主要識別地位。雖系爭商標之耳機為頭戴式耳機，據以異議商標之耳機為單邊耳掛式耳機麥克風，然其等留在消費者心中均為一擬人化頭戴耳機之印象，且兩商標之讀音、觀念均極相彷彿，相關消費者於異時異地隔離觀察及購買之際，實難以區辨，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低。㈢系爭商標指定使用之卡片等263項商品，常藉由據以異議商標指定使用於第35類之「文教用品零售」、第41類之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯」、第42類之「各種書刊之編輯」等服務所提供之管道進行銷售，二者於產銷關係上具有相當程度之關聯性，應屬同一或高度類似之商品服務。㈣參加人與上訴人皆為從事資訊提供、教育、軟體、網頁等相關產業，對於競爭對手之商標圖樣應有所認識，而據以異議商標於96年3月起便使用於TutorABC商標中之「O」圖樣中，於各大雜誌週刊刊登廣告，上訴人嗣於100年1月以意匠相似之「O」作為系爭商標申請註冊，指定使用與據以異議商標同一、高度類似之商品╱服務，難謂係屬善意。㈤原審於100年度民著訴字第29號案件審理程序中委託中華徵信公司，就系爭商標圖樣主要識別部分之擬人化字母「O」與據以異議商標以異時異地觀察之方式進行商標混淆認知度調查，結果顯示在713名受訪者中達57.1%受訪者認為上開商標圖樣外觀相同或近似，有上訴人所提中華徵信公司報告附卷可參，可證兩商標確實有使相關消費者產生混淆誤認之可能。㈥綜上，參加人雖無法證明有多角化經營情事，然據以異議商標具有相當識別性，兩商標圖樣整體觀之近似程度不低，兩商標所指定使用之商品及服務高度類似，系爭商標之申請人非善意，及實際混淆誤認之情事等因素，經綜合判斷後，認具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認其商品來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有致消費者混淆誤認之虞。系爭商標指定使用於卡片等263項商品之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款所定不准註冊之情形。從而，被上訴人所為系爭商標指定使用於卡片等263項商品之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。六、本院按：㈠行政訴訟法第213條：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」故訴訟標的於確定之終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（本院72年判字第336號判例參照）。又行政處分撤銷訴訟之訴訟標的是原告訴請撤銷之行政處分違法，且原告之權利因此受到侵害之權利主張。是以對行政處分提起撤銷訴訟，該處分之合法性為撤銷訴訟訴訟標的之內容，撤銷訴訟經法院實體判決認處分並無違法而駁回原告之訴確定者，行政處分之合法性已有實質確定力（既判力），該撤銷訴訟之當事人均應受其拘束，後訴訟法院亦應以該確定判決為基礎作成判決，不能為相反於該確定判決內容之判斷，此即撤銷訴訟判決既判力之確認效。㈡經查，系爭商標指定使用於卡片等263項商品之註冊部分，經衡酌系爭商標與據以異議商標構成高度近似，系爭商標所指定使用商品及據以異議商標所指定使用服務復屬類似，據以異議商標具有相當識別性等因素，相關消費者極有可能誤認兩商標所提供之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有致消費者混淆誤認之虞，故系爭商標指定使用於卡片等263項商品之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定等情，業經經濟部以103年10月30日經訴字第10306111400號訴願決定認定，並因此撤銷被上訴人所為異議不成立之處分在案，上訴人不服提起行政訴訟，訴請撤銷該部分訴願決定，亦經原審以103年度行商訴字第158號行政判決，以相同理由認訴願決定並無違法而駁回上訴人之訴，上訴人復向本院提起上訴，亦為本院105年度判字第42號判決駁回上訴確定。上開訴願決定雖未逕為變更之決定，而係發回被上訴人另為處分，惟訴願決定已就系爭商標指定使用於卡片等263項商品之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定乙節為實體判斷，則上開確定判決以相同理由確認訴願決定為合法，且上訴人之權利並未因此受到侵害，此部分應具確定終局判決之實質確定力（既判力）。從而，兩造當事人及本院均應受上開既判事項之拘束。原處分據以撤銷系爭商標指定使用於卡片等263項商品之註冊，訴願決定予以維持，於法均無不合，原審因而駁回上訴人之訴，亦無不合。上訴意旨仍主張原判決認定系爭商標之註冊有致相關消費者混淆誤認之虞違法，指摘原判決違背法令云云，並不可採，其求予廢棄原判決，自無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　2　　月　　26　　日最高行政法院第三庭審判長法官　吳　東　都法官　黃　淑　玲法官　鄭　小　康法官　姜　素　娥法官　林　欣　蓉以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　107　年　　2　　月　　26　　日書記官　劉　柏　君

最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第102號

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