最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第601號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 107年度判字第601號上訴人　財政部臺北國稅局代　表　人　許慈美訴訟代理人　謝詠媛被上訴人　趙藤雄訴訟代理人　劉煌基　律師複代理人王姿淨　律師上列當事人間贈與稅事件，上訴人對於中華民國106年12月21日臺北高等行政法院104年度訴字第1182號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、被上訴人係遠雄國際投資股份有限公司（下稱遠雄投資公司）之負責人，該公司於民國96年3月9日經臨時股東會及董事會決議通過辦理現金增資發行新股5,000,000股，被上訴人放棄依持股比例取得之新股認購權，轉由其子趙文嘉及趙信清於96年4月9日認購，並繳納股款。經上訴人查獲，認被上訴人以迂迴方式無償轉讓現金增資之新股認購權予其子，涉有贈與情事，乃核定96年度贈與總額新臺幣（下同）707,689,947元，贈與淨額706,579,947元，應納稅額344,512,773 元（下稱原處分）。被上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願亦遭駁回，遂提起行政訴訟，於原審法院審理中，上訴人縮減其原核定之贈與總額為629,750,525元，准予追減贈與總額77,939,422元。嗣經原判決為「訴願決定、原處分（即復查決定）均撤銷」之判決。上訴人不服，提起本件上訴。二、被上訴人起訴主張：（一）民法贈與之成立，首應有贈與標的之存在。本件被上訴人未行使新股認購權時，認股權即歸於消滅，至於嗣後公司是否另洽特定人認購增資新股，客觀上均不使業已消滅而不存在之認股權利，回復為核課標的。且民法上贈與之客體既然不存在，不論原因為何，稅法之贈與稅應失其附麗，而失其課徵之正當性。就本件新股認購權之應買者言，則係單純購買新股認購權，其性質不同於贈與。單純購買新股認購權之性質既非贈與，應不發生課徵贈與稅之問題。（二）上訴人係以財政部100年11月10日台財稅字第10004533940號令（下稱100年11月10日令釋），認定被上訴人以形式放棄公司現金增資新股認購權，行實質贈與之行為，惟被上訴人就遠雄投資公司並未對董事會洽特定人之行為具直接或間接之掌控力，此由96年3月9日遠雄投資公司董事會決議即得知悉，該次董事會決議由公司董事長洽特定人認足之，被上訴人並無實質掌控權，難以實質課稅原則認定有規避稅捐之事實。（三）復參法務部100年10月7日法律字第1000023308號、101年1月16日法律字第10111507200號函釋、社團法人中華民國會計師公會全國聯合會（下稱會計師全聯會）101年8月30日及101年12月18日函可知，法務部及會計師全聯會均認為系爭100年11月10日令釋針對贈與價值之計算有所誤解，且增列贈與稅法有關課稅構成要件之規定，而違反法律保留原則。又財政部93年4月30日台財稅字第0930451436號令（下稱93年4月30日令釋）已規定，新股認購權若屬未上市、未上櫃或非屬興櫃股票者，其時價應以執行權利日或交付股票日之前一年內最近一期經會計師查核簽證之財務報告來計算之。遠雄投資公司於96年3月9日召開董事會，並定同年4月9日為新股認購之增資基準日，仍應適用財政部93年4月30日令釋，而財政部100年11月10日令釋，於本案並無適用餘地。縱93年4月30日令釋業經101年5月24 日台財稅字第10100069320號令（下稱101年5月24日令釋）停止適用在案，惟101年5月24日令釋所表明股票時價之認定，實與93年4月30日令釋見解相同。本件是否屬贈與稅範圍財政部相關函釋前後不一致，財政部以嗣後於100年間始另行發布100年11月10日令釋變更自己93年4月30日令釋之法律見解，並溯及既往對被上訴人核課稅賦，即有違反租稅法律主義之處。（四）依據遠雄投資公司資產負債表，當時每股平均淨值約為54元，且該公司吸收合併汎美投資企業有限公司，經由會計師於95年12月15日提出查核報告書計算之每股淨值為30元左右，從而經96年3月9日臨時股東會及董事會決議綜合考量下核定現金增資新股500萬股，以每股50元交由股東認購。另由遠雄投資公司於96年辦理現金增資發行新股時，資誠會計師事務所製作之前一會計年度95年度查核報告書即足表明該次現金增資發行新股，每股為50元。又依據101年5月24日令釋，本件每股價值應以交付股票日之前一年內最近一期經會計師查核簽證之財務報告每股淨值計算之。而依據遠雄投資公司財務報表暨會計師查核報告94年度及95年度資產負債表觀之，遠雄投資公司95年12月31日每股淨值為95.52元，而94年12月31日每股淨值係負6.59元；而繳納增資股款當日每股淨值為54.30元；又依據上訴人所計算之每股淨值高達236.14元，三者價差甚大，實應由專家鑑定合理價格。（五）上訴人分別以99年6月15日台財稅字第09900126800號令（下稱99年6月15日令釋）及79年9月6日台財稅第790201833號函（下稱79年9月6日函釋），先迂迴計算核定遠雄投資公司資產淨值為5,785,513,402元，與第三人為繳納現金增資股款日之經會計師查核公司財務帳載資產淨值為1,307,219,189元，差異數高達44億餘元。其中關於就轉投資公司調整數部分〔遠雄投資公司持有上市公司遠雄自貿港投資控股股份有限公司（下稱遠雄自貿港公司）及遠雄建設事業股份有限公司（下稱遠雄建設公司）之股份〕：上訴人以79年9月6日函釋為計算方式，以辦理增資認股日之（即權利執行日）當日（上市公司遠雄自貿港公司及遠雄建設公司）股價估定，上開調整數竟增加資產淨值達3,996,946,740元，且並未扣除稅賦及必要負擔費用，顯違反實務見解。另外其依99年6月15日令釋計算「資產淨值」，並非直接計算「股票時價」，且為資產淨值之計算，部分依據稅法核算之未分配盈餘，部分又依據公司財務會計之未分配盈餘，標準不一，亦違反實務見解之認定。至於司法院釋字第536號解釋，雖認定79年9月6日函釋並未違憲，然卻為建請機關應儘速立法之警告性裁判，要求立法者須採取行為，以完全合乎憲法要求之狀態，或避免將來有違憲之虞。今上訴人已有101 年5月24日令釋之股票時價認定，卻捨此不採，竟採雖未達違憲但可能有違憲之虞之法令，實令受處分人即被上訴人難以折服等語，聲明求為判決：訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。三、上訴人則以：（一）被上訴人放棄依持股比例取得之遠雄投資公司新股認購權3,801,923股，轉由其子認購，係以迂迴方式無償轉讓該公司現金增資之新股認購權予其子，應依實質課稅原則，按遺產及贈與稅法第4條第2項規定，核定其96年度贈與稅。（二）關於系爭贈與標的價值，本件原核定計算被上訴人贈與時（96年4月9日）遠雄投資公司之資產淨值為5,785,513,402元，與遠雄投資公司編制96年4月9日資產負債表帳載淨值1,307,219,189元比較，計調增4,478,294, 213元，淨值調增包括2部分：其一係依據財政部70年12月30日台財稅第40833號函（下稱70年12月30日函釋）、99年6月15日令釋及財政部71年6月19日台財稅第34573號函（下稱71年6月19日函釋）意旨，調增未分配盈餘481,347,473元；其二是遠雄投資公司轉投資持有上市（櫃）公司（遠雄自貿港公司、遠雄建設公司）股票調整數3,996,946,740元，係按 79年9月6日函釋意旨，依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定，分別計算調整投資遠雄自貿港公司股票價值致淨值增加201,451,371元，及調整投資遠雄建設公司股票價值致淨值增加3,795,495,369元。上訴人乃計算贈與當日遠雄投資公司之每股淨值為236.14元；核定被上訴人贈與總額為707,689,947元惟因訴訟進行中，被上訴人主張原核定調整遠雄投資公司資產淨值，其中未分配盈餘核定數與該公司財務會計報表數存有差異，嗣經上訴人審酌所提事證並查對後，而調減遠雄投資公司淨值502,169,909元，核定贈與日96年4月9 日該公司每股淨值應為215.64元，變更核定系爭認股權每股價值差額165.64元（215.64元－50元），變更後贈與總額629,750,525元。（三）另依被上訴人聲請及法院囑託會計師全聯會之會計師鑑定遠雄投資公司96年4月9日股票每股淨值為101.80元。上訴人估算遠雄投資公司股票每股淨值為215.64元，與鑑定報告最大差異之處，乃上訴人依79年9月6日函釋規定，按贈與日收盤價調整轉投資2家上市（櫃）公司即遠雄建設公司、遠雄自貿港公司等之股票價值，進而調增系爭公司淨值。而鑑定報告則載明，上訴人對遠雄投資公司持有上市櫃公司採權益法評價之長期股權投資用市價評價，違反會計規範入帳之明文規定等語。惟依司法院釋字第536號解釋意旨略謂，於計算未上市或上櫃公司之資產時，就其持有之上市股票，因有公開市場之交易，自得按收盤價格調整上市股票價值，而再計算其資產淨值。79年9月6日函釋乃在闡明遺產及贈與稅法施行細則第29條規定，符合遺產及贈與稅法第10條第1項之立法意旨，與憲法第19條所定租稅法律主義及第15條所保障人民財產權，尚無牴觸。上訴人據以核定贈與總額，於法有據。又依財政部87年11月26日台財稅第871972801號函釋規定，未上市公司股票淨值核算就其持有上市公司股票，依贈與日收盤價計算時，僅係估定之價值，而非變現或清算價值，均不准預扣出售時應繳納之證券交易稅及手續費。（四）至93年4月30日令釋及101年5月24日令釋均為就員工行使認股權取得公司股票應計入執行年度或交付股票日年度員工之所得，課徵員工個人年度綜合所得稅之規定，核該2所得稅令釋規定與本件事實、性質上並不相同，自難援引適用。又因所得稅係年期稅、期間稅，且未上市（櫃）公司股票於市場上無公開市場價格，如交付股票日之前1年內有最近一期經會計師查核簽證之財務報告每股淨值，則採認計算始符課稅一致性及公正客觀原則；而贈與稅並非期間稅，依遺產及贈與稅法第10條第1項前段規定，贈與財產價值之計算，以贈與人贈與時之時價為準，亦即贈與稅係對贈與人於單一特定日（贈與日）之贈與行為課稅，自應以贈與日之時價計算。況遺產及贈與稅法對未上市（櫃）且非興櫃公司股票估價有明確之法令及財政部解釋函令規定，故於本件事實無法援用所得稅相關解釋令規定。另被上訴人配偶趙陳熟相同案情之96年度贈與稅行政訴訟案，經原審法院104年度訴字第1181號判決，肯認上訴人贈與核課事實及贈與總額計算方式在案等語，資為抗辯。四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：（一）被上訴人係遠雄投資公司董事長，其配偶則為該公司之董事，遠雄投資公司於96年3月9日召開臨時股東會決議辦理現金增資發行新股5,000,000股，以每股50元溢價發行，增資股款合計為250,000,000元；相關增資事宜授權由董事會處理之，遠雄投資公司董事會旋於同日召開，並決議：增資發行之新股5,000,000股其中依法保留10%由員工認股，其餘新股則由原股東依原持有股份比例儘先分認，如有認購不足，由董事長洽特定人認足，系爭現金增資發行新股5,000,000股之增資基準日為96 年4月9日。次查，遠雄投資公司於96年4月9日增資前，其股份總數為19,500,000股，被上訴人持有其中16,475,000股，被上訴人之配偶則持有3,000,000股，二人對遠雄投資公司之持股比例分別為84.5%，及15.4%，合計則為99.9%，可見被上訴人及其配偶合計之持股對遠雄投資公司有絕對優勢股權比例，基此股權比例，其對遠雄投資公司之股本規模及股權配置，具有充分之掌控能力。（二）遠雄投資公司96年3 月9日股東臨時會決議係以每股50元溢價發行增資之新股，惟此發行價格明顯低於市場價值，蓋依遠雄投資公司96年1 月31日、96年2月28日、96年3月31日之資產負債表及投資明細表所載，該公司有長期股權資產5,122,713,347元，包括上市公司遠雄自貿港公司（股票代號：5607）股票25,139,519股、上櫃公司遠雄建設公司（股票代號：5522）股票110,816,450股；遠雄自貿港公司股票每股成本15.59元，遠雄建設公司股票每股成本則為20.95元。然依臺灣證券交易所及證券櫃檯買賣中心公開之股價資訊所示，於96年1至3月間，遠雄自貿港公司每股交易價格介於17.30元（96年1月31日）至26.50元（96年3月23日）之間；遠雄建設公司股票每股交易價格係介於45.50元（96年1月12日）至60元（96年3月3日）之間，可見遠雄投資公司帳載之資產價值明顯低於市值。（三）遠雄投資公司帳載之資產價值明顯低於市值，遠雄投資公司為未上市、未上櫃且非興櫃之公司，被上訴人及其配偶為遠雄投資公司原股東，持有比例合計高達99.9%，對公司董事會洽特定人之行為具直接或間接之掌控力，所洽認購新股之特定人趙文嘉及趙信清為被上訴人之二親等以內親屬，每股認購價格50元與增資時每股淨值顯不相當且總價差距大，被上訴人放棄認股有違一般經驗法則。質言之，被上訴人與其配偶對於遠雄投資公司以每股50元作為發行新股之訂價基礎低於市價，但卻全部放棄且全部洽由其子趙文嘉及趙信清認購，可見並非單純放棄認購。本件經整體觀察，綜合全部事證，被上訴人係以迂迴方式「無償」轉讓「新股認購權」予其子，其子於96年4月9日繳付股款，其間有贈與之合意，應認構成贈與行為，就贈與當時股票之「實際價格」與認購價格50元之差額權益，計課贈與稅。（四）關於系爭贈與總額之認定及計算標準：原核計算贈與日遠雄投資公司之每股淨值為236.14元，係以本件贈與日為96年4月9日，該公司編製96年4月9日資產負債表公司淨值1,307,219,189元，上訴人調整當日之資產淨值為5,785,513,402元，計調增4,478,294,213元。上訴人調增淨值部分包括二部分：其一，係依據99年6月15日令釋、70年12月30日函釋及71年6月19日函釋意旨，計算調增未分配盈餘481,347,473元。其二係調整遠雄投資公司轉投資持有上市（櫃）公司（遠雄自貿港公司、遠雄建設公司）股價，依贈與日當日收盤價，調整為3,996,946,740元，計算贈與日遠雄投資公司之每股淨值為236.14元；核定被上訴人贈與總額為707,689,947元。嗣於原審法院審理中，上訴人縮減其原核定之贈與總額為629,750,525 元，嗣經上訴人審酌所提事證查對，同意變更核定贈與日96年4月9日遠雄投資公司每股淨值為215.64元，變更核定系爭認股權每股價值差額為165.64元（215.64元－50元），變更後贈與總額629,750,525元。由此可見，上訴人最後認定遠雄投資公司每股淨值為215.64元，主要仍係以調整遠雄投資公司轉投資持有上市（櫃）公司（遠雄自貿港公司、遠雄建設公司）股價，依贈與日每日收盤價，予以調整遠雄投資公司之每股淨值。（五）按行為時遺產及贈與稅法第10條第1 項前段規定，關於贈與財產價值之計算應以贈與人贈與時之「時價」為準。而所謂「時價」，以本件而言，應係指系爭股票之「實際價格」與認購價格50元之差額。又關於系爭股票當時之「實際價格」究為多少？應由稽徵機關負舉證責任。且本件被上訴人並未提供資金供其子女認購系爭股票3,801,923股，而只是放棄認購權，由其子女認購系爭股票，上訴人係依實質課稅原則，認被上訴人係以迂迴方式「無償」轉讓「新股認購權」予其子而構成贈與行為。則關於股票價額之認定，亦應本於實質課稅原則「核實」認定。固然，依遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項規定，及第29條第1項規定：「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以……贈與日該公司之資產淨值估定之。……」。然在母子公司之情形，如母公司未上市、上櫃，僅其子公司上市、上櫃，以財務會計觀點，縱依權益法調整母公司之淨值，得不待分配而予調整，其前提仍須子公司確有獲利，而是否獲利，仍須有確實之財務報表，方得確定。至於子公司某一時點之股價，只是反應子公司當時之股票交易價格，該股價並不等同於子公司經營之獲利，縱可作為母公司股價之參考，斷不能以子公司股票某一時點之收盤價，直接用以計算母公司股票當日之淨值。至於司法院釋字第536號解釋所指「是於計算未上市或上櫃公司之資產時，就其持有之上市股票，因有公開市場之交易，自得按收盤價格調整上市股票價值，而再計算其資產淨值。」充其量僅表示「得按收盤價格調整上市股票價值，而再計算其資產淨值」，至於究竟應如何調整「上市股票」之價值？又其上市股票之價值調整後，究竟應如何再計算「未上市股票」之資產淨值？該號解釋並未進一步指明。況該號解釋最後並且強調「惟未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規定之意旨。」然該號解釋自90年12月28日公布後，迄今16年，未見財政部依該解釋意旨於法律或依法律授權之施行細則就有關如何調整為規定。原審法院自應本於遺產及贈與稅法第10條第1項規範意旨，探求所謂真正之「時價」。（六）遠雄投資公司為未上市、上櫃之公司，且本件贈與時（96年4月9日）當日、當月及當年前後均無股票交易紀錄，此為二造所不爭執，因此無贈與時之「時價」可資參考。本件所要認定之贈與標的係遠雄投資公司之股票價額，並非遠雄自貿港公司及遠雄建設公司之股票價額，遠雄投資公司既未上市、上櫃，因此自不能直接適用遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項規定以認定其時價。又子公司之股票價值，依一般經驗法則，亦無法「立即地」、「百分之百地」完全反應於母公司。又在母公司為未上市（櫃）公司之情形，如構成母公司之大部分股票為上市（櫃）公司股票，此類股票在公開市場之價額，畢竟僅屬隱含價值，依財務會計觀點，尚不能計入母公司資產價值，若將未實現之隱含價值亦百分之百完全計入母公司之資產，並據以計算其淨值，顯非遺產及贈與稅法第10條第1項所定之「贈與時價」。上訴人既係以遠雄自貿港公司、遠雄建設公司贈與日當日之收盤價，直接調整遠雄投資公司之每股淨值，認定其每股淨值215.64元，自屬有誤。（七）依遺產及贈與稅法細則第29條第1項規定估定未上市或上櫃公司股票之淨值時，仍應本於遺產及贈與稅法第10條第1項所定「時價」之規範意旨為之。財團法人會計研究發展基金會訂有「企業之評價」；其鑑定方法包括收益法、市場法、資產法，如能擇其二為鑑定，所鑑定出之「公平價值」必較能接近「時價」，以此「公平價值」來認定贈與價額，自較符合實質課稅原則。為此，原審法院乃於105年6月17日囑託會計師全聯會鑑定，囑託鑑定函主旨：「為囑託鑑定遠雄國際投資股份有限公司96年4月9日之每股市價事。」說明欄略以：「……在會計鑑識學上，得否以任何鑑定方法（包括依會計研究發展基金會製定之「評價報告準則」）鑑定出該公司之「市值股價」？或「合理股價」？或「公平價值」？……。」會計師全聯會嗣函覆依其會員輪辦案件名冊順序，推薦由廖蕙儀會計師鑑定。惟究其鑑定報告，廖蕙儀會計師鑑定之結果仍係淨值，而非「合理股價」或「公平價值」，且鑑定報告作出每股淨值101.80元之結論，係以「臺北市政府以安全為由，自104年5月起即勒令臺北大巨蛋的工程停工，至今因工程停擺造成已經進行的工程產生損失，復工時間無法確定，因此原始95年間所投資價值，亦隨著遠雄巨蛋公司興建期間之營運費用而虧損，故將遠雄巨蛋事業股份有限公司95年所投入的投資成本全數提列減失」。然本件贈與行為時為96年4月9日，所欲鑑定者為96年4月9日之「時價」，自應以96年4月9日當時之情狀為準，系爭鑑定報告竟以104年5月起臺北大巨蛋工程為臺北市政府勒令停工為由，將遠雄投資公司投資遠雄巨蛋事業股份有限公司帳面之137,262,079元全數打列為損失，並據以計算其每股淨值101.80元，自不足採。為此，原審法院經再請廖蕙儀會計師為補充鑑定，請其依會計研究發展基金會公布之評價公報相關規定（含評價報告準則，及企業之評價），就本件股權之公平價值重為鑑定，但其第2次補充鑑定報告仍稱略以：「本會計師出具報告之時，很多事實的顯示目前遠雄巨蛋還有可能背負龐大的風險而為負值的可能性，故本會計師才會幾經考量後將其價值提列為0。……建議仍以每股淨值作為依據。亦即每股淨值101.80元」廖蕙儀會計師鑑定報告既非公平價值，其所謂之每股淨值101.80元復不足採，則本件經原審法院依職權調查結果，仍無法確認遠雄投資公司之股票時價。（八）從而，本件固堪認定被上訴人放棄依持股比例取得之遠雄投資公司新股認購權，由其子認購系爭股票，業已構成贈與行為，而應課徵贈與稅。但關於贈與價額部分，上訴人以遠雄自貿港公司、遠雄建設公司贈與日當日之收盤價，直接調整遠雄投資公司之每股淨值，認定其每股淨值215.64元，核定系爭認股權每股價值差額為165.64元（215.64元－50元），據以計算贈與總額為629,750,525元（165.64元×3,801,923股），亦屬有誤。經原審法院依職權調查結果，既仍無法確認遠雄投資公司之股票時價，自應將訴願決定及復查決定撤銷，著由上訴人參酌遺產及贈與稅法第10條第1項所定「時價」之規範意旨，重新核實估定本件贈與財產之價值，俾符實質課稅原則，作成「訴願決定、原處分（即復查決定）均撤銷」之判決等詞，為其判斷之基礎。五、上訴意旨略謂：（一）上訴人最終認定遠雄投資公司股票每股淨值為215.64元，與該公司編製96年4月9日資產負債表帳載淨值最大差異處，乃上訴人依財政部79年9月6日函釋規定，按贈與日收盤價調整投資2家上市（櫃）公司即遠雄自貿港、遠雄建設公司等之股票價值，進而調增遠雄投資公司每股淨值。（二）原審判決不利上訴人之癥結乃在於遠雄投資公司認股權價值之認定。查舉凡遺產或贈與標的如涉未上市、未上櫃且非興櫃公司股票時價之認定計算，財政部本於遺產及贈與稅法第55條之授權，訂定同法施行細則第28條及第29條，並依同法第10條第1項之立法原意，就如何估算未上市、未上櫃且非興櫃公司股票價值之細節性、技術性事項，而發布66年8月15日台財稅第35440號函釋、70年12月30日函釋、99年6月15日令釋、71年6月19日函釋及79年9月6日函釋等解釋，即訂有明確時價認定及估價計算之規定。是上訴人依前揭規定計算遠雄投資公司96年4月9日資產淨值時，應無例外不予調整轉投資上市（櫃）公司股票價值之問題，亦無不能計算遠雄投資公司每股淨值之情事。（三）至於司法院釋字第536號解釋意旨雖認未上市（櫃）公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權施行細則訂定，但也指出79年9月6日函釋符合遺產及贈與稅法第10條第1項之立法意旨，與憲法第15條所保障人民財產權，及第19條租稅法律主義尚無牴觸。從而，按收盤價調整所持上市（櫃）公司股票價值之79年9月6日函釋，既經司法院釋字第536號解釋合憲，主管機關財政部亦遵從指示，於98年9月17日修正發布遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項明定：「未上市、未上櫃且非興櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以……贈與日該公司之資產淨值估定，並按下列情形調整估價：一、公司資產中之土地或房屋……。二、公司持有之上市、上櫃有價證券或興櫃股票，依第28條規定估價。」既經法律授權訂定，乃為有效之法律適用範圍，本應一體適用。本件贈與時價之認定及計算，係按既有法令規範依法行政，原判決卻認為本件不得將遠雄投資公司所持有2家上市（櫃）公司股票按贈與日收盤價調整，作成「上訴人以遠雄自貿港公司、遠雄建設公司贈與日當日之收盤價，直接調整遠雄投資公司之每股淨值，有違一般經驗法則」及「依職權調查結果，仍無法確認遠雄投資公司之股票時價」之不利於上訴人之判決，顯有判決不適用法規之違法。（四）本件認股權權利價值之計算屬於適用法律問題，尚非事實認定之舉證問題。系爭股票是否有足資認定其股票價值已減少或已無價值情事者，則需由納稅義務人負舉證責任。稽徵機關始得依該證據核實認定，此觀遺產及贈與稅法施行細則第29條第2項：「前項所定公司，已擅自停業、歇業、他遷不明或有其他具體事證，足資認定其股票價值已減少或已無價值者，應核實認定之。」規定即明，尚非原審所謂「關於系爭股票當時之『實際價格』究為多少？自應由稽徵機關負舉證責任」之問題。又上訴人對遠雄投資公司轉投資2家上市（櫃）公司股票按收盤價調整其價值，進而調增遠雄投資公司96年4月9日資產淨值，於法有據，亦有本院100年度判字第16號判決可資參照。另被上訴人配偶趙陳熟相同案情之96年度贈與稅行政訴訟案，經原審法院104 年度訴字第1181號判決，肯認上訴人贈與總額之計算及依據在案，2案相同事實應一致認定，始為合理等語。六、本院按：（一）公司法第267條第3項規定：「公司發行新股時，除依前2項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購。」財政部100年11月10日令釋：「核釋公司辦理現金增資，原股東放棄依持股比例取得新股認購權之課稅規定：一、……二、原股東形式上雖放棄認股，惟實質上係藉由其對公司董事會之掌控，使公司就其未認購部分於依公司法第267條第3項規定洽特定人認購時，以其指定之人為該特定人，於符合下列情況者，係以迂迴方式無償轉讓新股認購權予該特定人，應依實質課稅原則核課贈與稅，並由稽徵機關負舉證責任：㈠增資公司以未上市、未上櫃且非興櫃之公司為限。㈡原股東對公司董事會洽特定人之行為具直接或間接之掌控力。㈢該特定人為原股東二親等以內親屬，如為其他第三人（含法人），以實質經濟利益仍歸原股東二親等以內親屬者為限。㈣每股認購價格與增資時每股淨值顯不相當且總價差鉅大，經核認以該價格增資並放棄認股有違一般經驗法則。三、上開適用實質課稅原則之案件，其贈與日在本令發布日以前者，准予補稅免罰；其贈與日在本令發布日之翌日以後且未申報贈與稅者，除補稅外並應依遺產及贈與稅法第44條處罰。」行為時遺產及贈與稅法第3條第1項規定：「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」第4條規定：「（第1項）本法稱財產，指動產、不動產及其他一切有財產價值之權利。（第2項）本法稱贈與，指財產所有人以自己之財產無償給予他人，經他人允受而生效力之行為。」、第10條第1項前段規定：「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準；……」行為時遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項規定：「凡已在證券交易所上市（以下稱上市）或證券商營業處所買賣（以下稱上櫃）之有價證券，依繼承開始日或贈與日該項證券之收盤價估定之。但當日無買賣價格者，依繼承開始日或贈與日前最後一日收盤價估定之，其價格有劇烈變動者，則依其繼承開始日或贈與日前一個月內各日收盤價格之平均價格估定之。」第29條第1項規定：「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。……」司法院釋字第536號解釋：「遺產及贈與稅法第10條第1項規定：『遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準。』為執行上開條文所定時價之必要，同法施行細則第28條第1項乃明定：『凡已在證券交易所上市（以下稱上市）或證券商營業處所買賣（以下稱上櫃）之有價證券，依繼承開始日或贈與日該項證券之收盤價估定之。』又同細則第29條第1項：『未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之』，係因未上市或未上櫃公司股票，於繼承或贈與日常無交易紀錄，或縱有交易紀錄，因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值而設之規定。是於計算未上市或上櫃公司之資產時，就其持有之上市股票，因有公開市場之交易，自得按收盤價格調整上市股票價值，而再計算其資產淨值。財政部中華民國79年9月6日台財稅字第790201833號函：『遺產及贈與稅法施行細則第29條規定〔未公開上市之公司股票，以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之〕。稽徵機關於核算該法條所稱之資產淨值時，對於公司轉投資持有之上市公司股票價值，應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定計算』，乃在闡明遺產及贈與稅法施行細則第29條規定，符合遺產及贈與稅法第10條第1項之立法意旨，與憲法第19條所定租稅法律主義及第15條所保障人民財產權，尚無牴觸。惟未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規定之意旨。」（二）原判決關於被上訴人放棄依持股比例取得之遠雄投資公司新股認購權，並由其子認購之行為，認已構成贈與行為部分，經核無違司法院釋字第420號解釋，及財政部100年11月10日令釋之意旨，此部分尚無違誤。惟關於上訴人對於本件贈與總額之認定及計算標準，原判決認上訴人違反實質課稅原則，並以原審依職權調查仍無法確認遠雄投資公司之股票時價，因將訴願決定及原處分均撤銷等情，則有適用法規不當及不適用法規之違法，理由詳如下述。（三）按司法院釋字第536號解釋之解釋文已明白揭櫫：「遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定，係因未上市或未上櫃公司股票，於繼承或贈與日常無交易紀錄，或縱有交易紀錄，因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值而設之規定。是於計算未上市或上櫃公司之資產時，就其持有之上市股票，因有公開市場之交易，自得按收盤價格調整上市股票價值，而再計算其資產淨值。」等語，已就未上市或上櫃公司持有之上市公司股票之價值如何計算，作明確之解釋，亦即「按收盤價格調整上市公司之股票價值，再計算未上市公司股票之資產淨值」，並無疑義。乃原判決誤解司法院解釋之意旨，竟謂究竟應如何調整「上市股票」之價值？係依收盤價格百分之百完全反應調整？抑或僅部分比例調整？又其上市股票之價值調整後，究竟應如何再計算「未上市股票」之資產淨值？該號解釋並未進一步指明等語，未能正確解讀司法院解釋之意涵，自有適用司法院解釋不當之違法。次按贈與財產價值之計算，以贈與人贈與時之時價為準，固為遺產及贈與稅法第10條第1項前段所明定。惟基於行政案件大量之特性，及行政機關執行法令之實際需求，於法規定有「時價」時，除有特殊情形外，上級機關則皆定有認定之基準，以供下級機關參酌，避免逐案評估鑑定，耗費行政成本，並產生認定標準不一之流弊，是財政部就股票時價之估算所為之函釋，自得作為稽徵機關認定股票時價之參考。司法院釋字第536 號解釋雖併提及「惟未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規定之意旨。」等語，惟查財政部業已依上開司法院解釋之意旨，於98年9月17日修正發布遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項第2款明定：「未上市、未上櫃且非興櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定，並按下列情形調整估價：……二、公司持有之上市、上櫃有價證券或興櫃股票，依第28條規定估價。」該規定雖係在本件贈與行為之後修正而不能適用，惟本件贈與時股票價值之計算仍有財政部79年9月6日函釋可資參照（未分配盈餘部分，則有財政部70年12月30日函釋、99年6月15日令釋及 71年6月19日函釋可參），並非毫無所據，惟原判決捨上開財政部函釋不用，逕依實質課稅原則及遺產及贈與稅法第10條第1項規定之意旨探求所謂真正之「時價」，其認事用法不無商榷之餘地。上訴意旨執以指摘，尚非無據。（四）按「行政法院對於納稅者之應納稅額，應查明事證以核實確認，在納稅者聲明不服之範圍內定其數額。但因案情複雜而難以查明者，不在此限。」納稅者權利保護法第21條第3項定有明文。本件縱認原判決應依遺產及贈與稅法第10條第1項規定探求所謂真正「時價」之見解可採，則依納稅者權利保護法第21條第3項前段之規定，原審法院亦應查明事證以核實確認應納稅額，在納稅者聲明不服之範圍內定其數額，惟原判決於囑託會計師全聯會鑑定遠雄投資公司每股市價後，卻不採該會計師全聯會之鑑定結果，逕認原審依職權調查後仍無法確認遠雄投資公司之股票時價，因無法認定股票時價而將訴願決定及原處分撤銷，自已違反納稅者權利保護法第21條第3項前段之規定。況本件之爭點僅在遠雄投資公司股票時價之認定，並非案情複雜難以查明，自無同法第21條第3項但書規定之適用，是原判決自有不適用納稅者權利保護法第21條第3項前段規定之違法。（五）本件上訴人依財政部79年9月6日函釋意旨，按行為時遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項規定，以贈與日每股收盤價，分別計算調整遠雄投資公司投資遠雄自貿港公司及遠雄建設公司之股票價值，致調增遠雄投資公司之資產淨值。惟查遠雄投資公司除投資上開兩家上市櫃公司外，尚有對於遠雄巨蛋事業股份有限公司及遠雄人壽保險事業股份有限公司之長期股權投資，則上訴人為何僅計算遠雄自貿港公司及遠雄建設公司等兩家公司之收盤價，而未計算遠雄巨蛋事業股份有限公司及遠雄人壽保險事業股份有限公司之資產淨值？究係因後兩家公司未上市櫃？或有其他原因？案經發回，自應由原審法院一併查明，以憑正確計算系爭股票之時價。（六）綜上所述，原判決既有如上之違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件尚有部分事實仍待原審法院調查審認，爰將原判決廢棄發回，由原審更為適法之裁判。七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　10　　月　　12　　日最高行政法院第四庭審判長法官　鄭　小　康法官　蕭惠芳法官　林　文　舟法官　帥　嘉　寶法官　林　樹　埔以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　107　年　　10　　月　　12　　日書記官　伍　榮　陞

最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第601號

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