107年度判字第281號｜行政：政府採購法｜裁判日期：107 年 05 月 10 日

最　高　行　政　法　院　判　決 107年度判字第281號上訴人　遠揚營造工程股份有限公司代　表　人　鄭燦鋒訴訟代理人　古嘉諄　律師陳秋華　律師（兼送達代收人）廖國翔　律師被上訴人　臺北市政府捷運工程局中區工程處代　表　人　陳俊宏訴訟代理人　周逸濱　律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年3月9 日臺北高等行政法院105年度訴字第107號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人與招標機關即被上訴人於民國102年2月19日簽訂「CJ920臺中捷運烏日文心北屯線G3至G9站及全線環控監控系統區段標工程」（下稱系爭工程）採購契約書（下稱系爭契約）。上訴人將系爭工程之「鋼結構製作（材料）」及「鋼結構製作及安裝工程」交由中國鋼鐵結構股份有限公司（下稱中鋼構公司）承攬，中鋼構公司再交由瑨益工程有限公司（下稱瑨益公司）承攬。系爭工程於104年4月10日進行鋼曲樑組立吊裝作業時，發生鋼曲樑倒塌，致4人死亡4人重傷之重大工安意外（下稱系爭事故），經勞動部職業安全衛生署（下稱職安署）認定災害發生之原因，與契約文件規定上訴人應設置之安全衛生設施欠缺或不良具因果關係，以104年6月11日勞職中4字第10404041472號函（下稱104年6月11日函）檢送「CJ920臺中捷運烏日文心北屯線G3至G9站及全線環控監控系統區段標之再承攬人瑨益工程有限公司負責人謝光輝及其所僱勞工杜亞有、梁孝凱、林朝卿、謝政家、邱振榮、陳冠吉發生物體倒坍災害致3人死亡、4人受傷重大職業災害檢查報告書」（下稱檢查報告書）予被上訴人，並請被上訴人依政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」辦理，經被上訴人以104年6月23日北市中土二字第10460070200號函（下稱原處分）認定上訴人有違反系爭契約附件「捷運工程施工安全衛生須知」（下稱安全衛生須知）第12條規定之情事，依政府採購法第101條第1項第8款規定，通知上訴人將刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，復不服被上訴人104年7月21日北市中土二字第10460080200號函復維持原決定之異議處理結果，續提申訴，遭駁回後，提起行政訴訟，原聲明請求撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，嗣因原處分已執行完畢而無回復原狀可能，乃將撤銷訴訟轉換為續行確認訴訟，並聲明請求確認原處分違法，經原審法院105年度訴字第107號判決（下稱原判決）駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人未釐清上訴人與中鋼構公司、瑨益公司間就鋼結構吊裝之指揮體系、分層負責方式，致事實判斷有所不足，且原處分作成前未給予上訴人陳述意見之機會，顯有違法。又職安署並非公共工程主管機關，亦非系爭工程招標機關，依法並無認定是否該當政府採購法第101 條第1項第8款之權限，被上訴人以職安署越權違法之104年6月11日函為基礎，據以作成原處分及後續之異議處理結果、申訴審議判斷，亦屬違法。雖被上訴人強調倘有安全衛生須知第12條第1項第1款所定情形，即應將上訴人刊登政府採購公報，惟仍未敘明其於作成原處分時係如何為構成要件事實之認定及是否衡量比例原則。㈡依上訴人委請程明修教授就「安全衛生須知僅是注意事項之告知，亦或屬於處罰之構成要件？得否以私法契約約定行政罰之要件？」法律爭點提具之意見，可知勞動部並無發布加強公共工程職業安全衛生管理作業要點（下稱管理作業要點）、廠商未依工程採購契約規定設置安全衛生設施或設施不良致發生重大職業災害之停權處理原則之職權，其規定「發生重大職業災害，經勞動檢查機構依法通知停工並認定可歸責於廠商」即構成政府採購法第101條第1項第8款之情形之一，違反法律保留原則，則被上訴人依管理作業要點所制訂之安全衛生須知，亦有相同之違法瑕疵。㈢被上訴人於原處分及異議處理結果均未載明認定上訴人該當政府採購法第101條第1項第8款之事實依據及裁量標準，縱於訴訟時補充提出作成行政處分之說明，亦僅為訴訟上之攻擊、防禦方法，不得視為行政程序法第114 條第1項第2款原處分理由欠缺之補正。㈣原處分雖以職安署104年6月11日函為基礎，然所載事實與職安署104年6月11日函檢附之檢查報告顯然有異。該報告已清楚認定本案之承攬關係圖及本事件發生職業災害之單位為瑨益公司，而應監督、要求瑨益公司設置臨時支撐架者為中鋼構公司，被上訴人未查明即認定上訴人應直接要求瑨益公司設置臨時支撐架，除與該檢查報告書不符外，亦漏未考量中鋼構公司乃應擔負系爭事故之主要責任者，原處分認定事實顯有錯誤。㈤系爭工程契約文件雖包括安全衛生須知，惟被上訴人仍需就是否該當「查驗或驗收不合格，情節重大」進行實質判斷，不得僅以發生重大職災即作為唯一判斷理由，且參酌相關實務見解，是否該當「查驗或驗收不合格，情節重大者」應綜合考量：⑴查驗不合格部分占契約金額之比率、⑵對債權人造成損害之多寡、⑶對契約目的達成之影響、⑷廠商可歸責之程度等4項標準。經依上開標準檢視，本件並不符「情節重大」之情事。又臺北市政府採購申訴審議委員會訴103071號採購申訴案與本案案情雷同，該案並未認定發生死亡職災即屬「情節重大」，該案中所使用之判斷標準於本件應予援用，否則有違平等、不當聯結禁止、法律保留原則，並有判斷瑕疵之違法。㈥系爭工程之鋼結構安裝，應直接指揮、監督瑨益公司者為中鋼構公司，故支撐架未設置主要應係歸責於中鋼構公司，實難歸責於上訴人，上訴人就此並無違反注意義務而生之過失，且職安署亦肯認上訴人已確實履行職業安全衛生法第26條及安全衛生須知第3條第3項第7款之法定及契約上義務，顯不符合「查驗或驗收不合格，情節重大」之法定裁罰要件，被上訴人錯誤援引安全衛生須知，逕認定上訴人該當政府採購法第101條第1項第8款，有違憲法第23條及行政罰法第4條規定。況原處分將使上訴人5年內難以取得國內重大公共工程標案，營業無以為繼，嚴重影響公共利益，亦有違比例原則。㈦中鋼構公司雖為上訴人之分包商，然該公司與上訴人係屬獨立二法人，並無同一組織之內部關係，上訴人亦非委託中鋼構公司參與行政程序，故本件無行政罰法第7條第2項之適用或類推適用。又政府採購法第101條規定之適用，僅及於與採購機關簽約之承攬廠商，並不及於承攬廠商之分包商及次承攬商，縱違法或違約者為分包商，仍無法以分包商為刊登政府採購公報之對象。然此涉及法律規範有無缺漏，並非因此即可轉而將並無違法、違約之承攬廠商作為刊登政府採購公報處分之對象，否則將使如上訴人之優良廠商遭受不當裁罰，無法達到政府採購法第101條擬排除「不良廠商」之行政管制目的等語。並聲明：確認原處分違法。三、被上訴人則以：㈠系爭事故係因進行危險性極高之鋼曲梁組立吊裝作業時，未設置臨時支撐架所致，並經職安署予以停工，事實甚明，已符合系爭契約之安全衛生須知第12條第2 項第1款規定，毋庸予上訴人陳述意見之機會。縱應給予陳述意見機會，上訴人亦於異議及申訴階段暢所欲言而補正瑕疵。㈡安全衛生須知第12條第1項已清楚約明，將「因廠商施工場所依契約圖說規定應有之安全衛生設施欠缺或不良，致發生重大職業災害經勞動檢查機關（構）通知停工，並經機關認定屬查驗不合格而情節重大」視為該當政府採購法第101條第1項第8款之事由之一。該條「經機關認定」所稱之「機關」，並非僅限於招標機關，應包含所有與達成契約目的相關之政府機關單位。雙方就政府採購法第101條第1項第8款情形既已明白約定於安全衛生須知第12條第1項，則系爭重大工安意外實符合該約定，原處分自屬合法。㈢被上訴人作成原處分係依職權自行認定，僅事實部分參酌檢查報告書。職安署104年6月11日函係函知重大職災之事故原因及責任，並通知停工之事實，無礙被上訴人自行認定政府採購法第101條第1項第8款之要件。中鋼構公司或瑨益公司均為上訴人履行鋼構工程之下包廠商，上訴人既透過下包廠商充實履行能力，並得透過相關契約控制履約風險，就下包廠商義務違反行為負有推定過失責任。中鋼構公司是否自願負責，與上訴人是否該當政府採購法第101條第1項第8款，係屬二事。上訴人依行政罰法第7條第2項規定、系爭工程一般條款C .4之約定，除應就下包廠商之過失負責外，亦對其所屬現場人員之監督失職負同一責任，上訴人無脫免責任之可能。又上訴人將「查驗或驗收不合格」嚴格限縮於工程本體之見解，將導致假設工程、安衛設施等皆無法納入查驗與驗收之範圍，一旦發生重大災害，政府採購法第101條第1項第8款勢必完全被排除，恐非法之所希。況上訴人放任職員張宗烜於現場態度消極、未盡監督義務，豈能脫免責任。被上訴人考量上訴人未盡監督責任造成多人傷亡、嚴重違反契約監督義務、可歸責且具重大過失等情而為認定，並無違誤。原處分雖對上訴人營業收入造成衝擊，然考量是否刊登政府採購公報仍應著眼於上訴人違反履約義務之嚴重性及警示必要性，本件核屬嚴重違反履約義務且有向其他機關警示之必要。原處分綜合考量一切情狀，與比例原則無違，亦無違反不當聯結禁止原則等語，資為抗辯。並求為判決駁回上訴人在原審之訴。四、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：㈠依職安署104年6月11日函所附檢查報告書，足證系爭工程於進行危險性極高之鋼曲梁組立吊裝作業時，因未設置臨時支撐架而發生職業災害之事實甚明，並經職安署予以停工，已符合系爭契約之安全衛生須知第12條第1項第1款情形，原處分所依據之事實因客觀上明白足以確認，毋庸給予上訴人陳述意見之機會。縱認原處分作成前未予當事人陳述意見之機會而有程序瑕疵，惟上訴人在相當於訴願程序之申訴審議程序終結前，迭經提出異議理由及申訴理由、申訴補充理由等狀在卷，已於事後給予上訴人陳述意見之機會，其程序瑕疵亦於異議及申訴階段治癒，並無程序違法之情事。㈡原處分係被上訴人依安全衛生須知第12條第1項第1款以及系爭工程契約一般條款C.4 「廠商應負責使其分包廠商遵守系爭契約約定及有關法令規定」、C.5「因可歸責於廠商之事由或因可歸責於分包廠商之原因所生之事由，致廠商違反系爭契約任何條款者，工程司得撤銷其對分包之核定。廠商對履行系爭契約仍負完全之責任，不因核定之撤銷而受影響。……」，據以認定符合政府採購法第101條第1項第8款規定。職安署104年6月11日函僅為是否符合安全衛生須知第12條第1項第1款之約定要件事實，尚非職安署越權取代被上訴人決定是否構成政府採購法第101條第1項第8款之事由。㈢依系爭契約第2條約定，安全衛生須知視為兩造契約文件之一部分，該須知第12條第1項第1款「經機關認定」所稱之「機關」，解釋上除招標機關外，應包含所有與達成契約目的相關之政府機關單位在內。職安署104年6月11日函已載明認定該重大職災為查驗不合格而情節重大之旨，安全衛生須知第12條第1項第1款既已針對政府採購法第101條第1項第8款之要件約定特定該當事由，被上訴人參據兩造約定，認定本件該當政府採購法第101條第1項第8款之事由，於法並無違誤。且縱認安全衛生須知第12條第1項中段之「機關」僅指被上訴人，被上訴人亦本於職權獨立判斷本件已該當安全衛生須知第12條第1項、政府採購法第101條第1項第8款，僅事實部分參酌檢查報告書。㈣被上訴人作成調查報告之時點固晚於原處分，惟該調查報告業於申訴程序中提出，即被上訴人已在相當於訴願程序之申訴審議程序終結前予以補正，其程序瑕疵業經治癒，無程序違法之情事。㈤原處分依安全衛生須知第12條第1項第1款及系爭工程契約一般條款C.4、C.5，並參諸職安署104年6月11日函所附檢查報告書之記載認定本件符合政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」之事由，並無不合。又系爭事故發生係由於上訴人之分包廠商與再分包廠商之過失所造成，依行政罰法第7條第2項規定及本院100年8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，上訴人對於其分包廠商或再分包廠商之過失行為，應負推定過失責任，並不因中鋼構公司自認其為系爭事故歸責主體而受影響。另檢查報告書已指出上訴人乃職災發生之根本原因，且任職於上訴人之現場工程師張宗烜僅因與瑨益公司之負責人謝光輝曾有嫌隙，雖事故當天發現中鋼構公司施作未事前告知之鋼曲梁吊裝工作，卻自承態度消極而未立刻制止，依其情事顯有過失，張宗烜既為上訴人之職員，依行政罰法第7條第2項之規定當視為上訴人之過失。至於上訴人所引情節重大之判斷標準，僅係法院於具體個案所提出，尚非屬司法實務共通、統一之見解，判斷是否「情節重大」，仍有其他衡酌因素。觀諸本件情形，因上訴人未盡確實監督分包廠商施工之義務，使得分包廠商之施作行為造成施工人員3人與1用路人死亡、4人受傷之重大工安職災事故，是被上訴人查認上訴人有未盡監督責任造成多人傷亡、嚴重違反契約監督義務、顯有過失應可歸責等情，據以認定上訴人所為已該當政府採購法第101條第1項第8款之事由，核屬有據，並無違誤，尚無上訴人所稱違反行政罰法定、平等原則、比例原則、不當聯結禁止原則、法律保留原則等情事，資為其論據。五、上訴意旨略謂：㈠將投標廠商刊登政府採購公報係屬行政罰，採購機關適用政府採購法第101條第1項各款規定時，仍應考量投標廠商在主觀上是否有違約之故意或重大過失，並應適用行政程序法第7條「比例原則」規定，依個案情形決定是否通知刊登政府採購公報，否則即有裁量怠惰之違法。上訴人已善盡法律上、契約上之監督責任，不符合「查驗或驗收不合格，情節重大」之法定裁罰要件，且上訴人係以公共工程為主要營業項目，原處分將使上訴人5年內難以與其他廠商公平競標取得國內重大公共工程標案，致營業難以為繼，顯與比例原則有違。原判決認無須考量廠商之營業態樣及損害，嚴重誤解比例原則之內涵，有判決不適用法規及適用法規不當之違誤。㈡安全衛生須知第12條僅屬制式契約文件，並非法律或依法律授權訂定之行政規則。基於處罰法定原則，不得以屬契約文件之安全衛生須知約定政府採購法第101條第1項第8款「情節重大」之構成要件，並據以作為裁罰基礎。原判決認招標機關及得標廠商得以契約約定之方式，建構、形塑政府採購法第101條第1項第8款「情節重大」之具體化事由，並肯認被上訴人得以安全衛生須知之約定作為本件裁罰之基礎，違反處罰法定原則，有判決不適用法規及適用法規不當之判決違背法令。㈢安全衛生須知中所稱「機關」，係辦理公共工程之機關，即政府採購法之招標機關，且自安全衛生須知第3點規定可知該機關並不包含勞動檢查機關之職安署，故縱令廠商因施工場所安全衛生設施欠缺或不良，致發生重大職業災害而遭勞動檢查機構認定為可歸責，惟是否構成「查驗不合格而情節重大」，仍應由招標機關依職權實質認定。職安署以104年6月11日函要求被上訴人依政府採購法第101條第1項第8款辦理，實已逾越權限。原判決認安全衛生須知第12條所稱「經機關認定屬查驗不合格」之「機關」不限於「辦理採購機關」，顯有違誤。㈣中鋼構公司雖為上訴人之分包商，然與上訴人仍屬二獨立法人，並非「同一組織內部關係」，無行政罰法第7條第2項之適用。又上訴人與中鋼構公司間乃民事承攬關係，上訴人非以中鋼構公司為使用人或委任其為代理人參與行政程序，而係於履約階段以其作為專業分包商，無本院100年8月份第2次庭長法官聯席會議決議所稱得類推適用行政罰法第7條第2項之情形。原判決認本件有行政罰法第7條第2項規定之適用，上訴人應對分包商之過失負推定過失責任，有適用法規顯有錯誤之情事。㈤上訴人為「鋼結構製作及安裝工程」之定作人，對於承攬人、再承攬人及第三承攬人本無「指揮監督」之權限，上訴人及上訴人之職員何來違反注意義務之「過失」可言。況上訴人已以書面告知中鋼構公司系爭工程之工作環境、危害因素暨有關安全衛生規定應採取之措施，並無違反勞工法令或契約上之注意義務，原判決遽以上訴人所屬工程師張宗烜於事發當時在現場，逕予認定其有過失，並據此認定上訴人應依行政罰法第7條第2項就張宗烜之過失負推定過失責任，適用法規顯有違誤。㈥被上訴人於申訴審議時自承並未自行認定上訴人是否該當政府採購法第101條第1項第8款之情形，僅係依循職安署之認定為處置，且原處分並未載明被上訴人認定之事實及依據，被上訴人事後作成之事故調查報告亦僅記載事故摘要、分析事發原因並檢討防止事故再發生措施等改善對策，並未審究上訴人是否該當政府採購法第101條第1項第8款規定及為比例原則之衡量，原判決認上開程序瑕疵業經治癒，洵屬違誤。㈦相關實務見解已明揭判斷是否構成政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」時，應考量查驗不合格部分占契約金額之比率、對債權人造成損害之多寡、對契約目的達成之影響、廠商可歸責之程度等標準，然本件並無危害工程結構安全之情事、系爭工程未違反契約預定效用與功能、未嚴重影響機關權益及公共利益，且查驗或驗收不合格部分占契約金額之比率甚低、對債權人並未造成實質損害且無礙契約目的達成，自非屬情節重大。原判決未依循上開4項標準判斷，亦有適用法規之違誤。㈧政府採購法第101條第1項第8款「情節重大」係屬行政罰之法定構成要件，招標機關以契約形塑「情節重大」之法定構成要件具體事由，並未獲法律明確授權，被上訴人依僅具「契約文件」性質之安全衛生須知，逕認上訴人違反該須知第12條即屬構成政府採購法第101條第1項第8款之「情節重大」，參照司法院釋字第394號及第619號解釋意旨，顯已違反法律保留原則，原判決有判決不適用法規及適用法規不當之判決違背法令。㈨原審卷內並無被上訴人作成原處分過程中包含被上訴人內部簽呈等相關資料，被上訴人稱其已充分為事實認定，或已經於後續行政救濟程序中補正原處分之理由，與卷證資料不符。原審逕予採認被上訴人之主張顯有不依卷證資料認定事實之違背法令情事等語。並聲明：原判決廢棄。上開廢棄部分，確認原處分違法，或發回原審法院更為審理。六、本院經核原判決結論並無違誤，茲就上訴理由再予補充論述如下：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第8款定有明文。依政府採購法第1條規定及前條立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，確保採購品質，並排除違法、違約之不良廠商，以達有效率之政府採購。是採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務（本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨參照），苟廠商未履行契約所定義務，經查驗或驗收不合格，而未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有重大影響者，自難謂非屬情節重大，即該當於政府採購法第101條第1項第8款所定「查驗或驗收不合格，情節重大」之要件。倘廠商違約情事已符合「查驗或驗收不合格，『情節重大』」之要件，機關據此而依該條所定之法律效果為刊登政府採購公報之處分，即已考量法律目的及個案違約情節之輕重，無違比例原則。㈡系爭契約一般條款C.4關於對分包廠商之監督約定：「廠商應負責使其分包廠商遵守本契約約定及有關法令。」、C.5 關於廠商之責任約定：「因可歸責於廠商之事由或因可歸責於分包廠商之原因所生之事由，致廠商違反本契約任何條款者，工程司得撤銷其對分包之核定。廠商對履行本契約仍負完全之責任，不因核定之撤銷而受影響。……」、F.12.1關於廠商負安全衛生及環境清潔與維護之責任約定：「廠商所有施工作業均應符合勞工安全衛生及環境保護相關法令……」、G.1關於廠商之總責任約定：「廠商應盡善良管理人之注意履行本契約……。」另系爭契約內容一部之安全衛生須知第3條第3款第7目約定：「……㈢廠商應辦理下列事項： ……⒎如就其承攬之一部分交付專業廠商再承攬時，應隨時掌握施工進度所生之工作環境、危害因素及防災必要措施，並於各項施工作業前明確告知專業承攬廠商。……」、第12條第1項第1款約定：「監造廠商或廠商有違反本須知之情事，依下列規定懲處：㈠因廠商施工場所依契約圖說規定應有之安全衛生設施欠缺或不良，致發生重大職業災害經勞動檢查機關（構）通知停工，並經機關認定屬查驗不合格而情節重大者，符合政府採購法第101條第1項第8款規定，機關得依同法第101條至第102條規定處理。」該須知附件「勞工安全衛生管理承諾書」第8項載明：「本廠商承諾遵守下列事項……8.高度2公尺以上之處進行作業，勞工有墜落之虞，以架設施工架或其他方法設置工作台。」㈢依原判決認定之事實，上訴人係將系爭工程之「鋼結構製作（材料）」及「鋼結構製作及安裝工程」交由分包廠商中鋼構公司承攬，中鋼構公司再交由瑨益公司承攬，104年4月10日進行鋼曲樑組立吊裝作業時，發生鋼曲樑自高約8公尺處倒塌翻落，致4人死亡、4人重傷之重大工安意外，經職安署就該重大職業災害檢查認定，上訴人為防止工程發生鋼曲梁倒塌之災害，於鋼結構上部結構安裝施工計畫書第2-3節主要作業項目施工方法規定廠商從事鋼曲梁吊裝作業，應設置臨時支撐架，未料上訴人對於瑨益公司於上開期日在工地從事鋼曲梁組立吊裝作業時，未依前開契約文件規定設置臨時支撐架，而發生鋼曲梁倒塌，該災害發生之原因與契約文件規定廠商應設置之安全衛生設施欠缺或不良具有相當因果關係，監造單位、上訴人及中鋼構公司等未依施工計畫書內容對於鋼曲梁吊裝作業臨時支撐架設置進行查核，以及上訴人未落實鋼曲梁吊裝作業承攬管理為系爭事故發生之基本原因，乃以104年6月11日函檢附檢查報告書，將上情及該災害場所已依法通知停工之事實通知被上訴人。從而，被上訴人參據職安署檢查報告書及系爭契約之約定，審認上訴人未依系爭契約所定前揭義務履行，經查驗不合格，即非無據。另審酌系爭事故係因進行危險性極高之鋼曲梁組立吊裝作業時，上訴人未確實使其分包廠商遵守系爭契約所定關於保障勞工安全衛生之義務，致施工場所之安全衛生設施欠缺或不良所致，因而造成4人死亡、4人重傷之重大傷亡結果，且任職於上訴人之現場工程師張宗烜於偵查中已坦承當日到工區看到在施作未事前告知之鋼曲梁吊裝作業時，並未立刻制止，反而默許謝光輝（瑨益公司負責人，因系爭事故死亡）偷跑做吊裝工作，有該次偵查訊問筆錄在卷可稽，則上訴人未履行契約所定義務，經查驗不合格，而未依債務本旨為給付，並有可歸責事由，且施工不善造成前述重大傷亡，對於採購品質有重大影響，被上訴人認定其查驗不合格之情節重大，該當政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」之要件，亦屬有據。原判決據此維持原處分，並無違誤。上訴意旨以上訴人已善盡法律上、契約上之監督責任，不符合「查驗或驗收不合格，情節重大」之要件，且原處分將使上訴人5年內難以與其他廠商公平競標取得國內重大公共工程標案，致營業難以為繼為由，指摘原判決有適用比例原則及政府採購法第101條第1項第8款規定不當之違誤，非屬可採。至於本院103年度判字第44號判決所列查驗或驗收不合格是否「情節重大」之考量因素，僅係在該判決所揭示「情節重大」應綜合相關情形判斷之原則下而為例示說明，尚不影響本件按具體個案綜合相關情形後所為前開關於「情節重大」之認定。上訴人主張依據本院103年度判字第44 號判決所列因素檢視結果，本案情形不符合「情節重大」，進而指摘原判決違背法令，亦無足取。㈣原判決已論明：被上訴人係自行判斷本件符合政府採購法第101條第1項第8款之情形，僅事實部分參酌職安署之檢查報告書，職安署104年6月11日函乃係通知重大職業災害之事故原因及責任並停工之事實，無礙被上訴人係本於職權自行獨立判斷之認定，且被上訴人已就系爭事故作成調查報告書，並於相當於訴願之申訴審議程序終結前提出而補正原處分之理由，依行政程序法第114條第1項第2款及同條第2項規定，其瑕疵業經治癒；依系爭契約之約定，上訴人負有監督分包廠商（即中鋼構公司及瑨益公司）之義務，並對履行系爭契約負完全之責任，系爭事故係由上訴人之分包廠商過失所造成，而上訴人又係透過分包廠商擴大其活動領域及充實履行能力，依行政罰法第7條第2項規定與本院100年8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，上訴人對於其使用人即分包廠商之過失行為，負推定過失責任，且上訴人之受僱人即現場工程師張宗烜於系爭事故當天發現分包廠商施作未事前告知之鋼曲梁吊裝作業，卻態度消極而未制止，依其情事顯有過失，依行政罰法第7條第2項規定，當視為上訴人之過失，是上訴人除應就分包廠商之過失負責外，對其所屬現場人員之張宗烜之過失行為，亦應負同一責任等語。經核已就上訴人於原審關於原處分係依據職安署104年6月11日函作成，被上訴人未自行認定是否符合政府採購法第101條第1項第8款要件，以及上訴人非系爭事故主要責任歸屬者，不具故意或過失等主張為不可採，詳述其認定事實之依據暨得心證之理由，於法尚無違誤。上訴意旨猶執原判決摒棄不採之陳詞，以原處分係被上訴人依循職安署104年6月11日函為處置、原處分未載明被上訴人認定之事實及依據、上訴人對分包廠商無指揮監督權限、上訴人及所屬職員無過失可言為由，指摘原判決違背法令，洵不足採。又觀諸安全衛生須知第12條第1 項第1款「因廠商施工場所依契約圖說規定應有之安全衛生設施欠缺或不良，致發生重大職業災害經勞動檢查機關（構）通知停工，並經機關認定屬查驗不合格而情節重大者，符合政府採購法第101條第1項第8款規定，機關得依同法第101條至第102條規定處理」之文義，尚難謂其就政府採購法第101條第1項第8款「情節重大」之具體事由有所約定。原判決關於政府採購法第101條第1項第8款「情節重大」之具體事由有所約定之論述，固非屬的論，惟與判決結論尚無影響，仍應予以維持。上訴意旨，據此指摘原判決違背法令，求予廢棄，為不可採。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　5　　月　　10　　日最高行政法院第一庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　胡　方　新法官　陳　秀　媖法官　張　國　勳法官　程　怡　怡以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　107　年　　5　　月　　10　　日書記官　莊　子　誼

最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第281號

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