最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第414號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 107年度判字第414號上訴人　第一金融控股股份有限公司代　表　人　董瑞斌訴訟代理人　許祺昌　會計師李益甄　律師陳以昕　律師被上訴人　財政部臺北國稅局代　表　人　許慈美上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國106年9月14日臺北高等行政法院105年度訴字第1654號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人之代表人於訴訟繫屬本院後之民國106年11月21日變更為董瑞斌，業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。二、上訴人98年度採連結稅制，併同其子公司合併辦理營利事業所得稅結算申報及97年度未分配盈餘申報，其中98年度營利事業所得稅部分，經被上訴人審查結果：1.子公司第一創業投資股份有限公司（下稱「第一創投」）列報「第99欄」停徵之證券暨期貨交易所得新臺幣（下同）288萬4,713元，經核定為負2,026萬8,246元；2.子公司第一金證券股份有限公司（下稱「第一金證券」）列報「第99欄」停徵之證券暨期貨交易所得5億8,220萬406元（嗣申請更正為6億6,594萬598元），經核定為5億8,717萬8,176元；3.子公司第一商業銀行股份有限公司（下稱「第一商銀」）列報人才培訓支出3,643萬7,780元及其可抵減稅額1,149萬9,347元、「第58欄」7億7,945萬2,439元，經分別核定為2,151萬3,265元、645萬3,979元及7,341萬5,434元；4.合併結算申報課稅所得額負7億540萬736元、已扣抵國外所得稅額之合併結算申報基本稅額與一般所得稅額之差額1億7,303萬7,298元，經分別核定為1億4,891萬6,270元及2億364萬8,756元，併同其餘調整，應退稅額2億150萬957元。上訴人不服，申請復查，經被上訴人以105年5月4日財北國稅法一字第1050016949號復查決定，其中關於98年度營利事業所得稅部分：獲追認子公司第一創投停徵之證券暨期貨交易損失33萬5,075元、子公司第一金證券停徵之證券暨期貨交易所得5,411萬855元、子公司第一商銀「第58欄」海外分行損失7億603萬7,005元、人才培訓支出119萬6,287元及其可抵減稅額35萬8,886元，併同追減合併結算申報課稅所得額7億5,981萬2,785元及併同追減合併結算申報之已扣抵國外所得稅額之合併結算申報基本稅額與一般所得稅額之差額3,146萬5,700元，其餘復查駁回。上訴人就第一創投停徵之證券暨期貨交易所得部分，仍表不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審判決駁回後，提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；訴願決定及原處分（即復查決定）不利於上訴人部分均撤銷。三、上訴人起訴主張略以：㈠第一創投之主要業務係「對被投資事業提供資金」以及「對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務」，非以買賣有價證券為業，應依「營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法」（下稱「免稅分攤辦法」）第5條第1項規定，其費用及利息除直接歸屬於免稅所得者，應自該項下減除外，無須攤計無法合理明確歸屬之營業費用。㈡依財政部103年3月26日台財稅字第10300529820號函（下稱「103年3月26日函釋」）意旨，創業投資事業經營業務及投資，符合103年2月21日修正發布之「創業投資事業輔導辦法」（下稱「創投輔導辦法」）第9條及第9條之1規定者，或創投輔導辦法修正前之案件符合該辦法第9條規定者，即非以有價證券買賣為業。第一創投於98年度出售佳營電子股份有限公司（下稱「佳營」）、宏森光電科技股份有限公司（下稱「宏森」）、新日光能源科技股份有限公司（下稱「新日光」）、精鋼精密科技股份有限公司（下稱「精鋼」）、精聯電子股份有限公司（下稱「精聯」）、晶宏半導體股份有限公司（下稱「晶宏」）及達虹科技股份有限公司（下稱「達虹」）等7檔有價證券，其中除精聯外，其餘6檔均符合行為時即95年3月31日發布（下同）「創業投資事業範圍與輔導辦法」（下稱「創投範圍與輔導辦法」，嗣於100年3月11日發布廢止）第8條第1款及創投輔導辦法第9條規定，依財政部103年3月26日函釋意旨，第一創投並非以買賣有價證券為業。又第一創投全年度出售有價證券之總收入為1億3, 874萬5,508元，而出售精聯股票之收入為294萬1,929元，僅占其中2.12%；復以第一創投98年度認購其處分投資標的之交易筆數共計80筆，其中不符合創投範圍與輔導辦法第8條第1款者，僅有一檔精聯股票分6筆出售。故不論就投資收入之占比及交易頻率以觀，均不足以認定第一創投係以買賣有價證券為業，乃被上訴人認定第一創投係以買賣有價證券為業，未依行政程序法第9條規定，對有利不利一律注意外，亦未斟酌系爭交易之實際經濟狀況，原處分即非適法。㈢縱認第一創投涉有創投範圍與輔導辦法規範以外之投資行為而應分攤不可直接合理歸屬之營業費用，亦應按符合該辦法之免稅收入與從事創投輔導辦法以外免稅收入之比例計算應分攤不可合理明確歸屬之營業費用，而非違反所得稅法第24條及司法院釋字第218號解釋意旨，如被上訴人所認，將符合創投範圍與輔導辦法之免稅收入與從事該辦法以外之免稅收入均納入應分攤無法直接合理明確歸屬之營業費用，是以：1.無可個別歸屬於投資收益之營業費用，投資收益無須分攤營業費用。2.無可個別歸屬於買賣有價證券之營業費用，買賣有價證券收益即無須分攤營業費用。從而，合理之分攤方式及停徵之證券交易所得（損失）應為：買賣有價證券收入2,941,929 營業費用× ────────────────────── 24,997,331 買賣有價證券收入+股利收入+利息收入+其他收入（2,941,929+4,182,116+6,853,311+697,885）＝投資收益應分攤之營業費用4,999,466 停徵之證券＝買賣有價證券-買賣有價證券-買賣有價證券應交易所得收入成本分攤之營業費用（-2,114,753＝138,745,508-135,860,795-4,999,466）㈣綜上，第一創投並非以買賣有價證券為業，依免稅分攤辦法第5條規定，應免分攤無法合理明確歸屬之營業費用等語。並聲明：訴願決定及原處分（即復查決定）關於第一創投停徵之證券暨期貨交易所得負2,060萬3,321元部分均撤銷。四、被上訴人答辯略以：㈠營利事業出售有價證券收入及轉投資國內營利事業所獲配之收益均為免稅範圍，依所得稅法第24條第1項規定，應分攤有關之費用，以杜免稅收入之相關費用全歸由應稅項目吸收致營利事業雙重獲益之弊，並貫徹收入與成本、費用配合原則及課稅公平。㈡目前我國創業投資事業已非特許事業，並以輔導取代管制，主管機關經濟部僅就創業投資事業之申請出具推薦函協助其取得資金來源，後續並無審核機制。第一創投98年度營利事業所得稅結算申報，除列報營業收入總額1億3,874萬5,508 元（出售國內有價證券收入）外，並無其他營業收入，且其處分之標的均為上市（櫃）及興櫃公司發行之股票，而依其投資評估報告，持有期間大多短於1年，其處分理由僅考量股市及資金行情因素，顯與藉由創業投資事業扶植我國科技事業、製造業發展之政策目的有違，則第一創投實質上與上訴人之證券業務子公司自營部門所為買賣有價證券之行為無異。況第一創投於98年8月24日依詢價圈購方式購買精聯初次上櫃股票，並於上櫃當日（98年8月27日）由臺灣集中保管結算所股份有限公司（下稱「集保公司」）直接劃撥至其指定之集保帳戶，依經濟部工業局104年7月28日工電字第10400631150號函覆被上訴人，該行為屬投資上櫃股票之行為，自與財政部103年3月26日函釋規定不合，難謂非屬「以買賣有價證券為業」。是被上訴人核認第一創投係以買賣有價證券為業，並依免稅分攤辦法第3條及財政部96年7月10日台財稅字第09604533440號函（下稱「96年7月10日函釋」)規定，就其無法直接合理明確歸屬之營業費用，按收入比例分攤轉列於該年度各免稅收入項下減除。又因第一創投買賣精聯股票經經濟部工業局認定不符合行為時創投範圍與輔導辦法第8條第1款之規定，被上訴人依財政部105年2月26日台財稅字第10404642160號函（下稱「105年2月26日函釋」）意旨，除就第一創投出售獲配股票股利部分，加計按面額核算之成本33萬5,075元外，其餘駁回其復查之申請並無不合。類此案件有中華開發創業投資股份有限公司99年度營利事業所得稅事件，經原審103年度訴字第1660號判決及本院104年度判字第775號判決駁回在案等語。並聲明：上訴人在第一審之訴駁回。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠第一創投係於93年6月2日核准設立，公司登記所營事業為創業投資業，其98年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入總額1億3,874萬5,508元（出售國內有價證券收入）即出售所持有之佳營、太空梭高傳真資訊科技股份有限公司（下稱「太空梭公司」）、宏森、新日光、精鋼、精聯、晶宏、達虹等公司之股票，其處分之標的均為上市（櫃）及興櫃公司發行之股票，且除此之外，並無其他營業收入。另第一創投98年度有因投資國內其他營利事業而獲取之股利收入418 萬2,116元。㈡依第一創投之投資評估報告所載，其就部分標的之投資持有期間僅數月即全數出脫持股；復觀諸第一創投處分其他股票之理由，主要係考量價格走勢、成交數量、買賣熱絡程度等市場供需及股價技術分析等因素而為股票之交易。足見第一創投在短期內賺取價差，而從事有價證券之買賣，顯與藉由創業投資事業扶植我國科技事業、製造業發展之政策目的有違，核與上訴人之證券業務子公司自營部門所為買賣有價證券之行為無異。㈢第一創投於98年1月1日持有宏森股票111萬5,000股（94年12月間向綦桂華購入30萬股，96年7月間分別向毛蜀慧購入30 萬股及向劉吉敏購入10萬股，宏森無償配發48萬股，95至96年間出售5萬股及1萬5,000股），是第一創投於98年間持有並出售之宏森股票，係其向宏森之原股東綦桂華等個人購入既有股份，第一創投支付之股款係由綦桂華等個人取得，「並非」由「被投資事業」宏森取得，核與創投範圍與輔導辦法第3條第1款所定「對被投資事業直接提供資金」之創業投資事業範圍，顯不相符。又第一創投於98年1月1日持有達虹股票169萬1,904股，因該年度內出售其中87萬5,000股，另增加3,097股，而於98年12月31日尚持有達虹股票82萬1股（1,691,904－875,000＋3,097），第一創投該項投資主要係於94年間「於市場分批買入1,871.5張」（註：每張1,000股），則達虹股票既係「於市場」「分批買入」，第一創投所支付之投資股款亦係由出賣人取得，亦難認屬「對被投資事業直接提供資金」之創業投資事業範圍。是第一創投上開投資行為並非「對被投資事業直接提供資金」，而係如同一般買賣模式所購入，並視市場量價行情走勢，於98年間出售，核與一般買賣有價證券端賴價格差異而獲利了結之模式並無二致，堪以認定。㈣第一創投於98年8月24日依詢價圈購方式購買精聯初次上櫃股票，並於上櫃當日（98年8月27日）由集保公司直接劃撥至其指定之集保帳戶，依經濟部工業局函覆被上訴人，上開行為已屬投資上櫃公司股票之行為，至是否符合創投範圍與輔導辦法第8條規定，由被上訴人逕行判定。㈤綜上以觀，第一創投98年度營利事業所得稅結算申報，除列報營業收入總額1億3,874萬5,508元（出售國內有價證券收入）外，並無其他營業收入，且處分之標的均為上市（櫃）及興櫃公司發行之股票，依其投資評估報告，持有期間大多短於1年，其處分之理由僅考量股市及資金行情因素，顯與藉由創業投資事業扶植我國科技事業、製造業發展之政策目的有違，則第一創投實質上與上訴人之證券業務子公司自營部門所為買賣有價證券之行為無異，其投資精聯股票既經經濟部工業局回覆已屬投資上櫃股票之行為，自與財政部103 年3月26日函釋規定不合，難謂非屬「以買賣有價證券為業」。被上訴人乃核認第一創投係以買賣有價證券為業，於法有據。㈥上訴人未提示第一創投於98年度實際係對何等被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務，亦未提示如何提供該等服務等事證供核，無從認定第一創投係有完成創業投資事業媒介其被投資事業技術及研究成果之商業化與擴散目的，不能為有利於上訴人之認定。又上訴人提出第一金融管理顧問股份有限公司投資業務管理作業準則、該顧問公司精聯97年營運現況報告資料以證明第一創投之主要業務為「對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務」，惟依被上訴人查證，上訴人並未參與精聯公司98年及99年股東會議，如何證明上訴人有參與經營管理精聯公司，是仍無從認定第一創投於98年度實際係對精聯事業提供前開各項服務。再者，第一創投「並非金融控股公司」，且無事證顯示第一創投實際對被投資事業「提供經營、管理及諮詢服務」，尚難比附援引財政部96年7月10日函釋，認定第一創投98年度之營業非屬「以買賣有價證券為業之營利事業」。㈦上訴人98年度採連結稅制，併同7家子公司合併辦理營利事業所得稅結算申報，其中子公司第一創投列報營業收入總額1億3,874萬5,508元、「第99欄」停徵之證券暨期貨交易所得288萬4,713元（出售收入1億3,874萬5,508元－出售成本1億3,586萬795元）及「第58欄」0元，經被上訴人初查以創業投資事業已非特許事業，依其實質營業情形係以買賣有價證券為業，乃於營業收入及「第58欄」同額增列投資收益418萬2,116元，並依免稅分攤辦法第3條規定，就無法直接明確歸屬之營業費用2,499萬7,331元，按收入比例分攤至各項應、免稅所得，核定上訴人子公司第一創投營業收入總額1 億4,292萬7,624元、「第99欄」停徵之證券暨期貨交易所得負2,026萬8,246元（出售收入1億3,874萬5,508元－出售成本1億3,586萬795元－分攤無法直接合理明確歸屬之營業費用2,315萬2,959元）及「第58欄」348萬4,231元（投資收益418萬2,116元－分攤無法直接合理明確歸屬之營業費用69萬7,885元）。則被上訴人依免稅分攤辦法第3條及財政部96年7月10日函釋意旨，就其無法直接合理明確歸屬之營業費用，按收入比例分攤轉列於該年度各免稅收入項下減除；又第一創投出售新日光股票96萬4,000股，原列報出售股票成本 5,635萬4,527元，經上訴人補提示資料，重行加計5萬5,440股之面額核算出售股票成本為5,668萬9,602元，乃予追認33萬5,075元（56,689,602—56,354,527）（原判決誤植為：因第一創投買賣精聯股票，既經經濟部工業局認定不符合創投範圍與輔導辦法第8條第1款之規定，被上訴人乃參照財政部105年2月26日函釋意旨，除就第一創投出售獲配股票股利部分，加計按面額核算之成本33萬5,075元）外，其餘均予維持原核定，並無不合。㈧綜上，上訴人子公司第一創投98年度核屬以買賣有價證券為業，被上訴人就上訴人子公司第一創投部分，核定其營業收入總額為1億4,292萬7,624元、「第99欄」停徵之證券暨期貨交易所得為負2,060萬3,321元，尚無不合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。六、上訴意旨略謂：㈠金融控股公司及其創業投資子公司共同投資其他事業，或僅其創業投資子公司參與投資時，因金融控股公司法第37條第1項定有擔任董事、監察人、經理人之限制，及同條第5項設有持股比例或金額之上限，尚難期待其等對於被投資事業為積極介入經營、管理或諮詢等服務。又創投範圍與輔導辦法第3條所指創業投資事業，應為實收資本額2億元以上，並對被投資事業直接提供資金及提供企業經營、管理或諮詢服務之公司即屬之，並無限制創業投資事業提供被投資公司事業經營、管理或諮詢服務之形式為何。再者，依本院92年度判字第360號判決及財政部88年1月28日台財稅第000000000號函（下稱「88年1月28日函釋」）意旨，關於創投範圍與輔導辦法第3條第2款所稱「提供企業經營、管理及諮詢服務」，不論係自行經營管理或委託其他公司經營管理者，均屬之。第一創投雖未對被投資事業自行提供積極介入之經營、管理或諮詢服務，惟有委託訴外人第一金融管理顧問股份有限公司針對被投資事業之營運現況為追蹤及分析，並提出評估報告之事實，難謂未向被投資事業提供任何形式之企業經營、管理或諮詢服務，乃原判決認創投範圍與輔導辦法第3條所指創業投資事業，除實收資本額在2億元以上且對被投資事業直接提供資金外，尚須對被投資事業「積極」且「自行」提供企業經營、管理或諮詢服務，顯增加法律所無之限制，其謂第一創投於原審所提事證難謂屬服務事證，亦與立法意旨有違，有適用創投範圍與輔導辦法第3條規定不當及不適用金融控股公司法第37條第1項及第5項之違法。㈡原審雖曾提示原處分卷內所載第一創投購入達虹、宏森股票之方式及處分該等股票之理由，卻未妥為行使闡明權，命上訴人就第一創投對達虹、宏森之資金挹注及投資管理、經營評估等為辯論或陳述，即以原處分所載內容為判決基礎，有判決不適用行政訴訟法第125條規定之違法。㈢依納稅者權利保護法第14條規定，推計課稅應力求客觀、合理，使與納稅義務人實際所得相當之意旨。上訴人於原審主張：縱認第一創投出售精聯股票不符創投範圍與輔導辦法第8條第1款及創投輔導辦法第9條規定，亦不應逕認第一創投為以買賣有價證券為業，且應僅就該檔股票出售收入列入免稅收入，按該免稅收入與上訴人其他收入之比例，計算應分攤不可合理明確歸屬之營業費用，而非將第一創投於98年所有出售有價證券收入均列為分攤基礎。是原判決縱認精聯、宏森、達虹之投資行為不符創投範圍與輔導辦法第8條第1款及創投輔導辦法第9條規定，其分攤方法亦應依上訴人前開主張，按不符創投範圍與輔導辦法之免稅收入與上訴人其他收入之比例，計算應分攤不可合理明確歸屬之營業費用，乃原判決對上訴人前開主張未予調查並將理由記明於判決，逕認第一創投為以買賣有價證券為業，除有判決不備理由之違法外，其推計方法亦有不適用納稅者權利保護法第14條規定之違法。七、本院經核原判決之結論，尚無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下：㈠按行為時（下同）所得稅法第4條之1規定：「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」第24條第1項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。」第42條第1項規定：「公司組織之營利事業，因投資於國內其他營利事業，所獲配之股利淨額或盈餘淨額，不計入所得額課稅，……」㈡次按以買賣有價證券為業之公司，因其經營有價證券投資業務產生之營業收入計有二種︰一為因出售有價證券而產生之證券交易收入，一為有價證券未出售前因持有有價證券而獲配股息及紅利所取得之投資收益收入。證券交易部分，依所得稅法第4條之1前段規定，自79年1月1日起，所得停止課徵所得稅；投資收益部分，依同法第42條第1項規定，公司組織之營利事業，因投資於國內其他營利事業，所獲配之股利淨額或盈餘淨額，不計入所得額課稅。惟如營利事業出售有價證券及轉投資國內營利事業之相關成本費用歸由應稅項目吸收，則營利事業除一方面可享受免稅之優惠，另一方面相關成本費用又得以自應稅收入中認列減除，將可雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公之結果，有違租稅公平原則，故以買賣有價證券為業之營利事業出售有價證券收入及轉投資收益，即應依所得稅法第24條第1項規定分攤有關之營業費用，以杜免稅收入之相關費用全歸由應稅項目吸收致營利事業雙重獲益之弊，並貫徹收入與成本、費用配合原則及課稅公平。至分攤方式，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，財政部依據前揭所得稅法第24條第1項規定之授權，於96年4月26日發布免稅分攤辦法予以規範。其第2條第1項規定:「下列免納或停止課徵所得稅或不計入所得額課稅之免稅所得，應依本辦法規定分攤其相關之成本、費用或損失：……二、依本法第4條之1規定停止課徵所得稅之證券交易所得。……四、依本法第42條第1項規定不計入所得額課稅之股利淨額或盈餘淨額。」第3條第1款本文規定：「營利事業以房地或有價證券或期貨買賣為業者，於計算應稅所得及前條第1項各款免稅所得時，其可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列；其無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，應依下列規定分別計算各該款免稅收入之應分攤數：……」第6 條規定：「依本辦法規定計算第2條第1項各款之可直接合理明確歸屬及應分攤之成本、費用、利息或損失，不得列為計算當年度課稅所得額之減除項目，應分別轉作當年度各免稅收入之減項。」至於判斷營利事業是否以買賣有價證券為業，而有免稅分攤辦法第3條第1款及第6條規定之適用，則應就該營利事業當年度之實際營業情形核實認定，而非以形式上公司登記或商業登記之營業項目為斷，亦即該營利事業實際上如係以買賣有價證券為其主要之營業內容時，即難謂其非以買賣有價證券為業。㈢又按「為協助國內中小科技事業創業發展，並促進整體產業全面升級，創業投資事業之發展應予輔導協助。前項創業投資事業之範圍及輔導，由行政院定之。」為廢止前（下同）促進產業升級條例（79年12月29日公布至99年5月12日廢止）第70條所明定。明定輔導及協助創業投資事業，以協助國內中小科技事業之創業及發展，並促進整體產業全面升級，為促進產業升級條例之具體作法之一。行政院基於前揭促進產業升級條例第70條第2項規定之授權，於95年3月31日修正發布之創投範圍與輔導辦法（業於100年3月11日發布廢止）第2條規定：「（第1項）本辦法之主管機關為經濟部。（第2項）主管機關得將第4條至第9條所定之執行事項，委任工業局辦理。」第3條規定：「創業投資事業之範圍，指實收資本額在新臺幣2億元以上，並專業經營下列業務之公司：一、對被投資事業直接提供資金。二、對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務。」又促進產業升級條例鼓勵創業投資事業之創立或擴充，係因該事業為企業創新技術商業化與研究成果、技術擴散的重要媒介，是創業投資事業除應對被投資事業「直接」提供資金外，仍必須以其「專業」對被投資事業「提供」企業經營、管理及諮詢服務，始得以達成創業投資事業媒介被投資事業技術及研究成果之商業化與擴散目的，至於創業投資事業針對被投資事業所為之研究、分析或評估報告，如僅供其內部決定投資與否之參考，則不屬之。故自促進產業升級條例獎勵創業投資事業之立法目的以觀，應認創投範圍與輔導辦法第3條所稱創業投資事業，必須係同時專業經營該辦法第3條第1款「對被投資事業『直接』提供資金」及第2款「對『被投資事業』『提供』企業經營、管理及諮詢服務」之公司，始足當之。此觀諸創投範圍與輔導辦法之主管機關經濟部於103年6月9日以經授工字第 10300055040號函說明：「……98年度創投事業行為時『創業投資事業範圍與輔導辦法』……第3條規定所稱之創投事業，係指同時經營第1款及第2款內容之公司」等語益明。此外，因本件係涉及上訴人及其子公司第一創投98年度營利事業所得稅結算申報所生之爭議，自應適用當時有效施行之促進產業升級條例及創投範圍與輔導辦法等相關規定，故嗣於99年5月12日公布之產業創新條例及依該條例第32條規定授權所訂定之創投輔導辦法，於本件當無適用之餘地。原判決援引產業創新條例及財政部依創投輔導辦法第9條、第9條之1所為之103年3月26日函釋，固有未洽，惟尚不影響判決之結果（詳後述），仍應予維持。㈣再按金融控股公司法第36條第1項及第2項第7款、第9款分別規定：「金融控股公司應確保其子公司業務之健全經營，其業務以投資及對被投資事業之管理為限。」及「金融控股公司得向主管機關申請核准投資之事業如下：……七、證券業。……九、創業投資事業。……」第37條第1項及第5項本文分別規定：「金融控股公司得向主管機關申請核准投資前條第2項所定事業以外之其他事業；金融控股公司及其代表人，不得擔任該事業董事、監察人或指派人員獲聘為該事業經理人。但經主管機關核准者，不在此限。」及「金融控股公司及其子公司對第1項其他事業之持股比率，合計不得超過該被投資事業已發行有表決權股份總數百分之十五，但下列情形，不在此限：……」可知，為確保子公司業務的健全經營，金融控股公司之業務應以投資及對被投資事業之管理為限，其得向主管機關申請核准投資者，原則上應限於金融控股公司法第36條第2項各款所列之事業（如證券業、創業投資事業等），例外雖得向主管機關申請核准投資其他事業，惟除經主管機關核准者外，金融控股公司及其代表人，不得擔任該事業之董事、監察人或指派人員獲聘為該事業之經理人。此外，金融控股公司及其子公司對其他事業之持股比率，亦受到金融控股公司法第37條第5項規定之限制。亦即，上開規定係針對金融控股公司經營業務暨其與子公司對其他事業持股比例之限制，並未限制金融控股公司所投資設立之創業投資事業子公司，不得對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務等經營「創業投資事業」之業務。是上訴人執其歧異之法律見解，主張金融控股公司及其創業投資子公司共同投資其他事業，或僅其創業投資子公司參與投資時，因金融控股公司法第37條第1項定有擔任董事、監察人、經理人之限制，及同條第5項設有持股比例或金額之上限，尚難期待其等對於被投資事業為積極介入經營、管理或諮詢等服務，乃原判決認創投範圍與輔導辦法第3條所指創業投資事業，須對被投資事業「積極」提供企業經營、管理或諮詢服務，顯增加法律所無之限制，且與立法意旨有違，有適用創投範圍與輔導辦法第3條規定不當及不適用金融控股公司法第37條第1項及第5項之違法云云，洵不足採。㈤復按事實認定乃事實審法院之職權，而證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟其事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則、經驗法則或證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴人98年度是否以買賣有價證券為業，揆諸前揭說明，應依其當年度實際營業內容判斷，而屬事實認定之範疇，原判決以：上訴人之子公司第一創投係於93年6月2日核准設立（實收資本額在2億元以上），公司登記所營事業雖為創業投資業，惟其98年度營利事業所得稅結算申報，所列報營業收入總額1億3,874萬5,508元，均係出售其所持有之佳營、太空梭、宏森、新日光、精鋼、精聯、晶宏、達虹等上市（櫃）及興櫃公司所發行之股票收入，此外，並無其他營業收入，另有因投資國內其他營利事業而獲取之股利收入418萬2,116元，且第一創投於98年間出售之宏森、達虹股票，分別係其向宏森之原股東綦桂華等個人購入既有股份或「於市場」「分批買入」，並非經營創投範圍與輔導辦法第3條第1款所定「對被投資事業『直接』提供資金」之行為，且上訴人未提出第一創投於98年度實際係對何等被投資事業提供企業經營、管理與諮詢服務及相關事證供核，無從認定第一創投有專業經營創投範圍與輔導辦法第3條第2款所定「對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務」之行為，核與一般買賣有價證券端賴價格差異而獲利了結之模式並無二致；另第一創投於98年8月24日依詢價圈購方式購買精聯初次上櫃股票，並於當年度全數出售，且依經濟部工業局函覆被上訴人之意旨，上開行為已屬投資上櫃公司股票之行為，至是否符合創投範圍與輔導辦法第8條規定，由被上訴人逕行判定；被上訴人參酌上情，並依第一創投之投資評估報告所載，其投資持有股票之期間大多短於1年即全數出脫持股，復觀諸第一創投處分股票之理由，主要係考量價格走勢、成交數量、買賣熱絡程度等市場供需及股價技術分析等因素，足見第一創投在短期內賺取價差或為單純投資獲利，而從事上開有價證券之買賣，顯與促進產業升級條例明定扶植國內中小科技事業之創業、發展及促進整體產業全面升級之立法目的有違，實質上與上訴人之證券業務子公司自營部門所為買賣有價證券之行為無異，難謂其非屬「以買賣有價證券為業」，被上訴人初查依第一創投實質營業情形係以買賣有價證券為業，乃依免稅分攤辦法第3條規定，就無法直接明確歸屬之營業費用2,499萬7,331元，按收入比例分攤至各項應、免稅所得，核定第一創投營業收入總額1億4,292萬7,624元、「第99欄」停徵之證券暨期貨交易所得負2,026萬8,246元及「第58欄」348萬4,231元；又因第一創投出售新日光股票96萬4,000股，原列報出售股票成本5,635萬4,527元，經上訴人補提示資料，重行加計5萬5, 440股之面額核算出售股票成本為5,668萬9,602元，復查決定乃予追認33萬5,075元，尚無不合等情，業已詳述第一創投98年度營業收入均係源於出售上市（櫃）及興櫃公司股票、未經營對被投資事業「直接」提供資金之行為、亦未提出於98年度有對被投資事業提供企業經營、管理與諮詢服務之事證供核、其投資股票期間大多短於1年、處分股票係為在短期內賺取價差或單純投資獲利，與促進產業升級條例之立法目的有違等節，論證第一創投98年度實際上係以從事有價證券買賣牟利為其主要之營業內容，而非藉由有價證券買賣而協助國內中小科技事業創業、發展及促進整體產業全面升級，經核原判決上開關於第一創投98年度以買賣有價證券為業此一事實之認定，所採佐證與卷內資料相符，其論理亦合於前述認定營利事業是否係以買賣有價證券為業之標準，於經驗法則、論理法則無悖。況原審於準備程序提示原處分卷內所載第一創投購入達虹、宏森股票之方式及處分該等股票之理由予上訴人表示意見，均經上訴人表示無意見（原審卷第192至193頁），且嗣經上訴人於言詞辯論程序就第一創投如何對達虹、宏森公司投資管理、經營評估為充分之攻擊防禦（原審卷第202頁背面），故原審並無違反闡明義務之情形。上訴人執詞主張原審雖曾提示原處分卷內所載第一創投購入達虹、宏森股票之方式及處分該等股票之理由，卻未妥為行使闡明權，命上訴人就第一創投對達虹、宏森之資金挹注及投資管理、經營評估等為辯論或陳述，有判決不適用行政訴訟法第125條規定之違法云云，洵非可採。㈥又創業投資事業專業經營創投範圍與輔導辦法第3條第2款所定「對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務」，固非不得委託第三人為之，惟該受託之第三人仍須以其「專業」對被投資事業「提供」企業經營、管理及諮詢服務，始足當之，是該第三人針對被投資事業所為之研究、分析或評估報告，如僅供其內部決定投資與否之參考，當不屬之，已如前述。原判決業已敘明：上訴人提出第一金融管理顧問股份有限公司投資業務管理作業準則、該顧問公司精聯97年營運現況報告以證明第一創投之主要業務為「對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務」，惟依被上訴人查證，上訴人並未參與精聯公司98年及99年股東會議，無從認定第一創投於98年度實際係對精聯事業提供前開各項服務等情，亦無不合。況上訴人所提出第一金融管理顧問股份有限公司精聯97年營運現況報告，固可證明有供第一創投內部決策之用（原審卷第163至164頁），惟尚無法證明該公司有於98年度對精聯公司提供任何企業經營、管理及諮詢服務。是上訴人主張第一創投有委託第一金融管理顧問股份有限公司針對被投資事業之營運現況為追蹤及分析，並提出評估報告之事實，乃原判決認上訴人於原審所提事證難謂屬服務事證，有適用創投範圍與輔導辦法第3條規定不當之違法云云，亦不足採。㈦第一創投既經調查認定其98年度係以買賣有價證券為業，即應依免稅分攤辦法第3條第1款規定分攤無法直接合理明確歸屬之營業費用，此與稅捐稽徵機關於課稅資料難以調查時，而以間接證據推估稅額之「推計課稅」，顯屬有別。是上訴人主張依納稅者權利保護法第14條規定，推計課稅應力求客觀、合理，使與納稅義務人實際所得相當之意旨，原判決縱認第一創投出售精聯、宏森、達虹股票不符創投範圍與輔導辦法第8條第1款及創投輔導辦法第9條規定，亦不應逕認第一創投為以買賣有價證券為業，且應僅就該檔股票出售收入列入免稅收入，按該免稅收入與上訴人其他收入之比例，計算分攤不可合理明確歸屬之營業費用，乃原判決對上訴人前開主張未予調查並將理由記明於判決，逕認第一創投為以買賣有價證券為業，除有判決不備理由之違法外，其推計方法亦有不適用納稅者權利保護法第14條規定之違法云云，為其歧異之法律上見解，殊無足採。㈧末按「最高行政法院之判決不經言詞辯論為之。但有下列情形之一者，得依職權或依聲請行言詞辯論：一、法律關係複雜或法律見解紛歧，有以言詞辯明之必要。二、涉及專門知識或特殊經驗法則，有以言詞說明之必要。三、涉及公益或影響當事人權利義務重大，有行言詞辯論之必要。」為行政訴訟法第253條第1項所明定。本件所涉法律關係並不複雜，本院法律見解與判決先例（本院104年度判字第775號判決）亦無歧異，且不涉專門知識或特殊經驗法則，雖影響上訴人之權利義務，惟因本件事證甚明，相關之法律適用已經本院說明如上，並無行言詞辯論之必要，併此說明。㈨綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分（即復查決定）不利於上訴人部分，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　7　　月　　19　　日最高行政法院第二庭審判長法官　吳　東　都法官　胡　方　新法官　陳　秀　媖法官　程　怡　怡法官　張　國　勳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　107　年　　7　　月　　26　　日書記官　張　玉　純

最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第414號

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