107年度判字第271號｜行政：營利事業所得稅｜裁判日期：107 年 05 月 10 日

最　高　行　政　法　院　判　決 107年度判字第271號上訴人　財政部臺北國稅局代　表　人　許慈美訴訟代理人　陳季季被上訴人　復盛應用科技股份有限公司代　表　人　李亮箴訴訟代理人　陳志愷　會計師上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國106年 10月26日臺北高等行政法院105年度訴字第1021號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理由一、被上訴人民國101年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）178,244,474元，其中166,443, 711元係屬商譽之無形資產攤折數，上訴人以系爭商譽係99 年11月1日因分割受讓源自於復盛股份有限公司〔原名勇德國際股份有限公司，於96年間透過公開收購及現金合併之方式，併購當時掛牌上市之復盛股份有限公司（下稱原復盛公司），併購後更名為復盛股份有限公司；下稱新復盛公司〕之商譽，惟新復盛公司97至99年度申報之無形資產─商譽，業經上訴人否准認列，故被上訴人列報系爭年度商譽亦無所附麗，乃否准認列，核定其各項耗竭及攤提為11,800,763元，應補稅額28,295,430元。被上訴人不服，申請復查未獲變更，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起行政訴訟，經原判決為「訴願決定、原處分（即復查決定）均撤銷」之判決。上訴人不服，提起本件上訴。二、被上訴人起訴主張：（一）本件併購之交易目的乃為引進國際策略夥伴之資金投資經營以進行國際化全球營運佈局之企業轉型，故由新投資方橡樹資本管理有限公司（Oaktree Capital Management,LLC；下稱橡樹公司）與原經營團隊在喪失經營決策之主導性而不具控制能力之情況下，於國內設立新復盛公司執行公開收購原復盛公司股權以遂行合併之計畫，係符合企業併購法為建立完善之企業併購籌資法制之立法精神。（二）揆諸會計研究發展基金會（下稱會研基金會）101年2月9日（101）基秘字第024號函（下稱第24號函）之立意，依據其內所引申之敘述，應係緣於相同控制能力延續下之併購交易屬「組織重組」，而於會計處理上係採用帳面價值法而來。查原復盛公司為一股票上市公司，其經營團隊原持有該公司46.8％之股權，雖未超過半數，然因其他投資人難以凝聚超過該股權比例之表決權與之抗衡，故具有對原復盛公司之控制能力。而在新投資方橡樹公司加入後，原復盛公司之經營團隊雖間接持有合併後之新復盛公司51.8%股權，惟其餘48.2％股權則全數由有意參與公司經營並能影響公司重大議決事項之新投資方橡樹公司所單一持有，致原經營團隊縱使為合併後之公司所留用，亦已因公司股東結構及董監事結構所產生之結構性變化而不再具有對復盛集團之控制能力。且橡樹公司擬行使強賣權（Drag-along right），迫使原復盛公司經營團隊出賣持股，以達到整體控制力。又由103年11月19日華爾街日報報導可知，橡樹公司已聘請投資銀行瑞士聯合銀行（UBS AG）協助其出售持股並企圖啟動此一「強賣權」，原經營團隊為避免被迫出賣持股而需退出經營之困境，不得不聘請律師以進行防禦。益證原經營團隊於與本案牽連之合併交易後已未具有對復盛集團控制能力之事實。則新復盛公司依據財務會計準則公報第25號第2段規定之採購買法之會計處理，將其股權收購成本超過所取得各項可辨認淨資產公平價值之差額認列為商譽，仍屬有據。上訴人置上開原復盛公司進行企業轉型、原經營團隊已因該併購交易而不具控制能力之事實於不顧，援引第24號函推論本件系爭商譽無受讓可能故其攤提數應不予認定，違反租稅法律主義及正當法律程序。（三）第24號函源於會研基金會100年12月5日(100)基秘字第377號函，而第377號函又源於該會99年5月6日(99)基秘字第112號函之發布，對類此交易有別於以往96年12月10日(96)基秘字第326號函等採用「公平價值法」會計處理之見解，而開始採用組織重組之「帳面價值法」會計處理。基於法之信賴保護及安定性原則，且第112號函及第326號函明確指出第326號函自99年5月6日起廢止而不再適用，並非撤銷而溯及既往失其效力。茲此，本件合併基準日為97年1月1日，既係在99年5月5日前，自不受第24號函釋見解改變之影響。（四）另本院105年度判字第412號判決見解已認定第24號函不得追溯適用於本案，並認本件係屬行為時企業併購法第42條第1項第2款所規定之範圍，必需依該法條規定報經賦稅主管機關（即財政部）核准，惟上訴人未於含復查決定之原處分階段為此理由之提出，亦未於系爭商譽稅務訴願程序終結前追加課稅處分之事由並補正其應有之法定程序，即應審認系爭商譽及商標權之價值，認定系爭年度之攤折數等語，聲明求為判決：訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。三、上訴人則以：（一）本件僅為原復盛公司移轉其全部資產及負債予該公司新設立之公司（即新復盛公司），形式上雖符合企業併購法第4條之收購行為，惟實質上僅屬股權結構之調整或重組，與企業併購法制定目的不符，應無行為時同法第35條攤銷商譽成本規定適用。（二）新復盛公司係原復盛公司經營團隊與橡樹公司為取得原復盛公司全部股權所成立之公司，原復盛公司無實質營運，於取得原復盛公司全數股權後，再與其合併，以新復盛公司為存續公司，此種併購交易之行為態樣與101年2月9日第24號函之個案具有相同性，自可援引適用。又經濟實質乃財務會計處理首要原則，亦為編製財務報表首等考量，財務會計準則公報第1號第18段並明揭應依經濟實質處理，而該公報之發布在新復盛公司97年度吸收合併原復盛公司之前，新復盛公司自應以為遵循。另企業合併採購買法時，應依經濟實質個案判斷何方為收購者，會研基金會早在91年2月22日（91）基秘字第28號函及93 年9月10日（93）基秘字第220號函有所解釋，顯見縱然採購買法之企業合併，於財務會計處理早非單以法律形式為斷，更應衡酌經濟實質。（三）就原復盛公司於併購前後主要異同分析如下：1、主要營業項目：無重大改變。2、經營管理階層：依新復盛公司公開收購說明書第17頁（d）敘明，被收購公司（原復盛公司）之經營團隊將被留用。3、股東結構：原復盛公司經營團隊持有原復盛公司股權46.8％，其餘53.2％為一般投資大眾持有；併購後原復盛公司經營團隊間接持有新復盛公司股權51.8％，其餘48.2％為橡樹公司持有。4、董監事結構：併購後新復盛公司設置（1）董事4人：其中3人仍由原復盛公司董事長李後藤、董事李亮箴及董事 Benjamin James Ford擔任；（2）監察人2人：其中黃薰慧亦為原復盛公司經營團隊之一。綜上，原復盛公司經營團隊於併購前後仍對公司保有控制力。（四）又新復盛公司截至96年12月31日（即合併基準日前1日）公司員工人數0人，營業收入0元，幾無任何營業活動，而收購原復盛公司股權資金一部來自原復盛公司經營團隊，復依新復盛公司96年5月9日公開收購說明書所載，其主要營業項目與原復盛公司並無重大改變，又被收購公司（原復盛公司）經營團隊將被留用，且新復盛公司並無具體計畫以使原復盛公司之業務計畫、財務狀況、生產、內部組織、股東結構或進行資產配置之移轉或變更等營運方式有所變動。綜情以觀，新復盛公司併購前無僱用員工、無營業收入，併購後公司名稱、營業項目、地點及營運方式等均與原復盛公司相同，顯見新復盛公司實質上為原復盛公司之延續，故應視原復盛公司並未消滅。另本件併購後原復盛公司經營股東仍間接持有被上訴人51.8％股權，另48.2％股權為橡樹公司持有，新復盛公司董事會雙方雖各占一半之席次，惟股東橡樹公司並未超過半數成員，新復盛公司復未提出其他足以證明原復盛公司經營股東對其控制權確已實質移轉之證明資料，依財務會計準則公報第7 號第16段及會研基金會第28號函及第220號函釋規定，本合併案形式被收購之原復盛公司對新復盛公司仍具有控制能力，爰原復盛公司應為經濟實質之收購公司，故不得將本身未入帳之商譽評估入帳。（五）本件合併案係按財務會計處理之經濟實質重於法律形式原則，並依相關公報及會研基金會函釋規定，認定以經濟實質而言，原復盛公司只是重新調整股權架構，實質收購公司為原復盛公司，則新復盛公司應採帳面價值法，自不應將原復盛公司本身未入帳之系爭商譽及商標權評估入帳，新復盛公司既然在財務會計上不會產生系爭無形資產，爰稅上自無計算攤折之可能，上訴人乃否准認列，惟無論組織調整或一般合併均屬市場合併樣態，上訴人並非以新復盛公司有企業併購法第42條第1項第1款及第2款不當規避稅負情形，進行稅務帳外調整，自無該法條所定，就其所得額及應納稅額調整報經賦稅主管機關核准之適用等語，資為抗辯。四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：（一）依行為時（即於104年7月8日修正公布全文54條、105年1月8日施行前）企業併購法第4條、第35條、會研基金會第7號公報第3段、第16段第1項、第2項，及行為時財務會計準則公報（會研基金會於85年3月7日發布、94年12月22日第一次修訂、95年11月30日第二次修訂）第25號「企業合併－購買法之會計處理準則」第1段、第3段、第4段、第17段規定，公司進行併購時，併購公司因併購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被併購公司之財務報表上，均應按併購日之公平價值衡量，並將所取得可辨認淨資產之公平價值與併購成本比較，若併購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，原則上即得將超過部分認列為商譽。（二）新復盛公司於97年1月1日吸收合併原復盛公司，其合併收購成本26,889,227千元超過原復盛公司淨資產公平價值19,248,501千元，而認列商譽資產計7,640,726千元。嗣被上訴人於99年11月1日受讓自新復盛公司分割運動器材事業部及精製品事業部。經以前開全部固有商譽價值7,640,725,120元，排除各現金產生單位人力資源價值之餘額，按運動器材及精製品事業部門之現金產生單位所評估未來現金流量折現計算之使用價值比例進行分攤，分攤於被上訴人之商譽金額為2,496,655,672元，被上訴人並以該分攤之商譽金額並未產生減損，乃以其包含前述分攤之商譽金額在內之帳面價值分割受讓。嗣被上訴人按15年攤折系爭商譽2,496,655,672元，並於系爭101年度營利事業所得稅結算申報，列報系爭商譽攤折金額166,443,711元。（三）上訴人係以原復盛公司主要股東形式上出售股票予新復盛公司，實質上係將其取得之股款匯至薩摩亞控股公司，以多層次母子孫公司之名義，間接持有新復盛公司股權；以經濟實質而言，原復盛公司只是重新調整股權架構，自始未消滅，不會產生商譽，遂以被上訴人列報之商譽無所附麗為由，剔除本件被上訴人列報其因分割受讓之系爭商譽所攤折數，上訴人無異認為新復盛公司有藉由股權之收購等形式安排，不當為自己規避或減少納稅義務之情形，而否准被上訴人申報認列系爭商譽攤折數，依企業併購法第42條第1項規定，上訴人本應先報經賦稅主管機關（財政部）核准，始得為之，且至遲應於系爭商譽稅務訴願程序終結前補正該程序，上訴人辯稱系爭商譽無須以企業併購法第42條為調整之準據，故無須踐行報經賦稅主管機關（財政部）核准的程序云云，所為處分，於法未合。（四）依原復盛公司變更登記表之內容，雖李後藤、李亮箴及Benjamin James Ford於併購前後均經法人指派擔任董事長及董事，但渠等代表的法人並不相同。次依併購案之公開收購說明書所載，公開收購人（註：即勇德公司）係由美商橡樹資本管理有限公司（Oaktree Capital Management,LLC）所管理之「橡樹基金」為進行本公開收購案於中華民國境內所新設之公司。而橡樹資本有限公司為一獨立的投資公司，旗下管理資產規模約美金400 億元，其於96年3月起向原復盛公司提出收購之交易方案、下市交易之步驟，經原復盛公司與其共同投資設立荷商Valiant公司，以利執行對原復盛公司之股權公開收購作業及合併，可知橡樹公司與原復盛公司非屬同一集團，則公開收購人之董事William Francis Kerins、Benjamin James Ford 、杜明理等3人是否為原復盛公司之經營團隊成員，實有疑義。又原復盛公司之經營團隊於合併前後之直接或間接持股比例雖分別為46.8％及51.8％，惟合併前之原復盛公司並不存在有意參與公司經營之其他投資人，但在合併後，新復盛公司其餘48.2％股權已全數由橡樹公司間接持有，其屬有意參與公司經營之其他投資人，且能任免新復盛公司董事會半數成員或掌握其董事會半數之投票權。因此，縱原復盛公司之經營團隊為新復盛公司所留用，但其董監事結構既有上開實質改變，而能影響新復盛公司及其財務、營運及人事方針，是新復盛公司董監事結構於合併後已發生實質改變。復觀諸新復盛公司之董事會實際運作，原經營團隊已無權任免新復盛公司董事會超過半數之成員，原經營團隊於新復盛公司派任之董事與監察人均未能超過半數，難謂對新復盛公司財務、營運及人事方針具有控制力。再依契約有關強賣權之約定，橡樹公司若行使強賣權，足以致原復盛公司原經營團隊有喪失持股之風險，參以華爾街日報103年11月19日報導，橡樹公司已聘請投資銀行瑞士聯合銀行（UBS AG）協助其出售持股並擬啟動此一「強賣權」，致原復盛公司原經營團隊為避免面臨被迫出賣持股而需退出經營之困境，不得不聘請律師後續就橡樹公司出售持股程序召開協商會議以進行防禦，是依契約約定，原復盛公司無法操控新復盛公司，乃客觀上存在之事實。上訴人辯稱原復盛公司經營團隊成員，於併購後仍對公司保有控制力，原復盛公司實質上沒有消滅，委不足採。（五）至於上訴人援引會研基金會第24號函，認定新復盛公司不得因吸收合併原復盛公司而認列商譽，係依實質課稅原則，將來函所詢問事例解釋為公司併購不得認列為商譽之情形，限縮財務會計準則公報第25號「企業合併－購買法之會計處理準則」第17段規定之適用範圍，對納稅義務人不利，會研基金會第24號函應自101年2月9日發布時起發生效力。查勇德公司係於96年7月24日以後公開收購原復盛公司股權，再於96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日，合併後於97年2月間即辦理更名為「復盛股份有限公司」即新復盛公司。基於不利納稅義務人函釋不溯及既往原則，該101年2月9日發布之會研基金會第24號函不適用於本件併購案，自屬當然。（六）本案原復盛公司具控制力之原經營股東於橡樹公司加入後，對新復盛公司未保有控制力，而形成不具控制能力之非聯屬公司關係；參酌新復盛公司依據第25號公報第2段所規定控制能力之判準，應得適用公平價值之購買法會計處理之規定，則有系爭商譽產生可能，上訴人以被上訴人系爭商譽受讓自新復盛公司，該商譽未經核認，無所附麗，否准被上訴人列報各項耗竭及攤提166,443,711元，原處分（即復查決定）即有違誤，訴願決定遞予維持，亦有未洽，被上訴人訴請撤銷，為有理由等語，作成「訴願決定、原處分（即復查決定）均撤銷」之判決。五、上訴意旨略謂：（一）企業併購法第1條及其立法目的係為便利企業藉併購行為進行產業調整與企業轉型，並可藉此取得技術、市場行銷管道或品牌，以發揮企業經營效率。惟本件僅為原復盛公司移轉其全部資產及負債予該公司新設立之公司（即新復盛公司），形式上雖符合企業併購法第4條之收購行為，惟實質上僅屬股權結構之調整或重組，與企業併購法制定目的不符。又本件所爭執者，實係新復盛公司雖形式上吸收合併原復盛公司，惟經濟實質上僅係股東結構之調整，原復盛公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列，從而不生商譽之無形資產及其攤銷問題；並非認定收購成本、合併價值或商譽計算有何非常規交易之安排，亦非認定股權之收購相關主體間有何名不符實或虛偽安排，並無涉及不同主體之調整情事，非企業併購法第42條第1項規範之範疇。縱有企業併購法第42條第1項第2款之適用，因復查程序仍屬稅捐稽徵機關自我省查之程序，參諸行政程序法第114條第1項第5款及第2項關於應參與行政處分作成之其他機關未參與，程序欠缺之補正，得於訴願程序終結前補正之規定，足認程序之欠缺若於復查程序中已獲得補正，其補正應屬適法。是於重核復查程序中，依法報經賦稅主管機關（即財政部）核准程序，其程序即無欠缺。原判決顯有與事實不符、理由矛盾、不當適用行為時企業併購法第42條之違法。（二）依公司法第129條、第172條、第179條第1項、第192條第1項、第199條第1項、第369條之2等規定，核與財務會計準則公報第7號「合併財務報表」第16段關於控制能力規定法理相同。本件原復盛公司經營股東於合併後持有新復盛公司有表決權之股份51.8％，較橡樹公司48.2％高且超過半數，原復盛公司對新復盛公司董事人員及人數顯然擁有決定權，並可操控新復盛公司財務、營運及人事方針。又新復盛公司董事4席中2席包括董事長李後藤及董事李亮箴屬原經營團隊，經理人亦為原經營團隊李亮箴擔任，顯見原復盛公司之經營股東於合併後仍對新復盛公司具有控制能力。另觀荷商公司（新復盛公司之100％持股者）2007年所制定公司章程第10.2條有關該公司任何董事會決議須經全體董事無異議之情況下方能通過等情，與新復盛公司章程第31條規定董事會之決議，應有過半董事之出席，出席董事過半之同意行之，即與荷商公司並不相同，故持有股權之多寡即具備主導權。被上訴人執荷商公司章程，指稱原經營團隊無權任免新復盛公司董事會超過半數成員云云，洵非可採。且依新復盛公司公開收購說明書柒、二、有關本次公開收購之任何重要協議或約定之內容可知，縱使橡樹公司行使強賣權，原經營股東亦可選擇優先承購，尚無橡樹公司行使強賣權，即足以致使原經營團隊喪失持股情事，是難僅因契約中有強賣權之規定，即謂原經營股東持股超過50％對公司仍屬無控制能力。且橡樹公司在最初契約中即約定售股機制，顯見橡樹公司原在出售股票獲利，而非參與新復盛公司之經營。是原復盛公司之經營股東對新復盛公司仍具控制能力，原判決認定原復盛公司經營股東於橡樹公司加入後，對新復盛公司未保有控制力，顯有與事實不符、理由矛盾、不當解釋法令及適用法令不當之違法。（三）本件分割受讓之系爭商譽，應以新復盛公司之合併商譽核定所為事實認定影響，作為系爭商譽是否存在之依據。新復盛公司97、98及100年度營利事業所得稅爭訟案件，業經原審法院判決駁回原告之訴。又與本案同屬分割受讓商譽之相同案情公司復盛精密工業股份有限公司99至101年度營利事業所得稅爭訟案件，亦經原審法院判決駁回原告之訴，目前均處於行政救濟繫屬中而尚未確定，本案請求依行政訴訟法第177條規定裁定停止訴訟等語。六、本院按：（一）「本法用詞定義如下：一、公司：指依公司法設立之股份有限公司。二、併購：指公司之合併、收購及分割。三、合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。五、股份轉換：指公司經股東會決議，讓與全部已發行股份予他公司作為對價，以繳足公司股東承購他公司所發行之新股或發起設立所需之股款之行為。六、分割：指公司依本法或其他法律規定將其得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為。七、母、子公司：直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之公司，為母公司；被持有者，為子公司。八、外國公司：指以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司。」「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」「公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間有下列情形之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整：一、有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者。二、有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。」行為時企業併購法第4條、第35條、第42條第1項分別定有明文。又行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第2條第1項、第2項規定：「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、……本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。」查核準則第96條第3款規定：「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為10年。㈡著作權為15年。㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。㈣商譽最低為5年。」財務會計準則公報第7號（下稱第7號公報）第16段規定：「（第1項）投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50％者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。（第2項）投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份雖未超過50%，但若有下列情況之一者，仍視為對被投資公司有控制能力：(1)與其他投資人約定下，具超過半數之有表決權股份之能力。(2)依法令或約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。(3)有權任免董事會（或約當組織）超過半數之主要成員，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。(4)有權主導董事會（或約當組織）超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。(5)其他具有控制能力者。」（二）按「行為時（民國104年7月8日修正公布前，下同）企業併購法第42條第1項第2款係規範如有藉股權收購，財產移轉或其他虛偽安排，不當規避或減少納稅義務之情形，發生形式所得人與實質所得人之歧異，涉及所得主體之調整，故為本款規定調整時，乃為茲慎重，特別明定須為『報經賦稅主管機關核准』之程序。本件設題，依經濟觀察法，利用股權移轉而為併購之一連串法律形式的安排，合併後存續之新A公司僅為舊A公司股東結構之轉換，舊A公司實質上未消滅，並無併購之經濟實質，舊A公司內部產生之商譽不得認列為資產，新A公司應依舊A公司之資產負債按原有帳面金額衡量，當無商譽攤銷之問題。故新A公司並無行為時企業併購法第35條規定併購商譽攤銷而認列費用之適用。因並未發生商譽的法律上歸屬名義人與經濟上實質享有人歧異而須為所得主體之調整，稽徵機關依實質課稅原則（司法院釋字第420號解釋、稅捐稽徵法第12條之1第2項規定參照；106年12月28日施行之納稅者權利保護法第7條規定亦同此旨），剔除新A公司之攤銷，係本於防杜租稅規避之結果，並非行為時企業併購法第42條第1 項第2款規範之範疇，自無須『報經賦稅主管機關核准』程序之適用。」本院107年3月份第1次庭長法官聯席會議著有決議。按上開決議認須報經賦稅主管機關核准者，以兩個課稅主體間有股權之收購或財產之移轉而有實質合併為前提，若僅藉由形式之安排收購其他公司之股權，實質上被收購的公司並沒有消滅，原經營股東僅於重新調整股權架構後繼續對收購公司擁有控制能力者，其縱有商譽自不生商譽攤銷之問題，亦不生形式所得人與實質所得人歧異而涉及所得主體之調整問題，自無行為時企業併購法第42條第1項第2款「報經賦稅主管機關核准」規定之適用。原判決認本件涉及兩個課稅主體間商譽攤銷之調整問題，而有行為時企業併購法第42條第1項第2款規定之適用，揆之上開本院決議及說明，即有違誤。上訴意旨主張本件僅為原復盛公司移轉其全部資產及負債予新復盛公司，形式上雖符合企業併購法第4條之收購行為，惟實質上僅屬股權結構之調整或重組，與企業併購法制定目的不符，新復盛公司形式上雖為吸收合併原復盛公司，經濟實質上僅係股東結構之調整，既非認定收購成本、合併價值或商譽計算有何非常規交易之安排，亦非認定股權之收購相關主體間有何名不符實或虛偽安排，並無涉及不同主體之調整情事，非企業併購法第42條第1項規範之範疇等語，尚非無據。上訴意旨主張原判決有理由矛盾、不當適用行為時企業併購法第42條第1項第2款之違法等語，自屬有據。（三）被上訴人主張原復盛公司之原經營股東並無權任免董事會超過半數成員，而對被上訴人不具有控制能力，本件應有第7號公報第16段第1項但書「但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。」規定之適用云云。惟此實係對於第7號公報第16段第1項及第2項規定之誤解，該公報第16段第1項前段已明定：「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50％者，即對被投資公司有控制能力。」縱原經營股東並無權任免被上訴人董事會超過半數成員，亦非所問；被上訴人若欲推翻上開推定，自應提出足夠之證據以證明之，被上訴人雖提出新復盛公司公開收購說明書柒、二、關於強賣權之約定，惟查縱使橡樹公司行使強賣權，原經營股東亦可選擇優先承購，尚無橡樹公司行使強賣權，即足以致使原經營團隊喪失持股情事，是難僅因契約中有強賣權之規定，即謂原經營股東持股超過50％對公司仍屬無控制能力，故持有股權之多寡即具備主導權。被上訴人另提出新復盛公司之控股公司荷商公司於2007年所制定之公司章程第10.2條規定，公司董事會任何決議均須經全體董事無異議始能通過，主張原經營股東對新復盛公司已不具控制能力，惟查新復盛公司所提荷商公司之章程，受拘束者僅為荷商公司本身，尚不及於新復盛公司，此觀新復盛公司之公司章程第31條規定自明，且依新復盛公司98年3月25日、99年3月29日、104年5月21日董事會議紀錄，可證新復盛公司之董事會決議均非經全體董事出席即可通過。上訴意旨主張原判決認定原經營股東已喪失控制能力，顯有與事實不符、理由矛盾、不當解釋法令及適用法令不當之違法等語，核非無據。（四）關於新復盛公司97年度營利事業所得稅行政訴訟事件，業經原審法院105年度訴字第937號為不利於被上訴人之判決，並經本院107年度判字第245號判決駁回上訴確定；又關於新復盛公司98年度營利事業所得稅行政訴訟事件，業經原審法院105年度訴字第936號為不利於被上訴人之判決，並經本院107年度判字第247號判決駁回上訴確定，是本件已無裁定停止訴訟程序之必要，併予敘明。（五）綜上所述，原判決既有如上之違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由，應由本院本於原審確定之事實，將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　5　　月　　10　　日最高行政法院第四庭審判長法官　林　茂　權法官　劉　介　中法官　林　文　舟法官　帥　嘉　寶法官　林　樹　埔以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　107　年　　5　　月　　10　　日書記官　伍　榮　陞

最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第271號

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