107年度判字第168號｜行政：促進民間參與公共建設法｜裁判日期：107 年 03 月 29 日

最　高　行　政　法　院　判　決 107年度判字第168號上訴人即原審被告臺北榮民總醫院代　表　人　張德明訴訟代理人　韓世祺　律師馬傲秋　律師上訴人即原審參加人　義美吉盛股份有限公司代　表　人　高志明訴訟代理人　何婉菁　律師蔡岳霖　律師陳守煌　律師被上訴人即原審原告大成長城企業股份有限公司代　表　人　韓家宇訴訟代理人　孫丁君　律師李元德　律師絲漢德　律師上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，上訴人對於中華民國106年6月1日臺北高等行政法院105年度訴字第1426號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人臺北榮民總醫院（下稱上訴人榮總醫院）辦理「臺北榮民總醫院生活廣場整建營運移轉案」（下稱系爭促參案）於民國104年2月5日公告徵求民間參與，並於104年3月19日召開第2次甄審委員會（下稱甄審會）之綜合評審會議，就進入綜合評選之6家民間廠商作成下述評選結果：「……其中義美吉盛股份有限公司（即本件上訴人，下稱上訴人義美公司）與大成長城企業股份有限公司（即本件被上訴人）序位合計值相同，序位名次均為第1，再依系爭促參案甄審委員會評審辦法第8條（評分說明）第4款：以『營運企劃內容』項之委員評分分數合計最高者為最優申請人，經計算義美吉盛股份有限公司總分269分，大成長城企業股份有限公司總分262分」，爰評定「義美吉盛股份有限公司為最優申請人、大成長城企業股份有限公司為次優申請人」，並以104 年3月27日北總營字第1040008362號函（下稱104年3月27日函）通知進入綜合評選之6家民間廠商。被上訴人不服，提出異議，上訴人榮總醫院於104年4月2日作成異議處理，仍維持原決定（下稱第1次異議處理結果），被上訴人提出申訴，經財政部作成促0000000號申訴審議判斷書（下稱第1次申訴審議判斷），撤銷第1次異議處理結果。上訴人榮總醫院於104年9月15日召開系爭促參案第3次甄審會議，並以104年11月10日北總營字第1041200060號函通知被上訴人維持以上訴人義美公司為最優申請人、被上訴人為次優申請人（下稱104年11月10日函，與104年3月27日函合稱原處分），被上訴人不服提出異議，上訴人榮總醫院以104年11月30日北總營字第1041200073號函駁回異議（下稱異議處理結果），被上訴人提出申訴，經財政部105年7月28日促0000000號申訴審議判斷駁回（下稱申訴審議判斷），遂提起行政訴訟，經原判決為「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」之判決。上訴人榮總醫院、上訴人義美公司均不服，分別提起上訴。二、被上訴人起訴主張：（一）上訴人義美公司不符系爭促參案所定資格條件：1、依系爭促參案申請須知貳、二、㈢規定，申請人於申請時應檢附「信用證明」。復參其規範方式，申請人得視本身資格所符合之條件，擇一提出「票據交換機構或受理查詢之金融機構於截止投標日之前半年內所出具之非拒絕往來戶及最近3年內無退票紀錄證明」、「會計師簽證之財務報表」、「金融機構或徵信機構出具之信用證明」或其他可資證明其信用強度之文件。2、所謂信用證明文件，係該公司累積相當期間之信用紀錄或信用資料，供他人審查認定該公司之信用評等或信用能力之優劣。系爭促參案申請須知限制資格條件之目的，既在於確保申請人之信用強度，則於審核資格條件時，自應視該證明文件是否能達到供他人審核申請人之信用強度無虞之標準。上訴人義美公司為新設立公司，營業或開戶未滿3年，又未提供信用證明文件，上訴人榮總醫院竟使上訴人義美公司通過資格審查，並作成上訴人義美公司為最優申請人之決定，顯有重大違法之處。（二）上訴人義美公司刻意誘導甄審委員誤認有關評審項目之重要基礎事實，上訴人榮總醫院及甄審會未依招商文件規定之條件評審，其程序顯有瑕疵：1、甄審委員於進行綜合評審時，依系爭促參案甄審委員會評審辦法（下稱系爭促參案評審辦法）附件1綜合評審配分表之規定，評審項目中「營運企劃內容」內有關「經驗與實績」部分，應按「截止投標日前5年內，經營與標的物同性質或相當之契約，與下游廠商及員工之合作關係，過去履約表現」之具體情形以為評分依據；另評審項目中「財務管理計畫」內有關「財務狀況」部分，應按「最近3年年報及半年報、繳稅證明、資金籌措及履約能力」之具體情形以為評分依據。2、上訴人義美公司係系爭促參案公告後，於104年2月 25日設立之新公司，自無任何過去5年之經營實績及最近3年內之財報資料，然上訴人義美公司以不正確資料及不實陳述，刻意誘導甄審委員將義美食品股份有限公司（下稱義美食品公司）之經營與實績及財報資料，誤認為上訴人義美公司評審項目之評分基礎。然上訴人榮總醫院仍評定上訴人義美公司為最優申請人，並於被上訴人異議後拒不取消上訴人義美公司之最優申請人資格，原處分及異議處理結果等顯有違法之處。（三）系爭促參案甄審委員未依招商文件規定之客觀甄審項目及標準進行評定：1、依上訴人榮總醫院甄審會議會議紀錄十、㈤，序位第1之合格申請人有2家以上時，則以「營運企劃內容」項之委員評分分數合計最高者為最優申請人，系爭促參案經比較營運企劃內容，上訴人義美公司之269 分優於被上訴人之262分，故以上訴人義美公司為系爭促參案最優申請人。2、被上訴人為「臺北榮民總醫院生活廣場」（下稱系爭生活廣場）之原受託經營者，經營成效良好；反觀上訴人義美公司係104年2月25日倉促設立之新公司，無過去5年之經營實績，故上訴人義美公司有關評審項目「營運企劃內容」子項「經驗與實績」得分應為0 分。惟甄審會仍評決上訴人義美公司營運企劃內容之整體得分高於被上訴人，顯悖於常情及經驗法則。3、依系爭促參案綜合評審結果彙總表所示，各甄審委員就本項目分別給予上訴人義美公司17分、18分、17分、17分、17分、15分、17分及18分之評分，足證甄審委員已受上訴人義美公司不實行為之誤導而混淆，其判斷顯係出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，及與事物無關之考量，已有恣意濫用及違反法令之情事。（四）上訴人榮總醫院於系爭促參案第3次綜合評審程序係以補正瑕疵之方式使原處分合法並決標予上訴人義美公司，且程序並未公開，顯已違法：1、第1次異議處理結果業經第1次申訴審議判斷撤銷在案，上訴人榮總醫院並於104年9 月14日以北總管字第1041200040號函通知被上訴人撤銷第1次異議處理結果，但原處分之瑕疵仍然存在。復依上訴人榮總醫院第3次甄審會議會議紀錄可知，上訴人榮總醫院於該次甄審會議係以補正原處分瑕疵之方式使原處分合法並決標予上訴人義美公司。2、參酌臺中高等行政法院 99年度訴字第166號判決之意旨，原處分之瑕疵非屬行政程序法第114條第1項各款規定得補正之類型，上訴人榮總醫院逕以第3次甄審會議補正原處分之瑕疵，從而通知被上訴人系爭促參案甄審結果及否准被上訴人第2次異議，均有悖於法律。又依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第44條第3項末段之規定，上訴人榮總醫院辦理系爭促參案第3次甄審會議，以非公開方式辦理第3次綜合評審程序，顯違反法定公開原則。（五）上訴人榮總醫院辦理系爭促參案申請及評審作業，除程序違法外並有顯然不公之偏頗情形：1、系爭促參案之申請及審核程序，應按促參法主管機關財政部公布之民間參與公共建設甄審會組織及評審辦法（下稱甄審辦法）辦理。而系爭促參案第1次評審結果之瑕疵，肇因於上訴人義美公司欠缺經營實績及財務條件，惟初審意見（行為時甄審辦法第14條參照）將義美食品公司之實績及財務條件與上訴人義美公司之實績及財務條件併列。2、系爭促參案第 1次評審結果出爐後，本係由被上訴人取得最優申請人資格，但有甄審委員（即委員8）逕稱委員4之評分結果有明顯差異，要求廢棄原評審結果並重新表決，於重新表決時，委員8於一切條件不變情形下，將被上訴人評分由79分降為73分（序位由第2降為第4），致使系爭促參案改由上訴人義美公司為最優申請人。衡情委員8顯有刻意操弄系爭促參案評審結果護航上訴人義美公司之疑慮，但上訴人榮總醫院未為制止反於程序上配合委員8進行並達其變更評審結果之目的。3、被上訴人提出第1次申訴並廢棄第1 次異議處理結果後，上訴人榮總醫院於104年9月初與上訴人義美公司私下商議，仍由上訴人義美公司承作系爭促參案，嗣上訴人義美公司於104年9月9日發出訊息告知上訴人義美公司系爭促參案協力廠商稱：「此次臺北榮民總醫院生活廣場案，感謝您的大力協助，讓義美吉盛公司取得此標案經營權7年，現因原承作廠商－大成公司……提出申訴。……經日前與院方商議，暫訂延長大成合約至12月1日，但若程序補正後，將院方得於銜接前15日通知大成撤場」（下稱上訴人義美公司104年9月9日訊息）等語。 4、上訴人榮總醫院待與上訴人義美公司商議完成後，於 104年9月15日再度召開第3次甄審會議，並決議不重新評分而以補正第1次評審結果瑕疵之方式將系爭促參案決標予上訴人義美公司。又上訴人榮總醫院以104年11月10日函通知被上訴人本件由上訴人義美公司得標，義美食品公司隨即於104年11月13日向媒體發出系爭促參案已由義美食品公司得標將對外提供服務之公告訊息等情，足證上訴人榮總醫院及甄審委員確有混淆上訴人義美公司與義美食品公司情事等語，聲明求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。三、上訴人榮總醫院則以：（一）上訴人義美公司所提出之信用證明文件符合申請須知規定，自屬合格申請人：1、依系爭促參案申請須知貳、規定可知，只要新設立之公司提出符合要求之信用證明文件，即符合系爭促參案資格條件，尚難謂新設立之公司營業或開戶未滿3年，即不得以「票據交換機構或受理查詢之金融機構於截止投標日之前半年內所出具之非拒絕往來戶及最近3年內無退票紀錄證明」作為信用證明文件。2、上訴人義美公司係於104年2月25日核准設立之公司，並已提出臺灣銀行信義分行於104年2月26日出具之第1類票據信用資料查覆單，顯示其非拒絕往來戶且最近3年內無退票紀錄，自符合系爭促參案資格條件。（二）上訴人義美公司並無虛偽、隱匿及就重要評審項目提供不正確資料或為不完全陳述致影響評審之情形：1、上訴人義美公司營運管理計畫書（下稱營運管理計畫書，原審卷原證15）第1章開宗明義陳明「義美公司以專案管理，財務獨立的方式，成立參加人（即上訴人義美公司）參與系爭促參案申請」等語，並分別列明上訴人義美公司與義美食品公司之成立時間、登記資本額、實收資本額、負責人等事項；管理計畫書（原審卷原證16）亦載明「本公司（即上訴人義美公司）成立於104年2月25日，檢附104年度財務報表」等語，並將其104年度簡明資產負債表、簡明損益表、簡明現金流量表及各項財務比率分別列明，實難認上訴人義美公司有何虛偽、隱匿、提供不正確資料或不完全陳述之情形。2、系爭促參案既將申請人過去5年經營實績及最近3年財報資料作為綜合評審之事項，則上訴人義美公司縱於營運管理計畫書中附上義美食品公司之受訪報導畫面或義美食品公司財報，亦非屬以母公司義美食品公司資格取代上訴人義美公司之情形，難認有工程會（88）工程企字第0000000號函（下稱工程會88年8月19日函）之適用。3、上訴人義美公司於營運管理計畫書中述及義美食品公司為其母公司以及其母公司在餐飲管理及食品安全衛生具備專業能力與經驗一節，既非系爭促參案申請須知所不允許陳述之內容，且其所述內容亦屬事實，核無行為時促參法施行細則第43條之1第2項規定以及系爭促參案申請須知貳、一、㈥規定之情形。況第3次甄審會議中，甄審委員已明確指出未受到混淆，足證並無影響評審之情事。（三）甄審會對於申請人之評分具判斷餘地，原則上應予尊重：1、依系爭促參案評審辦法所附之「綜合評審配分表」所示，系爭促參案綜合評審之項目，分為「營運企劃內容」、「財務管理計畫」、「場所設計與空間佈局」、「安全、衛生及教育訓練措施」等4大項目，其中「營運企劃內容」又分為「服務內容與品質」以及「經營企劃及管理能力」等2個子項目，分別配分20分。而為使甄審委員對於「經營企劃及管理能力」有一致之評比內容，故特又就此子項目分為「經驗與實績：截止投標日前五年內，經營與標的物同性質或相當之契約，與下游廠商及員工之合作關係，過去履約表現」、「營運組織：申請人及其協力廠商成員之組合背景，與團隊營運經營、管理方式」、「人力資源及管理：人員素質、養成訓練與專業能力等」等3細項之說明，惟就個別細項並無再予配分，而是由甄審委員綜合考量此3細項之內涵後，一併於「經營企劃及管理能力」之配分範圍內給予評分，故個別甄審委員本即有權於綜合考量「經驗與實績」、「營運組織」、「人力資源及管理」等3細項之全部內容後，就「經營企劃及管理能力」之子項給予上訴人義美公司高於被上訴人之分數。2、「營運企劃內容」另包含「服務內容與品質」之子項，配分同為20分，則上訴人義美公司於「服務內容與品質」及「經營企劃及管理能力」等2子項之全部得分加總後，自可能高於被上訴人就該2子項之全部得分加總。綜上，系爭促參案評分涉及高度技術性及屬人性判斷，甄審會就其評分之裁量自有判斷餘地。（四）系爭促參案並無行政程序法第114條之適用：1、行政程序法第114條係有關行政處分之作成違反法定程式時補正之規定，而原處分之作成並無違反法定程式，僅係第1次申訴審議判斷指摘甄審作業有瑕疵，從而撤銷第1次異議處理結果而已，自無該條規定之適用。2、上訴人榮總醫院依民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則第26條第1項規定，本即應針對第1次申訴審議判斷指摘之甄審作業瑕疵另為適法處置，故要難謂上訴人榮總醫院補正原處分瑕疵之行為有何悖於法令之處。3、被上訴人所援引之臺中高等行政法院99年度訴字第166號判決內容，係該案上訴人榮總醫院未依法定程式作成行政處分，方有行政程序法第114條規定之適用問題，核與系爭促參案之案情不同，自不得比附援引。（五）被上訴人僅以義美食品公司或上訴人義美公司單方對外發布之訊息，捕風捉影指稱上訴人榮總醫院辦理系爭促參案甄審作業偏頗不公云云，顯非可採：1、第1次申訴審議判斷係謂「工作小組初審意見不無混淆上訴人義美公司與義美食品公司實績之嫌」，而非謂甄審委員受到工作小組初審意見誤導致混淆上訴人義美公司與義美食品公司實績云云，故非得以第1次工作小組初審意見有所瑕疵，而第2次甄審會會議紀錄中未予敘明，即反推甄審委員之評分同有瑕疵。況依第3次甄審會議之會議紀錄，足認甄審委員未因初審意見而有混淆之情，難謂甄審作業有何偏頗不公情形。2、第2次甄審會議之初評結果，發生不同委員之評審結果有明顯差異情形，依行為時甄審辦法第24條第1項規定，應由召集人提交甄審會依同條第2項規定議決或依甄審會決議辦理複評，而該次召集人依法提交甄審會議決後，甄審會決議依行為時甄審辦法第24條第2項第3款規定，廢棄原評審結果，重行提出評審結果，此係依法令規定所為之合法決議，並無個別委員得刻意操弄評審結果之空間，更難謂上訴人榮總醫院有不法情事可言。3、上訴人義美公司104年9月9日訊息內容，乃上訴人義美公司單方所為，上訴人榮總醫院事前不知悉，亦無與上訴人義美公司私下商議情事，推測上訴人義美公司發出此訊息之目的，係為穩定其協力廠商之信心而為之。至於義美食品公司之文案（原審卷原證21），係義美食品公司單方之行為而與上訴人榮總醫院或甄審會無涉。4、觀諸第1次工作小組初審意見表有關「經營企劃及管理能力」之「經驗與實績」部分，關於上訴人義美公司之欄位，記載「P.34義美食品（23年成立）之新子公司（104年成立）」，故甄審委員明確知悉上訴人義美公司為104年始成立之新公司，從而該欄位下方雖載「P.35實績：直營店90餘家、成大、慈濟、秀傳銷售櫃、各百貨專櫃，97迄今年桃園二航商場、97高速公路服務區、捷運門市等。P.40獲獎：101年食安歷楷模、103年桃園機場特優餐廳、優良觀光工廠、第12屆金擘獎（二航）等」，自相關年份即可知該等實績非上訴人義美公司所為，故甄審委員於第3次甄審會中亦說明「原始的工作小組初審意見表，於義美吉盛（即上訴人義美公司）項下第1行就已明載為義美食品（23年成立）之新子公司（104年成立），已清楚說明，委員沒有被混淆。」（原審卷原證10，第99頁），足證甄審委員之評分不生混淆之情事。5、行為時甄審辦法第24條規定，旨在處理甄審會評審結果有異常差異之情形，財政部106年3月15日台財促字第10625505590號函所為之函復說明第三點第2行以下亦已敘明斯旨，第1次工作小組之初審意見僅列出各合格申請人於營運管理計畫書中相關內容與出處，並無涉及評分之建議，難謂有行為時甄審辦法第24條之適用；又104年10月15日修正甄審辦法第24條之立法說明中，亦載明「現行條文第1項，工作小組性質為協助甄審會辦理與甄審有關作業，無涉與甄審會評審結果差異問題，爰刪除『工作小組初審意見有明顯差異』文字」，從而系爭促參案第2次甄審會議會議紀錄中，縱未提及「甄審會評審結果與工作小組初審意見有明顯差異」等語，亦無從推論甄審委員即有受到工作小組初審意見之誤導、混淆上訴人義美公司與義美食品公司之經營實績。（六）被上訴人不因第3次甄審會議未受通知到場而損及權益： 1、促參法第44條第3項後段之規定，於甄審作業完成前，係指甄審資訊之公開，包含評決方法、評審項目、評審時程、甄審標準等事項；於甄審作業完成後，係指甄審會會議紀錄之公開（財政部104年11月26日台財促字第10425518750號函亦同斯旨）。第3次甄審會議之召開目的，係就第1次申訴審議判斷指摘甄審作業之程序瑕疵進行補正作業，以就被撤銷之第1次異議處理結果另為適法之處置，故該次會議核無通知申請人到場之必要。2、依財政部106年3月15日台財促字第10625505590號函說明二之意旨，益見第3次甄審會議確無通知被上訴人到場或公開之任何必要。事實上，被上訴人未爭執第1次甄審會議無須通知其到場，可見被上訴人知悉並非所有甄審會均須通知被上訴人到場始為公開，卻仍一再以公開為由，爭執第3次甄審會議須通知其到場，自無足採。3、參諸行為時甄審辦法第17條第2項、第17條第3項、第18條第2項、第25條第1項等規定，立法者並無要求甄審會議之召開均應通知申請人到場參加之意。縱認第3次甄審會議之召開應通知合格申請人，此未通知之瑕疵亦業因第3次甄審會議紀錄之公開而補正，要無因未通知合格申請人而致第3次甄審會議決議效力受影響之理等語，資為抗辯。四、上訴人義美公司則以：（一）上訴人義美公司提具公司設立登記事項卡影本、財政部臺北國稅局核准設立及申領統一發票購買證影本，以及臺灣銀行信義分行104年2月26日核發之「第一類票據資料查覆單」等文件參與系爭促參案投標。上訴人義美公司並無存款不足、發票人簽章不符、擅自指定金融業者為本票之擔當付款人或本票提示期限經過前撤銷付款委託等退票事由，當無票據信用疑慮。資格審查程序為主辦機關審查申請人提出之文件是否合於招商須知規定，至於所提文件優劣，並非所問。（二）依上訴人義美公司第1次申訴案卷104年5月18日所提陳報暨陳述意見書㈢第8頁至第10頁及陳證6等內容，可知上訴人義美公司於104年2月25日新設立完成、上訴人義美公司為義美食品公司所設立轉投資持股100％的子公司等資訊，並分別揭示義美食品公司及上訴人義美公司各項公司資料，可證上訴人義美公司未以詐術行為使甄審委員陷於錯誤，亦未使用他人資料卻陳稱為參加人資料，或將上訴人義美公司原本資料竄改，或故意為非真實之表示，更無隱瞞重要事項。（三）依系爭促參案第3次甄審會議紀錄之記載可知，系爭促參案工作小組初審意見已依第1次申訴審議判斷意旨修正「混淆上訴人義美公司與義美食品公司經營實績」之記載，經重行討論，所有委員均認未被誤導，進而決議不重新評分，惟被上訴人仍予以爭執，且未提出確實證據證明本件甄審委員有被誤導及受混淆，自屬無據。（四）依系爭促參案第3次甄審會議紀錄內容可知，本件甄審會之流程，皆符合系爭促參案評審辦法及甄審辦法規定。又工作小組初審意見不拘束甄審委員，甄審委員仍須就合格申請人所提相關文件、營運管理計畫書內容、簡報及答詢表現，依法令獨立給予評分。是以，縱使工作小組原初審意見具瑕疵，第2次甄審會議評審結果不當然應與初審意見有差異，兩者間不存在因果關係，且系爭促參案第3次甄審會議得決議不重評，而援用系爭促參案第2次甄審會議之評分。被上訴人徒以第2次甄審會議未記載甄審會議評審結果與工作小組初審意見有明顯差異，即謂甄審委員有受工作小組意見誤導，顯無依據。另被上訴人未具體指出甄審委員之判斷有如何未遵守法定秩序，或基於錯誤之事實為之，或未遵守一般有效之價值判斷原則，或夾雜與事件無關之考慮因素等情事，則甄審委員會自享有其專業之判斷餘地。（五）上訴人榮總醫院於第1次申訴審議判斷撤銷第1次異議處理結果後，依法於104年9月15日召開第3次甄審會議以為適法之處置，並無違誤。第1次申訴審議判斷未撤銷上訴人榮總醫院104年3月27日函，亦未要求上訴人榮總醫院應重行甄審作業，甚無法令規定財政部促參申訴審議會所為「撤銷異議處理結果」判斷後，主辦機關應更新甄審程序，上訴人榮總醫院自無重行甄審作業義務。上訴人榮總醫院於104年9月15日召開第3次甄審會議，係就第1次異議處理結果經撤銷後之後續作為，即非屬應公開之甄審資訊，與促參法第44條第3項規定無涉。（六）系爭促參案已於104年3月27日公告上訴人義美公司為最優申請人，然因被上訴人不服提出申訴，上訴人榮總醫院遲未與上訴人義美公司簽約，上訴人義美公司為安撫並盼協力廠商仍能繼續支持並共同合作，始以上訴人義美公司104年9月9日訊息發布。又依系爭生活廣場委託經營管理契約書（原案號：98-023之附約-2，原審卷被證5，第184頁）之內容，被上訴人與上訴人榮總醫院於104年8月28日便合意延長彼等合約至104年11月30日，自非上訴人榮總醫院與上訴人義美公司於104年9月初私下商議，延長被上訴人與上訴人榮總醫院合約至104年12月1日。（七）上訴人義美公司營運管理計畫書所載內容，屬營業秘密法第2條之營業秘密，依政府資訊公開法第18條第1項第7款規定，非政府資訊公開法第7條應主動公開之範疇，被上訴人自不得閱覽上訴人義美公司營運管理計畫書等語，資為抗辯。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人榮總醫院評定上訴人義美公司為系爭促參案最優申請人之判斷，有恣意濫用或其他違法情事：1、上訴人義美公司係義美食品公司所設立轉投資持股100％的子公司，二者均具有獨立法人人格之性質，營運、財務、會計事項本應各自獨立，上訴人義美公司自不得以義美食品公司之履約經驗、實績認證、營運及財務狀況代替或補足上訴人義美公司之履約經驗、實績認證、營運及財務狀況（工程會88年8月19日函意旨參照）。又上訴人榮總醫院工作小組之初審意見如有瑕疵，造成甄審會的評定結果有可議之處，客觀上足以影響甄審結果，應視為上訴人榮總醫院行政行為的瑕疵。2、上訴人義美公司顯有以義美食品公司之履約經驗、實績認證代替或補足上訴人義美公司之履約經驗、實績認證之情形：（1）上訴人義美公司係系爭促參案公告後，於104年2月25日設立之新公司，欠缺系爭促參案申請須知第貳、規定之5年內契約、3年年報及半年報等資料，更未曾獲得CAS優良食品及農產品、ISO9001品管、ISO22000食品安全管理系統認證，AIB、HACCP、TAF認證實驗室、衛福部食品檢驗機構等證明文件。（2）參酌上訴人義美公司提出之營運管理計畫書，有關履約經驗及優良實績認證、食品安全分析實驗室、商場經營實績、圖片等部分，均係義美食品公司的「履約經驗及優良實績認證」，上訴人義美公司顯有以義美食品公司之履約經驗、實績認證代替或補足上訴人義美公司之履約經驗、實績認證之情形，與系爭促參案申請須知之規定不符，而有混淆誤認之虞，上訴人榮總醫院及甄審會均應予排除，始可作為公平判斷之基礎。（3）惟上訴人榮總醫院工作小組未將上開資料排除，全部引用作成初審意見，經甄審會作成綜合評審結果，該初審意見就「經營企劃及管理能力」項目中之「經驗與實績」、「差異性」等部分，檢附資料為母公司義美食品公司之相關認證與實績等資料，可見修正前之初審意見有明顯錯誤，上訴人榮總醫院104年3月27日函據以評定上訴人義美公司為最優申請人，即有違法。3、上訴人榮總醫院針對「營運組織」及「人力資源及管理」項目，給予上訴人義美公司高分然未有合理說明，復未修正「經驗與實績」之評量子項，核有違誤：（1）依系爭促參案評審辦法所附之「綜合評審配分表」所示，系爭促參案綜合評審之項目，分為「營運企劃內容」、「財務管理計畫」、「場所設計與空間佈局」、「安全、衛生及教育訓練措施」等4大項目，其中「營運企劃內容」又分為「服務內容與品質」以及「經營企劃及管理能力」等2個子項目，分別配分20分。其中「經營企劃及管理能力」又分為「經驗與實績：截止投標日前5年內，經營與標的物同性質或相當之契約，與下游廠商及員工之合作關係，過去履約表現」、「營運組織：申請人及其協力廠商成員之組合背景，與團隊營運經營、管理方式」、「人力資源及管理：人員素質、養成訓練與專業能力等」等3細項之說明，惟就個別細項並無再予配分，而是由甄審委員綜合考評後，一併於「經營企劃及管理能力」之配分範圍內給予評分。（2）上訴人義美公司設立後，至其提出104年3月5日營運管理計劃書時，營運經營不到1個月的時間，在缺乏「經驗與實績」之細項下，僅以「營運組織：申請人及其協力廠商成員之組合背景，與團隊營運經營、管理方式」、「人力資源及管理：人員素質、養成訓練與專業能力等」2項，在配分20分中，卻可得到17-18分之高分；復未見上訴人榮總醫院提出合理說明，應認其判斷違背一般經驗法則，出於恣意。（3）上訴人榮總醫院於104年9 月15日召開第3次甄審會議，全體出席委員均認為工作小組初審意見無混淆、被誤導之情事，決議不再重新評分。則上訴人榮總醫院104年3月19日第2次甄審會議之評分結果係基於錯誤之事實及資訊作成；上訴人榮總醫院104年9月15日第3次甄審會議之評分結果仍延用第2次甄審會議之評分結果，可證評分結果係基於錯誤之事實及資訊所作成之情事並未改變，則上訴人榮總醫院104年9月15日第3次甄審會議再次作成上訴人義美公司為最優申請人之評定，上訴人榮總醫院104年11月10日函據以評定上訴人義美公司為最優申請人，均應認構成行政機關之判斷，係出於錯誤之事實及資訊之違法。（二）上訴人義美公司提出之文件，符合系爭促參案申請須知第貳、申請人資格條件及應檢具之資格文件規定：1、依系爭促參案申請須知第貳、之規定，新設立之公司只要提出符合規定之信用證明文件，審核通過，即符合資格條件。又票據交換機構或受理查詢之金融機構於截止投標日之前半年內所出具之非拒絕往來戶及最近3年內無退票紀錄證明、會計師簽證之財務報表或金融機構或徵信機構出具之信用證明均屬信用證明之例示資料文件，只要提出其中任何1種即可，不必3種皆提出。2、上訴人義美公司於 104年2月25日核准設立，經臺灣銀行信義分行於104年2月26日查詢結果，無拒絕往來紀錄，最近3年內無退票紀錄，亦未經通報終止為其本票擔當付款人，核屬符合上開規定之信用證明，上訴人義美公司縱未提出會計師簽證之財務報表或金融機構或徵信機構出具之信用證明，亦不能認上訴人義美公司未提出信用證明。（三）系爭促參案第3次綜合評審程序，係依促參法所定之行政程序，非屬行政處分，與行政程序法第114條所欲規範之情形不同；至於第3次評審程序是否導致原處分違法，係屬另一問題，與行政程序法第114條規定之適用無涉，不能認有違反行政程序法第114條規定之情。（四）系爭促參案甄審程序未違反促參法第44條第3項規定：1、以促參法之整體架構而論，最優申請人的甄審決定即屬於經濟行政法中的「遴選及分配決定」，行政機關就此等甄選及分配的實體標準乃至具體決定，通常享有判斷餘地，透過促參法第44條第3項之規定，甄審過程應公開為之，以確保甄審會職權行使的公正性，並達成甄選程序公開、透明、公平與應發揮市場競爭機制。2、促參法第44條第3項所定甄審過程應「公開為之」之意義，宜審酌公共利益與參加甄審廠商之權益為衡平考量，並應參酌其子法之相關規定，為綜合判斷。工程會依促參法第44條第3項及同法第56條之授權，訂定甄審辦法與促參法施行細則，並由財政部104年11月26日台財促字第10425518750號函補充，促參法第44條第3項後段規定「甄審過程應公開為之」，於甄審作業完成前，係指甄審資訊之公開，包含評決方法、評審項目、評審時程、甄審標準等事項；於甄審作業完成後，係指甄審會會議紀錄之公開。3、參本院99年度判字第1024號及106年度判字第85號判決等意旨，第1次申訴審議判斷僅撤銷上訴人榮總醫院所為之第1次異議處理結果，並未一併撤銷上訴人榮總醫院104年3月27日函，上訴人榮總醫院104年3月27日函之效力仍存在，故系爭促參案評定甄審作業已於104年3月19日第2次甄審會議完成；104年9月16日第3次甄審會議之召開，僅對甄審作業之瑕疵進行處理，且甄審會並未決定重新評分，即無違反公開原則等語，為「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」之判決。六、上訴意旨略謂：（一）上訴人榮總醫院部分：1、原判決援引工程會88年8月19日函，顯有不適用法規或適用不當、理由矛盾與不備理由等違法：（1）原判決所援引之工程會88年8月19日函，乃針對臺北市政府工務局新建工程處函詢「政府採購法」適用疑義一案所為之解釋，與本件迥不相侔，原判決不應援引工程會88年8月19日函作為本案裁判基礎。（2）工程會88年8月19日函之內容，係針對申請人資格條件所為之解釋，相對於系爭促參案而言，至多僅與系爭促參案申請須知第貳、之規定有關，因此上訴人義美公司既無申請人資格條件不足之情形，僅於營運管理計畫書中提出義美食品公司履約經驗、實績認證、營運及財務狀況等資料，即非為工程會88年8月19日函可以相繩，惟原判決逕以工程會 88年8月19日函為判斷基礎。（3）系爭促參案申請須知第貳、之「營運管理計畫書」規定，亦載明應撰擬「廠商及其協力廠商成員之組合背景，與團隊營運經營、管理方式」，則上訴人義美公司於營運管理計畫書中提出義美食品公司之履約經驗、實績認證、營運及財務狀況等資料，未與系爭促參案申請須知不符或不相關，足見原判決未依卷內證據資料認定事實，而有適用行政訴訟法第125條第1項、第189條第1項等規定不當之違法。（4）依上訴人義美公司提出之營運管理計畫書，均有將其與義美食品公司明顯區隔，並無將義美食品公司之履約經驗等資料「冒用（稱）」為自己者，且第3次甄審會議中甄審委員亦已表明未混淆誤認，惟原判決仍認上訴人義美公司提出義美食品公司資料有混淆誤認之虞，顯有悖於一般經驗法則。2 、原判決認上訴人榮總醫院未能提出合理說明之部分，顯有不適用法規或適用不當、理由不備及理由矛盾等違法：（1）上訴人榮總醫院依促參法第44條規定設置甄審委員會，藉由甄審委員之專業性判斷以審核申請案件，自應尊重其評選結果。原判決倘就甄審委員之判斷有疑，至少應依職權傳訊甄審委員到庭作證說明，詎原判決反要求上訴人榮總醫院說明，進而以上訴人榮總醫院未能提出合理說明為由，逕行認定甄審委員之判斷違背一般經驗法則、出於恣意云云，顯有不適用職權調查之違法。（2）原判決認定難以上訴人義美公司無過去五年之經營實績，即將「經驗與實績」之子項評分為零分；卻又認定上訴人義美公司僅在「營運組織」及「人力資源及管理」二項即得到接近滿分20分之高分，原判決顯有理由矛盾之違法。又「營運組織」之甄審標準，重在申請人及其協力廠商成員之「組合背景」，與團隊「營運經營、管理方式」；而「人力資源及管理」之甄審標準，則重在人員素質、養成訓練與專業能力，凡此均與上訴人義美公司營運經營時間之久暫無涉，原判決卻率指缺乏經驗與實績之細項，不應得到17至18分，顯有認定事實違背論理法則及經驗法則之違法。（3）義美食品公司為參與系爭促參案申請而依招標須知要求，另行成立100％持股之上訴人義美公司作為系爭促參案規畫申請與營運之專責機構，且以其在餐飲管理及食品安全衛生之專業能力與經驗，保證完成系爭促參案之執行與成效，整合集團內豐富資源、技術及信用作為後盾，縱甄審委員將義美食品公司之履約經驗與實績認證納入上訴人義美公司「經驗與實績」評量細項之考評範圍，亦與一般經驗法則無違，更確無造成混淆誤認之情事。惟原判決率指原處分判斷違反一般經驗法則，顯有違反職權調查、不備理由之違法。3、原判決一方面肯認甄審決定享有判斷餘地；另一方面在未考慮具體個案中投標廠商與其所引用優良履約經驗及實績認證之他人間，是否具有協力廠商關係或為具有控制從屬關係之母子公司，亦即依一般經驗法則該他人可否藉其優良履約經驗及實績認證以協助投標廠商順利履約，即率爾逕自認定投標廠商引用他人之優良履約經驗及實績認證，俾獲得較高之成績，成為最優申請人，如此結果顯非合理，更有違促參法正當程序及公平競爭之立法意旨云云，顯見原判決前後所持理由明顯矛盾，而有理由矛盾之違法。4、上訴人榮總醫院於原審程序中已提出甄審辦法修法後，特別刪除有關初審意見部分，顯見初審意見對於甄審結果並無影響，惟原判決逕認初審意見瑕疵將影響甄審結果，顯有不備理由之違法：（1）原判決既然認為工作小組之初審意見客觀上足以影響甄審結果，就上訴人榮總醫院之主張即應敘明何以不採之理由，或依職權調查相關證據以證明促參實務上或本件工作小組如何影響甄審結果，惟原判決均未敘明理由，亦未調查任何證據，顯有不備理由之違法。（2）又原判決既肯認「委員評分皆屬專業性判斷，應被尊重」等情，足見工作小組之初審意見並無瑕疵可言，遑論客觀上對甄審結果有何影響，惟原判決卻撤銷原處分，其違背法令自影響判決結果甚明。5、甄審委員之判斷並未基於錯誤之事實及資訊，其判斷亦未違背一般經驗法則或出於恣意：（1）原判決所稱「參加人顯有以義美食品公司之履約經驗、實績認證『代替或補足』參加人之履約經驗、實績認證之情形」，非指上訴人義美公司「冒用」義美食品公司之資料，故上訴人義美公司於營運管理計畫書內所提有關履約經驗、優良實績認證及財務狀況等資料，均屬正確之事實及資訊，客觀上自無造成混淆誤認之可能；至於上訴人義美公司可否藉由提出義美食品公司之資料，代替或補足上訴人義美公司所欠缺之履約經驗、優良實績認證及財務狀況，則屬甄審委員之專業判斷餘地。（2）依系爭促參案評審辦法參、評審作業第八點、第九點、附件一之綜合評審配分表所列評審項目及評量子項等規定，並未規定申請人於營運管理計畫書內不得提出他人之履約經驗、優良實績認證及財務狀況等資料，則原判決逕認上訴人義美公司於營運管理計畫書內提出義美食品公司之資料，即與系爭促參案申請須知之規定不符云云，且忽視義美食品公司100％持有上訴人義美公司之股份、為上訴人義美公司之協力廠商，而逕謂義美食品公司之資料與系爭促參案不相關等情，顯屬率斷。（3）原判決未敘明有何法令限制不得提供該等資訊，即認定上訴人義美公司營運管理計畫書中提出義美食品公司資料構成錯誤事實及資訊云云，違反論理法則及經驗法則，有不適用法規之違法。6、所謂「定錨效應」，於系爭促參案應無適用之餘地，反突顯原判決確未依職權調查甄審委員之判斷過程：（1）本院98年度裁字第526號裁定意旨引用所謂「定錨效應」，係為說明政府採購法為何規定借牌陪標之行為屬違反禁止規範之理由，與本件屬促參法甄審之情形不同，自不能以彼喻此。又被上訴人引用學者張永健有關慰撫金之研究，其中引用定錨效應，僅為了說明法官判決有時會以原告請求慰撫金金額為判斷之錨點而已，顯與系爭促參案無關。（2）被上訴人刻意忽略該初審意見中已清楚說明上訴人義美公司之成立時點、及上訴人義美公司為義美食品公司之「新子公司」等節，逕以該初審意見將義美食品公司之上開食品安全認證、經營實績與獲獎列在「義美吉盛」欄位，遽謂此舉必然造成甄審委員將義美食品公司之上開食品安全認證、經營實績與獲獎誤認為上訴人義美公司所有，顯與一般經驗法則及論理法則有違。（3）實則，被上訴人以定錨效應等與系爭促參案無關之理論，益見被上訴人毫無任何證據，空口斷言甄審委員遭誤導，反突顯原判決確未依職權調查甄審委員之判斷過程，即自行推論甄審委員沒有評分依據之違背法令，顯有不適用行政訴訟法職權調查規定或適用不當及認定事實違背論理法則、判決不備理由及違背法令等語。（二）上訴人義美公司部分：1、被上訴人於原審所提起之「孤立的（或稱分離的）撤銷訴訟」欠缺權利保護要件，應予駁回：（1）人民提起課予義務訴訟之目的，係請求行政機關作成特定內容之行政處分，故人民因行政機關駁回其申請，認為其權利或法律上利益受違法損害者，如僅訴請撤銷駁回申請之原處分，而未請求課予該駁回機關作為之義務，顯然不能達到訴之目的，而出現「孤立的（或稱分離的）撤銷訴訟」，即欠缺權利保護必要。（2）被上訴人義美公司欲起訴尋求有效之救濟，依法應提起課予義務訴訟，即除聲明撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷外，並應請求法院判決上訴人榮總醫院應依被上訴人之申請，做成評定其為「最優申請人」之處分，始能達成有效保護其權利之目的；詎被上訴人於原審三次準備程序及言詞辯論程序，均未為有效之聲明，僅做「孤立的（或稱分離的）撤銷訴訟」之聲明，自屬欠缺權利保護必要，而為法所不許；原判決未予闡明，僅就被上訴人所提起之撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分之訴為判決，自難謂適法。（3）被上訴人係系爭促參案之次優申請人，若上訴人榮總醫院評定上訴人義美公司最優申請人之處分被撤銷，被上訴人即可遞補而成為最優申請人，要無再行甄審之必要。且被上訴人於答辯狀㈢亦直陳「被上訴人得於重行甄審中被評定為最優申請人或直接遞補成為最優申請人」；惟觀其於原審起訴時之聲明，並未請求原審法院針對該聲明為裁判，已經違反「原告起訴時應選擇一種最有效率的訴訟種類，使其請求法院保護其權利的目的，儘量在一次訴訟中實現」之訴訟本旨。（4）另本院93年度判字第1067號判決、95年度判字第1239號判決，無論在個案、作業程序均有不同，要無援引該等判決資為本件選擇訴訟種類是否正確之參考餘地至明。2、系爭促參案應無工程會88年8月19日函之適用：（1）依促參法第48條、財政部105年5月23日台財促字第10500590410號函、工程會 100年8月3日工程促字第10000277880號函及99年9月8日工程促字第09900336540號函等意旨，皆闡明依促參法辦理之民間參與公共建設案件，不適用政府採購法，惟原判決援引工程會88年8月19日函，顯有不適用促參法第48條之違法。（2）縱系爭促參案仍有適用政府採購法之可能，查系爭促參案分為兩階段開標，「截止投標日前五年內之經驗與實績」為營運管理計畫書應記載內容，屬第二階段綜合評審甄審委員評審項目，非資格審查項目，無須藉由義美食品公司之經驗與實績以補足上訴人義美公司資格不足處；另觀工程會88年8月19日函之意旨，僅針對國內子公司與外國母公司間之關係立論，與系爭促參案無涉，故工程會88年8月19日函不適用於系爭促參案。惟原判決錯誤適用工程會88年8月19日函釋，而有認定事實未憑證據為判決理由矛盾之違法。（3）原判決復未說明何以上訴人義美公司及上訴人榮總醫院主張系爭促參案不適用工程會88年8月19日函釋之抗辯不可採，違反行政訴訟法第209條第2項前段，為不備理由之違法。（4）依營運管理計畫書中「品牌價值概述」、「食品安全分析實驗室」、「商場經營實績」、「財務管理」等記載，及附錄本計劃之組織結構，足以明確區隔上訴人義美公司與義美食品公司；又所列協力商家之第一序位即是義美食品公司等情，任何人一眼即知：上訴人義美公司係系爭促參案於104年2月5 日公告徵求民間參與後之同年月25日，始由義美食品公司轉投資持股100％完成公司登記之新設立公司，不會有混淆之虞。惟原判決竟錯誤援用工程會88年8月19日函，有判決違背證據法則、經驗法則及論理法則之違誤。3、原審法院未調查104年3月19日第2次甄審會議甄審委員討論情形，即逕謂甄審委員之判斷係出於錯誤事實及資訊，有認定事實未憑證據、理由不備及理由矛盾之違法：（1）依原審法院106年4月12日準備程序筆錄之記載，法官於該準備程序期日未調查甄審委員是否就營運管理計畫書及原初審意見提出質疑，且上訴人義美公司及上訴人榮總醫院所稱「依會議紀錄所載」之內容為委員會就初審意見有逐項討論，尚難認上訴人義美公司及上訴人榮總醫院不爭執甄審委員未提出質疑。然原判決未調查即逕指上訴人義美公司及上訴人榮總醫院不爭執甄審委員未為質疑，再憑此認定甄審委員判斷錯誤，顯有認定事實未憑證據之違法。（2）依行為時甄審辦法第26條第1項、第2項及促參案實務運作方式，甄審委員對申請人給分標準之討論及意見，非會議紀錄應記載之內容。原判決如認為判斷甄審委員是否受有混淆，自應依職權調查甄審委員有無於第2次甄審會議討論上訴人義美公司與義美食品公司之別，或命上訴人義美公司及上訴人榮總醫院陳述事實、表示意見、聲明證據。惟原判決應調查而未調查。（3）依104年9月15日第3次甄審會議之紀錄，甄審委員已清楚表示未因原初審意見內容誤導，惟原判決仍指甄審委員受有混淆誤認而為錯誤評定，且未附理由說明上訴人義美公司「第2次甄審會議，甄審委員未受誤導而評分，該甄審結果與臺北榮總工作小組原初審意見不具因果關係」、「定錨效應」等主張何以不可採。（4）原判決一方面認定甄審委員受有混淆，而有錯誤判斷；另一方面又認定甄審委員明知上訴人義美公司無過去五年履約表現，卻在「經營企劃及管理能力」項目給予高分，有違一般經驗法則，出於恣意。然查，如甄審委員受錯誤資訊而有混淆，給分自不可能出於恣意或違背經驗法則，上開二情形尚無法併存，可見原判決就甄審委員關於「經營企劃及管理能力」給分不當理由，顯有理由前後矛盾之違法。4、原判決以上訴人榮總醫院未能提出合理說明而認甄審委員判斷違背一般經驗法則，有適用法規不當及不備理由之違法：（1）依行為時甄審辦法第3條第1項第1款、第4款、民間參與公共建設甄審委員會委員須知第9點、系爭促參案評審辦法第參條第7點等規定，甄審標準、評定方式及評選最優申請人為甄審委員職權，主辦機關無從掌握及控制甄審委員給分標準及理由。又依系爭促參案綜合評審委員評比表、綜合評審結果彙總表等內容，未有甄審委員給分理由說明欄，且依照促參案實務，甄審委員給分標準及理由不會記載於評分表，是上訴人榮總醫院無由知悉甄審委員給予分數之原因。（2 ）上訴人義美公司雖於104年2月25日始設立，然上訴人義美公司於營運管理計畫書充分說明未來如何營運系爭促參案，且上訴人義美公司確實有傑出經營成果，顯見甄審委員認定上訴人義美公司「經營企劃及管理能力」甄審項目可得17分至18分並無違誤。惟原判決命上訴人榮總醫院說明上訴人義美公司無實績與經驗但「營運企劃內容」可得17至18分之理由，未依職權調查事實關係及調查證據，逕認甄審委員判斷有違背一般經驗法則及出於恣意，自有不適用行政訴訟法第133條之違法。5、原判決對於甄審委員會專業及獨立之判斷餘地未採取低度審查密度，亦未尊重甄審委員之不可替代性，有適用法規不當、不適用法規及理由不備之違法：（1）促參法第44條第1項所稱「主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準」、「擇優評定」，係指甄審委員享有寬泛之裁量空間，對於該等高度屬人性、專業性、經驗性之「甄審決定」（即最優及次優申請案件之綜合評審結果）具判斷餘地，原判決應尊重甄審委員之最後決定權。又系爭促參案第3次甄審會議修正工作小組初審意見，並除去有明顯差異之個別委員評審結果並予重計，將系爭促參案第2次甄審會議程序瑕疵為適法處置，故甄審委員行使裁量權限及判斷餘地之過程，符合行為時促參法第44條第3 項正當法律程序規定。（2）由系爭促參案評審辦法第3條第7點、第3條第8點規定，可知系爭促參案採「以對政府最有利為評決依據」（即最有利標），經甄審委員綜合考量，判斷上訴人義美公司能組成堅強陣容團隊；證明有足夠財力；準時完工、成本管控和費率收入具合理性規畫；不要求上訴人榮總醫院承諾超出其能力之應辦事項，故給予上訴人義美公司「經營企劃及管理能力」項目17至18分，符合促參案實務「最有利標」之給分標準。（3）系爭促參案係准允如申請人無法組成具有所須技術之團隊參與申請時，得以特定廠商擔任協力廠商之方式為之；又申請人未必具有主辦機關所要求之全部技術資格，因此以相關協力廠商之技術資格代替之，為促參案常見之慣例。系爭促參案中，義美食品公司為上訴人義美公司最主要協力廠商，且義美食品公司信用佳、實績好、注重食品衛生，自會受甄審委員青睞，故上訴人義美公司自需於營運管理計畫書提出協力廠商之意願書、羅列履約經驗、實績認證、營運及財務狀況等資料，以說明協力廠商對於系爭促參案之助益。（4）惟原判決忽略系爭促參案「最有利標」之要求；系爭促參案對協力廠商具有一定要求；甄審委員當比法院更能作成合乎事理的妥當決定等情，且未附理由說明系爭促參案第3次甄審會議何以無法通過低密度審查標準、甄審委員評分出於恣意及違背一般經驗法則係採取何審查密度等語，顯違反司法院大法官釋字第382號、第462號、第553號解釋理由。（5）原判決認為上訴人義美公司欠缺經驗與實績，於其他子項應無獲得17至18分可能，然此認定顯與系爭促參案中「經營企劃及管理能力」係甄審委員綜合考評後給分，且縱無經驗與實績，該子項非必為0分之記分方式有所出入，核為理由矛盾之違法。6、原判決認為上訴人義美公司引用義美食品公司之履約經驗及實績認證，再主張該等資料為真實未造成混淆，有違促參法正當程序及公平競爭意旨，與系爭促參案招商文件規定及促參案慣例不符，違反一般經驗法則、論理法則及有判決不備理由之違法：（1）依工程會專案研究計畫（研究報告0000000）ROT及BOO招商文件參考範本第4.1.8條，或由系爭促參案招商文件等規定，申請人得於營運管理計畫書提出協力廠商「履約經驗及實績認證」，義美食品公司為上訴人義美公司眾多協力廠商中最重要的夥伴，故羅列義美食品公司經驗實績及簡明財務報表，且明確區分兩者不同，符合系爭促參案申請須知第一、七、㈩點、第貳、三點及第貳、四點等要求。（2）又參系爭促參案申請須知第貳、三點、四點，營運管理計畫書應撰擬「廠商及協力廠商成員之組合背景」、行為時工程會頒布「98年促參案件（ROT）招商文件及投資契約參考範本」等意旨，因協力廠商將參與促參案件營運相關工作，其能力自應讓甄審委員知悉並取得認可故不得僅憑協力廠商規範於申請人資格章節，即指協力廠商有關資料限於資格審查程序提出。（3）惟原判決率斷謂義美食品公司為「他人」；未細究系爭促參案申請須知規範內容；未依職權調查對上訴人義美公司有利之財政部頒布促參案參考範本規定內容及實務運作；未附具理由說明上訴人義美公司106年5月22日行政訴訟參加綜合辯論意旨㈡狀主張「提出義美食品股份有限公司相關資料，係符合系爭促參案申請須知規定『介紹協力廠商之組合背景、申請人之資金籌措及履約能力』」何以不可採、提出協力廠商資料如何違反系爭促參案申請須知或法令規定；未將「營運管理計畫書得否提出義美食品股份有限公司經營實績與財務報表等資料」列為爭點並為辯論等情。7、原審未命兩造就「上訴人義美公司得否於營運管理計畫書提出義美食品公司之經營實績與財務報表等資料」爭點為辯論，違反行政訴訴訟法第125條第2項及第3項、第133條及第189條第1項規定：（1）依行政訴訟法第125條第2項及第3項之規定及立法理由，未區分當事人有無委任律師為訴訟代理人，審判長之闡明義務即有不同處置。被上訴人之起訴事實，為上訴人義美公司之營運管理計畫書第34頁及第60頁內容有詐欺、虛偽、隱匿等情形，自無法推知「得否於營運管理計畫書提出義美食品公司之經營實績與財務報表等資料」為影響判決結果之訴訟爭點。系爭促參案當事人無論有無委任律師為訴訟代理人，審判長均有義務就該項爭點行使闡明權，命兩造為完全適當之辯論。（2）又依原判決整理「上訴人榮總醫院評定上訴人義美公司為系爭促參案最優申請人之判斷有恣意濫用或其他違法情」爭點，兩造僅就「營運管理計畫書第34頁、第60頁所載內容有無刻意誘導甄審委員將義美食品公司信譽、信用及財力證明充作為上訴人所有」為攻防，而未就「營運管理計畫書可否提出義美食品公司相關資料」爭點為適當、完全之辯論。（3）惟原判決未命兩造針對重要爭點為辯論、致使原判決逾越兩造於訴訟程序中所為之攻防、辯論及調查證據範圍，核屬對上訴人義美公司為突襲判決，違反行政訴訟法第125條第2項及第3項、第133條及第189條第1項規定，有判決不適用法規及適用不當之違法。8、上訴人義美公司係義美食品公司100％轉投資之子公司，且係104年2月25日始完成登記之新設立公司，營運管理計畫書之記載均係協力公司之義美食品公司之描述，不會有混淆之虞：（1）依營運管理計畫書及附錄本計劃之組織結構，足以明確區隔上訴人義美公司與其母公司義美食品公司之地位；又所列協力商家之第一序位即是義美食品公司等情，任何人一眼即知：上訴人義美公司係系爭促參案於104年2月5日公告徵求民間參與後之同年月25日，始由義美食品公司轉投資持股100％完成公司登記之新設立公司。（2）觀諸上訴人義美公司所提出之營運管理計畫書中「品牌價值概述」、「食品安全分析實驗室」、「商場經營實績」、「財務管理」等記載，任何有一般知識之人，均可一目瞭然，清楚的知悉上訴人義美公司係義美食品公司100％轉投資之子公司，不會有混淆之虞。9、依學理上「雙階理論」，促參案之評定程序終結，進而締結契約，其契約履行之可能爭議，即非得執為認定評定程序有無違法之依據：（1）立法者對於採購爭議之解決，採用學理上「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。（2）上訴人義美公司既可以其母公司義美食品公司之履約經驗及實績認證等做為甄審資料，即係促進民間參與公共建設法第12條第1項前段規定之「投資契約之約定」，而無該項後段「契約無約定者，適用民事法相關之規定」的適用，自無民法委任規定之適用。縱上訴人義美公司履約時有違反與上訴人榮總醫院之契約，亦屬應循私法解決之爭議，殊難執為系爭處分是否合法之論證依據等語。七、本院按：（一）「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。」「民間機構參與公共建設之方式如下：……四、民間機構投資增建、改建及修建政府現有建設並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。」「經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。前項申請人應於公告期限屆滿前，向主辦機關申購相關規劃資料。」「依前條規定參與公共建設之申請人，應於公告所定期限屆滿前，備妥資格文件、相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他公告規定資料，向主辦機關提出申請。」「主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。前項甄審標準，應於公告徵求民間參與之時一併公告；評審期限，依個案決定之，並應通知申請人。第1項甄審委員會之組織及評審辦法，由主管機關定之。甄審委員會委員應有2分之1以上為專家、學者，甄審過程應公開為之。」促參法第1條、第8條第1項第4款、第42條、第43條、第44條分別有明文規定。系爭促參案申請須知第貳、四、營運管理計畫書規定「申請人應提出本案『營運管理計畫書』之內容及章節編排次序建議如下：以直式A4版面橫式書寫格式雙面印製，依計劃書內容順序，加註目錄，分章成冊，圖表可以較大紙張製作再摺成A4尺寸，左邊裝訂，請勿以活頁裝訂。頁數以不超過150頁為原則，頁數過多評審委員得視其情形，評比相對較低之分數或名次，如有任何筆誤修正需清楚訂正並由授權代表人簽章，並應檢附『營運管理計畫書內容摘要』（附件1－8）電子檔或光碟。廠商應就本院規範之場地範圍、及營運需求擬定營運管理計畫書，至少包括以下章節，其編排次序及說明如下：第一章：營運企劃內容：一、服務內容與品質：1.服務內容應符合醫院宗旨、功能、消費需要、便利、經濟、衛生、安全、舒適等要求。2.顧客服務：顧客申訴處理，不良服務或不受歡迎服務項目之淘汰制度，責任保險等。3.餐飲規劃：多樣化，能滿足訪客、病患、家屬及院內員工全時段之用餐需求。4.銜接計劃：保持供餐不中斷方案。二、經營企劃及管理能力：1.經驗與實績：截止投標日前5年內，經營與標的物同性質或相當之契約，與下游廠商及員工之合作關係，過去履約表現等。2.營運組織：廠商及其協力廠商成員之組合背景，與團隊營運經營、管理方式。3.人力資源及管理：人員素質、養成訓練與專業能力等。第二章：財務管理計畫：一、營運財務管理：1.營運計劃：營運目標、整建投資成本分析、營運收支預估分析（每月營業收入及支出預估數）、投資效益分析、風險評估等。2.財力證明：最近3年年報及半年報、繳稅證明、資金籌措及履約能力。3.售價訂定之原則及管控方式。二、經營權利金之合理性及回饋措施1.經營權利金：依每月營業收入之百分比率與分析。2.回饋措施。第三章：場所設計與空間佈局：1.賣場內、外之環境與配置、光源、動線、空調、噪音防治、指標等設施規劃、空間美化之整體性。2.營建材料(防火)、施工品質、所需時間、流程、工地安全衛生及不影響院區其他活動之管理計畫。3.賣場內、外硬體設施之維護管理計畫。4.營造賣場溫馨、友善、舒適及無障礙環境之計畫。第四章：安全、衛生及教育訓練措施：1.安全：配合本院現有安全作業，有效防火、防竊、防搶、防公共意外事故及保險等措施。2.衛生：產品及製備場所之衛生、食品營養、個人衛生、病媒防治等。3.環保：資源回收、節能減碳、防止污染、廢棄物減量及處理等措施。4.清潔維護：場地清潔、清潔人員配置、清潔時間及清潔標準等。5.緊急事故應變、緊急逃生、危機處理、供餐不中斷方案等。6.教育訓練：包含公共安全、衛生環保、危機處理、勞工安全、顧客服務、食品營養及衛生安全等。（二）按工程會88年8月19日函雖係工程會針對政府採購法之適用疑義所作之函釋，惟該函釋所謂「子公司如有資格不足之情形，因子公司具有獨立法人人格之性質，其與外國母公司僅具有控制與從屬關係，故應無資格取代或補足之問題。」等語，乃係依民法及公司法之法理所為解釋，縱非政府採購法案件，基於法理相通之原則，在系爭促參案仍得予以引用，原判決援引該函釋作為判決之理由，經核並無適用法規不當之違法，上訴意旨予以指摘，核屬無據。又甄審辦法雖於104年10月15日修正第24條第1項，將「甄審會評審結果與工作小組初審意見有明顯差異」刪除，惟本件並無該修正之情形，上開修正自與本件無涉，況該修正係在本件事實發生之後，依法律不溯既往原則，自無適用之餘地。上訴意旨主張由該刪除，顯見初審意見對於甄審結果並無影響云云，核無足採。（三）原判決質疑甄審委員之判斷，固可傳訊個別之甄審委員到庭作證，惟查系爭促參案之甄審會係採合議制，個別甄審委員之意見並不能代表甄審會之立場，且甄審委員之意見均已記載於甄審會議會議紀錄，而依甄審辦法第25條規定，主辦機關即上訴人榮總醫院對於綜合評審結果有核定權，是原判決乃命上訴人榮總醫院提出合理說明，惟上訴人榮總醫院對於上訴人義美公司在缺乏「經驗與實績」之細項下，僅以「營運組織」及「人力資源及管理」二項，即可得到接近滿分之高分一節，無法提出合理之說明，因認上訴人榮總醫院之判斷違背一般經驗法則，出於恣意，經核尚無違依職權調查證據之原則。又依系爭促參案第3次甄審會議會議紀錄，甄審委員均清楚表示沒有被工作小組初審意見所誤導（亦即沒有被上訴人所提出之營運管理計畫書內容所誤導），衡情自無再予傳訊調查其有無被誤導之必要，原判決未予調查，尚無認定事實未憑證之違法。上訴意旨主張原判決如認為甄審委員受有混淆或誤導，自應依職權調查甄審委員有無於第2次甄審會議討論上訴人義美公司與義美食品公司之別，或命上訴人義美公司及榮總醫院表示意見云云，亦屬無據。（四）原判決以：行政法院對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，例如行政機關所為之判斷，係出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，即得予審查而撤銷或變更原決定等語，認本件甄審會之判斷係屬獨立專家委員會之判斷，原則上雖應尊重其專業性及法律授權之專屬性，而承認甄審會有判斷餘地，惟如甄審會之判斷係基於錯誤之事實或資訊時，行政法院自得介入加以審查。本件經原判決審查結果，認上訴人義美公司提出他人之履約經驗、優良實績認證及最近3年之財務資料，與系爭促參案申請須知之規定不符，且不相關，而有混淆誤認之虞，核屬錯誤之事實及資訊，上訴人榮總醫院及甄審會均應予排除，始可作為公平判斷之基礎。乃上訴人義美公司及上訴人榮總醫院工作小組均以義美食品公司之實績、獲獎紀錄及認證，分別提出於營運管理計畫書及初審意見，經104年3月19日第2次甄審會議逐項討論後，未見任何甄審委員提出任何質疑，作成綜合評審結果，決議序位第1之上訴人義美公司為第1優勝廠商，甄審委員基於錯誤之甄審資料及錯誤之上訴人榮總醫院工作小組初審意見，作成評定上訴人義美公司為最優申請人之判斷，即有違法等語，認甄審委員係基於錯誤之事實及資訊，作成評定上訴人義美公司為最優申請人之判斷，行政法院自得審查其有無違法，經核原判決所持之理由並無前後矛盾之處。上訴意旨主張原判決一方面肯認甄審決定享有判斷餘地；另一方面在未考慮具體個案中投標廠商與其所引用優良履約經驗及實績認證之他人間，是否具有協力廠商關係或為具有控制從屬關係之母子公司，即率爾認定投標廠商引用他人之優良履約經驗及實績認證，俾獲得較高之成績，顯非合理，更有違促參法正當程序及公平競爭之立法意旨，顯見原判決有理由矛盾之違法云云，核無足採。（五）依系爭促參案申請須知附件8營運管理計畫書內容摘要表所載（原審卷一第48頁），固未規定申請人於營運管理計畫書內不得提出他人之履約經驗、優良實績認證及財務狀況等資料，惟營運管理計畫書之提出，重點在於參與促參案公司本身之營運及管理計畫，故所記載之內容及提出之資料，自應以公司本身為主，不能反客為主，而以其他公司或協力廠商為主要內容，致誤導甄審委員之判斷，此乃當然之理。況依營運計畫書內容摘要表所載，在營運組織之項目下，已有「申請人及其協力廠商成員之組合背景，與團隊營運經營管理方式」，所有協力廠商之履約經驗、實績認證及財務狀況等，均可在此表達，而非於「經驗與實績」及「財務狀況」項下記載協力廠商之背景，否則依一般常理判斷，即有誤導甄審委員之虞。本件依系爭促參案第3次甄審會議會議紀錄之記載，8位甄審委員雖均認為沒有被工作小組初審意見中上訴人義美公司引用義美食品公司之經營實績所誤導，惟此係指甄審委員主觀之認知而言，查甄審委員所以會有未被誤導之感覺，或係由於協力廠商義美食品公司之信譽卓著，其專業能力與經驗無庸置疑，保證能完成系爭促參案之執行，或係由於系爭促參案綜合評審配分表（原審卷一第61頁）僅有六大項目之評分，而不需分成子項或細項評分，以致忽略細項之區分；惟查營運管理計畫書有關協力廠商之記載是否有誤導之虞，本應從客觀之角度依一般人之判斷標準予以觀察，而非以甄審委員之主觀認知為準；本件上訴人義美公司在營運管理計畫提出義美食品公司之履約經驗、優良實績認證及最近3年之財務資料，與系爭促參案申請須知之規定不符，且不相關，若依一般人之客觀觀察，顯有混淆誤認之虞，核屬錯誤之事實及資訊。上訴意旨主張上訴人義美公司可否藉由提出義美食品公司之資料，代替或補足上訴人義美公司所欠缺之經驗、實績及財務狀況，則屬甄審委員之專業判斷餘地，且依系爭促參案評審辦法，並未規定申請人於營運管理計畫書內不得提出他人之經驗、實績及財務狀況等資料，原判決逕認該等資料構成錯誤之事實及資訊，顯屬率斷云云，亦無足採。（六）綜上所述，原判決業已說明其認定事實之依據及得心證之理由，其認事用法，經核並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　3　　月　　29　　日最高行政法院第四庭審判長法官　林　茂　權法官　劉　介　中法官　林　文　舟法官　帥　嘉　寶法官　林　樹　埔以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　107　年　　3　　月　　29　　日書記官　伍　榮　陞

最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第168號

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