107年度判字第614號｜行政：使用執照｜裁判日期：107 年 10 月 25 日

最　高　行　政　法　院　判　決 107年度判字第614號上訴人　天悅大酒店股份有限公司代　表　人　沈德村訴訟代理人　林慶雲　律師蘇吉雄　律師上訴人　義大開發股份有限公司代　表　人　張天吉訴訟代理人　林玉芬　律師李復甸　律師上訴人　泛喬股份有限公司代　表　人　李必賢訴訟代理人　李元德　律師李復甸　律師上訴人　義大皇家酒店股份有限公司代　表　人　沈德村訴訟代理人　陳守煌　律師蘇吉雄　律師共同訴訟代理人　林石猛　律師被上訴人　高雄市政府工務局代　表　人　蔡長展訴訟代理人周元培　律師洪郁婷　律師上列當事人間使用執照事件，上訴人對於中華民國106年5月16日高雄高等行政法院105年度訴字第351號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。理由一、本件被上訴人之代表人原為趙建喬，嗣變更為蔡長展，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、緣上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段如原審判決（下稱原判決）附表所示之建物（下稱系爭建物），原領有合併改制前高雄縣政府（改制前高雄縣與高雄市於民國99年12月25日合併改制為高雄市，高雄縣政府業務由改制後之高雄市政府承受，下仍稱高雄縣政府）核發如原判決附表所示使用執照（下稱系爭使用執照），原係委託訴外人林益慶建築師設計及監造，惟因林益慶設計系爭建物階段，即有違反行為時建築技術規則建築設計施工編（下稱建築設計施工編）第60條及第162條等規定，致系爭建物整體實設樓地板面積已逾法定容積上限之情事，被上訴人就上訴人天悅大酒店股份有限公司（下稱天悅酒店公司）、泛喬股份有限公司（下稱泛喬公司）及訴外人鼎固營造股份有限公司（下稱鼎固公司）就99年8月27日核准變更設計之（94）高縣建造字第00000 -00號建造執照、97年4月28日核准變更設計之（97）高縣建造字第00000-00號建造執照、97年10月27日核准變更設計之（97）高縣建造字第00000-00號建造執照未竣工部分，依建築法第58條第2款規定以100年2月14日高市工務建字第 1000007822號函（下稱100年2月14日函）勒令停工，並認林益慶有違反建築師法第17條規定之情事，遂以100年10月25 日高市工務建字第1000073373號函（下稱100年10月25日函）命林益慶停止執行職務2年。上訴人天悅酒店公司、泛喬公司及訴外人鼎固公司暨林益慶分別針對上開處分提起行政救濟，分經高雄高等行政法院以100年度訴字第435號及101 年度訴字第330號判決駁回；各經提起上訴後，復經本院分別以102年度判字第795號及103年度判字第124號判決駁回確定在案。被上訴人認系爭建物有超額容積之違法事證明確，分別以104年6月30日高市工務建字第10434854600號函、104年7月31日高市工務建字第10435659500號函及104年8月14日高市工務建字第10436380800號函（下分稱104年6月30日函、104年7月31日函及104年8月14日函）通知上訴人應於同年9月30日前將系爭建物超額容積部分改善完畢，然均未獲上訴人具體回復。嗣被上訴人除以104年9月1日高市工務建字第10436915200號函（下稱104年年9月1日函）通知上訴人陳述意見之外，並函知上訴人應於文到10日內自行協商指定系爭建物超額容積樓地板面積之位置，並敘明屆期未指定者，被上訴人將逕依職權指定，惟上訴人逾限仍未與被上訴人協商指定，被上訴人遂依職權指定及標繪系爭建物應改善如原判決附表所列超額容積（下稱違法超額容積部分）之確實位置，及載明將依法撤銷系爭使用執照關於違法超額容積部分，並再給予上訴人陳述意見之機會，惟上訴人仍未提出。被上訴人以原判決附表所示函文撤銷系爭使用執照關於違法超額容積部分（下合稱原處分）。上訴人循序提起行政訴訟，經原審以原判決駁回，乃提起本件上訴。三、上訴人起訴主張略以：㈠系爭建造執照及使用執照之「各該系爭建物是否具有超額容積」，純屬事實問題，而核發系爭建造執照及使用執照之「違法原因」，則為「誤認系爭建物並無超額容積情事」（事實認定錯誤），導致錯誤核准發照（法律適用瑕疵）。當高雄縣政府及有關機關確實發現「系爭建物具有超額容積情事」時（事實認定錯誤），即可認定知悉核發系爭建造執照及使用執照具有「違法原因」，而其後陸續基於「已核發系爭建造執照及使用執照之系爭建物具有超額容積情事」之理由，就「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」後續建築，分別為「勒令停工」（100年2月14日）、「否准申請使用執照」（100年9月6日）、「否准申請施工勘驗」（100年9月6日）及「懲戒承辦建築師」（100年10月20日）等行政處分，即可認定知悉核發系爭建造執照及使用執照具「撤銷原因」。而觀諸高雄縣政府99年12月22日府建管字第0990340107號函（下稱99年12月22日函）及99年12月24日府建管字第0990341882號函（下稱99年12月24日函），可知高雄縣政府於99年11月29日邀集高雄縣、市建築師公會召開釐清會議，並於該次會議中「確認」上訴人所有並領有系爭使用執照共計17件之系爭建物確有超額容積之情事，而以高雄縣政府99年12月24日函，通知各起造人實設容積之樓地板面積超出法定上限等情，足認高雄縣政府於99年11月29日已確實知悉其先後所核發系爭建築執照及使用執照共計17件均係基於事實認定錯誤所致而具有「違法原因」及法律適用之瑕疵（錯誤核准發照）。況參內政部建築師懲戒覆審委員會（下稱建築師懲戒覆委會）於101年6月29日作成(101)建台懲字第102號決議書（下稱101年6月29日決議書），更足認被上訴人至遲於101年6月29日前已確實知曉上開建物有超額容積之撤銷原因，無須待另案判決確定，被上訴人略加調查即足認定其超額容積之面積及範圍為何，斯時撤銷原因已具體存在。然被上訴人遲至104年10月16日始作成原處分，明顯逾越行政程序法第121條規定之2年除斥期間。另觀諸被上訴人於原審100年度訴字第435號建築執照事件之答辯理由，其曾表示對於系爭建案之建築執照，本得行使行政程序法第117條規定撤銷，然基於比例原則之考量，遂依建築法第58條規定改以勒令停工之手段進行管制等語，可見被上訴人於斯時即已確實知曉上訴人系爭建物有所謂超額容積之撤銷原因。再者，被上訴人固表示上訴人對所謂違法超額容積之情事不得主張信賴保護，然本院102年度判字第795號等判決所認上訴人不得主張信賴保護原則之情形，應係行政程序法第117條但書第2款所定「阻卻」行政機關撤銷權發生之事由，而非同條本文所明定之「撤銷原因」，是被上訴人縱於另案判決作成時確認上訴人並不受信賴保護，亦與行政程序法第121條明定2年法定除斥期間之起算時點無關。況有無信賴保護係涉及行政處分之相對人得否請求行政程序法第120條所明定損失補償之問題，而非延長除斥期間之法定事由。㈡訴願決定所引用本院102年度判字第795號、第805號及103年度判字第324號、第124號等確定判決，雖於判決理由認定經被上訴人全面清查發現所核發共計17件建築執照涉有違法超額容積之情事，惟其訴訟標的分別為勒令停工、施工勘驗、申請使用執照及停止執行業務，其判決理由中對於被上訴人所核發共計17件建築執照有無違法超額容積情事之判斷，並無既判力。又上述系爭前案確定判決所適用區域計畫法第15條第1項規定授權制訂之「非都市土地使用管制規則」第9條容積率管制規定、建築法第3條第3項規定授權制訂之實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款容積率管制規定、建築法第97條第1項規定授權制訂之「建築施工編」第14條建築物高度管制規定及建築法第97條之1規定授權制訂之「山坡地建築管理辦法」第8條山坡地建築管制規定，均違反法律保留原則、授權具體明確性原則及不溯及既往原則暨行為當時建築施工編第162條第1項第2款及99年5月19日內政部台內營字第0990803788號令修正之第60條第1項第4款有關停車空間換算容積之樓地板面積之規定，違反法律明確性原則暨內政部99年12月23日內授營建管字第0990251137號函釋（下稱99年12月23日函釋）及其他相關函釋增加法規所無之限制，違反平等原則，有違憲法第15條保障人民財產權之本旨。法院自得不予適用，而系爭前案確定判決並未將上述法規命令及行政命令是否違憲列為重要爭點，曉諭當事人為完足舉證及辯論，依本院有關爭點效理論所持之見解，對本案訴訟並無適用。㈢原審101年度訴字第330號及本院103年度判字第124號判決理由中，以被上訴人全面清查發現所核發共計17件建築執照涉有違法超額容積之情事，故認承辦建築師違反建築師法第17條規定，依同法第46條第4款規定，暨審酌承辦建築師之違規情節及比例原則等情，亦為本件原處分及訴願決定所援引適用。惟建築師法第46條懲戒規定，未遵照司法院釋字第583號解釋意旨，類推適用公務員懲戒法相關規定，設懲戒權之行使期間，並區分違法之行為性質及其懲戒之種類而設合理之規定，未設懲戒權行使期間之限制規定，顯有違憲疑義，法院對該確定判決引用之相關法令，自有實質違憲的審查權。又建築法第34條有關「專家簽證制度」「行政與技術分立制度」規定、內政部依建築法第34條第3項授權訂定「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」（下稱系爭抽查作業要點）及高雄縣政府自行訂定「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」（下稱系爭執行要點），有關容積率管制規定之審查，均係區域計畫法及建築法之下位規範，其上位規範區域計畫法及建築法，均無容積率管制規定及建築高度管制規定，則其下位規範性質之系爭抽查作業要點及系爭執行要點，有關容積率管制規定之審查，自屬「牴觸上位規範」違反法律保留原則。另該條並未將「規定項目」及「其餘項目」為核心價值之授權範圍規範，導致中央主管建築機關訂定系爭抽查作業要點時，可恣意毫無拘束之指定「規定項目」及「其餘項目」範圍，類此立法設計顯屬違反法律保留原則及授權明確性原則。又查內政部法規會101年12月27日書函，內政部為執行系爭抽查作業要點，由第5點第1項序文鎖定「適時」抽查，與同要點第8點及第4點等規定意旨觀之，似指主管機關應於建造執照及雜項執照「發照前」之適當時間進行抽查，而非於發照後恣意隨時為之。準此，系爭執行要點第6點規定主管建築機關抽查對象限於建築師簽證項目，其抽查方式則係針對已發照的案件而非採取事先抽查方式，不但牴觸內政部所訂定系爭抽查作業要點，且未遵照司法院釋字第583號解釋闡示時效制度涉及公益之意旨，類推適用公務員懲戒法相關時效制度，訂定行使抽查建築師簽證項目權限之期間限制規定，致使行政機關可以不限時間任意為之，甚至已核發系爭使用執照後，仍可抽查建築師簽證項目，此情況將使建築師或專業工業技師及起造人，就建築設計有無違反建築相關法令之設計錯誤情事，其法律上權利恆處於不確定之狀態，而無從預見及有合理信賴該規定之適用情況，藉以獲取建造執照及使用執照之信賴保護利益，上述行政命令明顯凌駕於行政程序法有關公法上時效之規定，顯違反行政程序法第4 條且亦不符合正當法律程序及違反基於憲法精神所衍生之信賴保護原則。㈣被上訴人作成原處分之理由，係以本院102 年度判字第795號、103年度判字第124號及103年度裁字第330號等裁判為基礎，認定上訴人所有並領有系爭使用執照之各該系爭建物有實設容積樓地板面積逾越法定上限之情事，惟系爭建物之建造執照既未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效，則原處分撤銷系爭使用執照所謂超額容積部分，有違反行政程序法第110條第3項規定之違誤。此外，系爭建造執照與使用執照之核發，其先後二程序具有關連性，而上訴人係按系爭建造執照之設計圖說建築系爭建物，在系爭建造執照未經撤銷或廢止，且核發系爭建造執照之事實與法律狀態未曾變動之情況下，被上訴人仍作成撤銷系爭使用執照所謂超額容積部分之原處分，即有違反行政處分跨程序拘束力之違法。另參改制前行政法院88年度判字第2952號判決認定就系爭使用執照之建築物，原核發之建築執照，被上訴人迄未撤銷，何能逕將使用執照撤銷，其程序是否合法，非無疑問而廢棄原處分及訴願決定。基於行政程序法第6條平等原則，系爭建物建築執照之核發，縱屬於法不合，而有撤銷原因，惟被上訴人既未撤銷，又被上訴人核發系爭使用執照之要件事實無所變更，自無從撤銷原依法核發之系爭使用執照。㈤參監察院對被上訴人提出之糾正案文稱系爭建物依法定程序勘驗合格取得系爭使用執照，完成建築審核程序，據以向地政機關申請建物第1次登記，經審核公告後均無任何第三人表示異議，進而登記取得建物所有權狀，系爭建造執照即為上訴人取得使用執照並辦妥建物所有權第1次登記之信賴基礎。其次，上訴人及第三人既以系爭建造執照為基礎，後續依法取得系爭使用執照，並依核准之使用項目對系爭建物為經營購物廣場、遊樂場、劇院及觀光飯店等利用及辦理融資貸款等作為，投入鉅額之開發成本，均屬於運用財產之具體信賴表現行為。再者，上訴人依建築法申請系爭使用執照，並無行政程序法第119條所列各款信賴不值得保護之事由云云。是上訴人符合信賴保護原則要件下，被上訴人撤銷系爭使用執照致上訴人蒙受鉅額損害，有應注意而未注意之過失而須負責任等語，聲明請求判決撤銷訴願決定及原處分。四、被上訴人答辯略以：㈠系爭使用執照關於違法超額容積部分之情事，屬違法授益行政處分，且違法事由非僅單純涉及違法事實之認定，核有違反行為時建築設計施工編第60條及第162條規定「適用法規之瑕疵」之情事。依本院102年度2月份第2次庭長法官聯席會決議意旨，不應僅以被上訴人「知悉」該違法原因之「事實」為除斥期間之起算時點，而應自有權撤銷之機關「確實知曉」原作成之授益行政處分有「適用法規瑕疵」之撤銷原因時，起算2年之除斥期間，始符法理。該超額容積之違法情事，雖經高雄縣政府於99年11月間抽查發現，遞經被上訴人全面清查發現共計17件建築執照有類似違法情事後，爰作成勒令停工、不同意開工、不予勘驗、不予核發使用執照及不同意變更使用等相關處分，經本院102年度判字第795號及103年度判字第124號判決確定後，被上訴人始確認建築師於設計系爭建物之階段，即有違反行為時建築設計施工編第60條、第162條及建築師法第17條等規定之行為，致系爭建物存有超額容積之違法事實，而得以確信系爭使用執照因適用法規錯誤致超額容積係屬違法行政處分，具有應撤銷之原因。本件除斥期間之始點，應以有權認定之機關為確定終局決定或裁判，且合法送達相關決定或裁判書類之時起算，故以前揭行政法院判決確定日為除斥期間之起算時點。㈡高雄縣政府99年12月22日函及99年12月24日函，純係高雄縣政府當時依規定抽查發現由林建築師等人設計屬同一開發計畫含系爭建物在內之其他建築物建造執照，多有不符行為時建築設計施工編第60條及第162條等規定，且屬建築師簽證之範疇，尚非行政審查部分，復因有涉及建築法令之解釋權限，高雄縣政府乃以前揭2件函文，除報請內政部處理及副知林益慶及起造人等人之外，並通知林益慶及起造人等人限期依法變更設計，核屬通知限期改善之事實或理由說明，自難謂被上訴人於斯時即知悉系爭使用執照關於違法超額容積部分確屬違法行政處分，而應予撤銷之原因。再者，被上訴人針對林益慶有違反建築師法第17條等規定情事，處以停止執行業務2年之懲戒案，本院分別以102年度判字第795號及103年度判字第124號等判決駁回上訴而確定，被上訴人始確定系爭使用執照關於因適用法規錯誤致超額容積部分，係屬違法行政處分，而應予撤銷之原因。又上訴人所援引其它司法實務見解，均係針對個案，自無從比附援引，至其主張國家賠償法相關規定對行使賠償請求權之起算始點，為造成損害之既定事實，屬事實認定，非屬法律用詞見解不一，亦無適用本件之可能。㈢上訴人主張被上訴人於另案勒令停工事件提出之行政答辯狀中對於系爭建案之建築執照，其本得行使行政程序法第117條規定加以撤銷，然基於比例原則之考量，遂依建築法第58條規定改以勒令停工之手段進行管制，斯時即已確實知曉上訴人起造並所有之建物有所謂超額容積之撤銷原因云云，經查該書狀係被上訴人就上訴人主張不得撤銷建造執照時，亦不得命其停工之法律爭執進行論辯，非就「事實上該案兩造已同意撤銷建照已逾除斥期間則被上訴人得否命其停工」之事實關係進行論辯，被上訴人係基於建築法第58條、第34條、第53條與行政程序法第117條綜合反駁。㈣建築執照依建築法第28條、第54條第1項、第2項及第53條第2項有其存續期間，期滿不論係起造人已竣工或未完工，建築執照即失其效力。系爭17件建造執照在竣工期限內申報竣工，並領得使用執照，其建造程序即已終結，建築許可程序已進入使用階段，於此階段發現建物有超額容積之情事，故被上訴人撤銷本件使用執照，於法自無不合。本件屬事實法律狀況有變動，上訴人自無從援引跨程序拘束力原則。又建築執照有其時間性，期滿已失其效力，並無信賴基礎可言，況本件違法情事是上訴人提供不正確資訊所致，難有信賴保護原則之適用。至上訴人所提出監察院糾正文，無從拘束原審，且此於原審另已確定之案件中均不獲原審或本院採納等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回上訴人在原審之訴。五、原判決駁回上訴人在原審之訴，其理由略以：㈠被上訴人因上訴人就如原判決附表所示建築物建造執照之停車空間，每輛停車空間（不含機械式停車空間）均以面積40平方公尺換算容積之樓地板面積，違反建築設計施工編第60條及第162 條之規定，即系爭建造執照每輛停車空間一律以40平方公尺換算容積之樓地板面積已逾法定上限，建物部分不符行為時建築設計施工編第60條及第162條之規定，建築師部分涉有違反建築師法第17條「建築師設計圖說應合於法令」，業據原審100年度訴字第435號判決及101年度訴字第330號判決在案，上訴人及林益慶建築師等不服，亦分經本院102年度判字第795號及103年度判字第124號判決確定。參原審100年度訴字第435號及101年度訴字第330號判決理由，並依本院72 年判字第336號判例意旨，原審前案就系爭建物之樓地板面積，是否違反建築設計施工編第60條及第162條之規定，即系爭建造執照每輛停車空間一律以40平方公尺換算容積之樓地板面積已逾法定上限，不符行為時建築設計施工編第60條及第162條規定之訴訟標的，既已於確定之終局判決中已經裁判，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。㈡如原判決附表上訴人等有超額容積之違法事實明確，被上訴人分別於104年6月30日、7月31 日及8月14日通知上訴人等限期將系爭建物違法超額容積部分改善完畢，並於同年9月15日通知上訴人等限期協商指定系爭建物內違法超額容積部分之確實位置，復於同年10月5 日依職權指定違法超額容積部分之位置，並告知屆期未協商指定，將依職權撤銷系爭使用執照關於違法超額容積部分，給予上訴人陳述意見之機會，故被上訴人依行政程序法第117條規定，以原處分撤銷系爭使用執照關於違法超額容積部分，於法並無不合。㈢本件超額容積違法之情事，先經被上訴人勒令停工、各該當事人循序提起行政訴訟，後經本院102年度判字第795號判決駁回各該當事人上訴而確定。林益慶建築師違反建築師法第17條、建築法第34條第1項及行為時建築設計施工編第60條及第162條等相關規定，致系爭建物有超額容積之情事，經被上訴人處以停止執業2年處分之行政救濟，亦經本院103年度判字第124號判決確定在案。足以證明被上訴人於99年11月29日或101年6月29日均僅知悉系爭建物有超額容積之違法「事實」，迄至本院分別以102年度判字第795號及103年度判字第124號判決駁回各該當事人之上訴而定讞，始確定系爭使用執照關於因適用法規錯誤致超額容積部分係屬違法行政處分，而應予撤銷之原因，即屬有據。㈣上訴人曾以被上訴人就含括原判決附表所示建物之「大高雄迪斯奈華城開發計畫案（今義大世界開發案）」就建物有無實設容積之樓地板面積已超出法定上限之爭議，陳情監察院，監察院曾對高雄市政府提出糾正及再糾正案，可知關於系爭建物是否超額容積爭議，監察院即持不同看法。被上訴人謂因關於系爭建物是否有超額容積，至本院判決確定，上訴人所有系爭建物有超額容積違法之爭議，始獲確實釐清，尚非無稽。綜上，本件關於原判決附表所示建物是否有超額容積而應撤銷使用執照，均繫於建築設計施工編第60條第6款規定之解釋與適用，於認定瑕疵行政處分之類型上，應定性為「純係因法律適用之瑕疵」。㈤高雄縣政府99年12月22日函及99年12月24日函表示林益慶建築師有技術設計錯誤之情事，並於建築師懲戒覆委會作成101年6月29日決議書前答辯以「經查本案係縣市合併改制前高雄縣政府即已確認義大世界開發案各建物有『實設面積之樓地板面積已超出法定上限』之情事……。」發現部分建造執照變更設計案地下層停車免計入容積部分之事實，惟被上訴人於此階段僅知系爭建物有違法之原因事實，然並未確實知曉原作成之授益處分有撤銷原因。再觀諸前揭高雄縣政府2函意旨，純係高雄縣政府當時依規定抽查發現由林建築師等人設計屬同一開發計畫含系爭5筆建物在內之其他建築物建造執照，多有不符行為時建築設計施工編第60條及第162條等規定，且屬建築師簽證之範疇，尚非行政審查部分，除報請內政部處理及副知林益慶建築師及起造人等人之外，並通知林益慶建築師及起造人等人限期依法辦理變更設計，核屬通知限期改善之事實或理由說明。況本院前揭判決既確認系爭使用執照僅屬一部違法，尚非全部違法，自應審慎認定，故被上訴人以前揭本院確定判決所繫原因事實基礎之時點，據以認定系爭使用執照違法超容積部分係違法行政處分，而應予以撤銷，即屬適法有據，亦符合本院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨。㈥被上訴人考量系爭使用執照有關違法超額容積部分屬一部違法，如除去該違法部分，系爭建物尚非不得為合法之使用。按建築技術規則總則編第1條及建築構造編第1條、第2條、第3條及第10條等規定，被上訴人衡酌倘撤銷系爭使用執照關於違法超額容積部分並確定後，上訴人應除去系爭建物該部分樓地板面積之建築結構，然無從立即分辨系爭建物之各層樓地板面積，孰為超額容積之違法部分，孰為合法使用部分。故被上訴人為維護上訴人之合法權利，分別以104年6月30日函、104年7月31日函及104年8月14日函知上訴人限期就違法超額容積部分自行改善外，並於同年9 月15日函知上訴人限期協商指定違法超額容積部分之確實位置，並敘明屆期未指定者，將逕依職權指定等語。惟上訴人除逾限未改善外，亦未遵期與被上訴人協商指定，被上訴人乃以原判決附表所示處分撤銷系爭使用執照違法超額容積部分，同時指定系爭建物違法超額容積之樓地板面積範圍，核屬對當事人有利及不利情形，均已一併注意。㈦依建築法第34條第1項、建築技術規則有關停車空間的換算，屬建築師負責事項，而上訴人復應與其建築師負同一責任，則建築師於將有關停車空間不計容積部分，概以每輛40平方公尺換算，此部分既應由上訴人之建築師設計負責，是被上訴人據以核發系爭建造執照，依行政程序法第8條及第119條規定，上訴人要難主張信賴保護。另查，被上訴人係於建造執照核發後，因義大世界開發案之檢查，始發現系爭建物整體容積超出法定容積率之限制，亦即被上訴人先前作成核發系爭建造執照之處分時，並未發現系爭開發案範圍內之相關建案其實設容積之樓地板面積已超出法定上限，嗣後知悉系爭建案有實設容積之樓地板面積超出法定上限，因而就已核發使用執照為部分撤銷，則其前後應審酌之基礎事實已有不同，自不受行政處分跨程序拘束力之限制。綜上，被上訴人所為原處分核其認事用法，並無違誤等語，為其論據。六、上訴意旨略謂：㈠依建築法第70條第1項規定，系爭建物均係上訴人核發之建造執照按圖施工，並於竣工後，經被上訴人派員查驗其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符，而核發系爭使用執照；系爭建物之建造執照迄未經主管機關撤銷等情，為兩造所不爭執。是以，系爭建物既係按建造執照之設計圖說施工興建完成，則系爭建物之建造執照既未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效，基於行政處分之構成要件效力，即不得逕予撤銷使用執照，惟原處分卻以系爭建物存在違法超額容積樓地板面積為理由，撤銷系爭使用所謂超額容積部分，違反行政程序法第110條第3項規定及行政處分構成要件效力之違法，並悖於誠信原則之要求。另系爭建物建造執照和使用執照之核發，先後二程序具有關連性，上訴人係按系爭建造執照之設計圖說建築系爭建物，在系爭建造執照未經撤銷或廢止，且核發系爭建造執照之事實與法律狀態未曾變動之情況下，被上訴人本不得撤銷系爭使用執照，原處分有違反行政處分跨程序拘束力之違法。且行政處分跨程序之拘束力之發生以「事實及法律狀態不變下」作為前提，應就客觀情狀加以判斷，與主觀上之認知無涉。是以，被上訴人未察系爭建物之建案設計違反行為時建築設計施工編第60條及第162條等規定，即核發系爭建造執照，延續至被上訴人撤銷系爭使用執照時，系爭建物按圖施作完成之事實與涉有超額容積之法律狀態均未改變，自應受行政處分跨程序拘束力之限制，不得撤銷系爭使用執照。原判決有判決違反建築法相關規定、不適用行政處分跨程序拘束力及理由不備之違誤。㈡行政程序法第121條所謂「知有撤銷原因」，係指有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間。而須知悉之範圍，以知悉構成行政處分違法性之事實為已足。觀高雄縣政府99年12月22日函，足見高雄縣政府於99年11月29日召開會議，並於該次會議中「確認」系爭建物存在不符行為時建築設計施工編第60條及第162條等規定之超額容積違法，明瞭系爭建物之事實狀況及領有建築執照核發所違反之具體法規，顯見高雄縣政府斯時已「確實知曉」系爭建物有所謂超額容積之違法撤銷原因。縱前開時點並未確實知曉，然內政部就本件超額容積爭議所涉之建築設計施工編第60條第6款及第161條等規定解釋及適用，作成內政部99年12月23日函，高雄縣政府對於系爭使用執照存有撤銷原因，顯然已確實知曉。另此情亦經被上訴人將建築師移送懲戒，於100年10月 25日決議懲戒，並經建築師懲戒覆委會作成101年6月29日決議書維持，亦曾通知被上訴人。從而，系爭建物之設計建築師因違法受停止執行業務之原因，同為被上訴人作成原處分撤銷系爭使用執照之撤銷原因。足認被上訴人於前案確定前，已「確實知曉」系爭建物有所謂超額容積之違法撤銷原因。又原判決並未說明究係依據被上訴人何種表示、行為或證據認定被上訴人確知系爭使用執照有撤銷原因之時點，有判決不備理由之違法。另原判決所稱爭議始獲釐清之理由，顯係將上訴人依法救濟之權利與被上訴人主觀上確實知悉系爭建物「停車位逕以40平方公尺換算免計容積率數額」之時點混淆，兩者並無關聯。蓋被上訴人有適用及解釋法律之權力，而上訴人是否提起救濟並不影響被上訴人適用法律之確信，原判決此部分之理由有違論理法則之理。㈢原判決稱高雄縣政府於建築師懲戒覆委會作成101年6月29日決議書前答辯發現部分建造執照變更設計案地下層停車免計入容積部分之事實，被上訴人於此階段僅知系爭建物有違法之原因事實，然並未確實知曉原作成之授益處分有撤銷原因云云。原判決係以何經驗法則認定被上訴人於此階段尚未知曉有撤銷原因，又原因事實即係撤銷處分之原因，原判決此部分理由有違經驗法則及論理法則，更有證據和理由間相互矛盾當然違背法令之情事。㈣建築執照（即建造執照或使用執照）核發前，依建築法第34條第1項規定，有關「規定項目」由建築主管機關負審查之責，至於「其餘項目」則係由建築師負責簽證，此乃主管建築機關依法將審查建築執照之部分權限委託建築師辦理，屬行政程序法第16條第1項規定之委託行使公權力。復按最高法院95年度台上字第2049號國家賠償民事判決及內政部法規會101年12月27日書函意旨，在行政與技術分立審照制度下，建築師作為執行建築主管機關法定簽證業務之「法定委託」之受託人，如其於執行簽證職務涉有可歸責之情事，建築主管機關自應承擔其負責，無從推諉改認應由當事人負同一責任。又容積管制之法源依據乃區域計畫法、都市計畫法及建築法，容積率之具體事項則規定於中央主管機關所制定發布「非都市土地使用管制規則」及「建築技術規則」等規範，則主管建築機關審核建造執照申請案時，自應就申請內容是否符合容積率之相關法規進行審查。蓋關於建築管理法規之解釋適用，本屬建築主管機關之職責，非屬建築師所負責之技術事項。是「區域計畫及都市計畫之指導或特別規定」之範圍自包含容積率之相關規定，屬主管建築機關應審查負責之事項，且主管建築機關審核建築執照申請案時，即係審查申請內容是否符合法規，則建築主管機關漏未審查或法規解釋適用有錯誤，係建築主管機關本身有所疏失。另前案判決適用建築法第34條第1項等規定論究系爭建物建案設計師之簽證責任涉有違憲之疑義，業經上訴人提出釋憲聲請在案。㈤不論係建築師簽證發生錯誤，抑或主管機關漏未審查或法規解釋適用有錯誤，皆應歸責於主管機關，人民業已取得之建築執照仍應受信賴保護。另參上訴人於原審所提出之監察院再糾正案文，顯見建造執照之審查及核發屬地方建築主管機關之權限，而停車空間換算樓地板面積之審核，亦屬主管建築機關審查時之行政裁量範圍。是被上訴人為主管機關本件系爭建物之各建造執照申請案，於建築師公會進行協檢時已於相關文件上註記對於容積計算之法規如何解釋適用存有疑問，被上訴人理應詳查卻未審查是否符合行為時建築設計施工篇第60條及第162條等規定，已有疏失，就此關涉法規解釋適用之職權行使，並非系爭建物之建案設計建築師應予負責之事項，無從歸責於上訴人，不影響上訴人之信賴保護。況上訴人並無行政程序法第119條信賴不值得保護之事由，亦足認上訴人依法應受信賴保護。㈥原判決援引違章建築處理辦法之相關規定作為判決理由，惟上訴人所有領有建造執照之系爭建物，均係按被上訴人核發之建造執照按圖施工，並於竣工後，經被上訴人派員查驗其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符，而核發系爭使用執照，且系爭建物之建造執照迄未經主管機關撤銷。是以，系爭建物非屬違章建築，然原判決錯誤援引違章建築處理辦法第1條、第2條、第3條第1項、第5條及第6條等規定，亦未論述系爭建物有何該當違章建築法定要件之情形，有判決理由不備之違誤。㈦參最高法院23年上字第2940號判例、73年台上字第3292號判例及本院94年度判字第501 號判決意旨，訴訟標的之法律關係須經法院判斷並表示於裁判主文者，始生所謂判決既判力之拘束效力。而從判決既判力對於當事人之主觀效力範圍而言，觀諸原處分及原判決援引之前案本院102年度判字第795號判決之訴訟當事人，其中該案上訴人為本件上訴人天悅酒店公司、泛喬公司及訴外人鼎固公司，而被上訴人則同本案被上訴人，顯見本案上訴人義大開發股份有限公司（下稱義大開發公司）及義大皇家酒店股份有限公司（下稱義大皇家公司）均非前案之訴訟當事人，自不受前案判決既判力所及。復觀原處分及原判決另援引之前案本院103年度判字第124號判決之訴訟當事人，其中該案上訴人為訴外人林益慶及許銘陽，而被上訴人則同本件被上訴人，亦足見本案上訴人均非前案之訴訟當事人，全然不應受前案判決既判力所拘束。原判決遽認上訴人受前案判決之既判力所及，顯有適用法則不當之違誤。另從判決既判力對訴訟標的之客觀效力範圍而論，原處分及原判決所援引之前案本院102年度判字第795號判決所爭執之訴訟標的法律關係，乃本案被上訴人100年2月14日函勒令停工處分是否合法之問題，而原判決雖引述前案原審100年度訴字第435號判決理由，惟該部分論述乃前案判決理由之說明，不生判決既判力，原判決卻據以作為認定本案應受前案判決既判力所拘束之論斷基礎，已違反論理法則。相同之理，原處分及原判決另援引之前案本院103年度判字第124號判決所爭執之訴訟標的法律關係，乃本案被上訴人以100年10月25日函知系爭建物之建案設計建築師林益慶及許銘陽等2人停止執行業務之處分是否合法之問題，而原判決雖引述前案原審101年度訴字第330號判決理由，該部分之論述亦為前案判決理由之說明，不生既判力，亦違反論理法則。前案兩判決之訴訟標的分別為「高雄市政府工務局以100年10月25日函知系爭建物之建案設計建築師林益慶及許銘陽等2人停止執行業務之處分是否合法」及「100年2月14日函勒令停工之處分是否合法」，本案之訴訟標的乃「高雄市政府工務局於104年10月 16日作成撤銷系爭使用執照關於超額容積部分之處分是否合法」，詎原判決卻認定「系爭建照每輛停車空間一律以40平方公尺換算容積之樓地板面積已逾法定上限，不符行為時建築設計施工編第60條及第162條規定」為前案兩判決之訴訟標的，並認該等判決之論斷對本案發生既判力，容屬誤解。況前案兩判決縱於理由中認定系爭建造執照有超額容積之情事，惟本案兩造所爭執者乃系爭使用執照是否有超額容積情形，前案判決即無從依行政訴訟法第213條規定對本案發生確定判決之既判力，原判決有適用法則不當之違誤。㈧建築師與被上訴人之建築執照審查人員均係具有專業知識之人員，負有善良管理人之注意義務。上訴人僅係負有一般人注意義務之建築基地之業主，並非對建築法規與建築技術具有專業知識之專業人員，二者注意義務不同。原判決既認定系爭建物是否有超額容積而應撤銷使用執照，均繫於建築設計施工編第60條第6款規定之解釋與適用，於認定瑕疵行政處分之類型上，應定性為「純係因法律適用之瑕疵」，顯非上訴人於選任建築師時未盡一般人注意義務所致之結果。然原判決並未敘明上訴人為何應與建築師負同一責任之法律依據及理由，有判決不備理由之違誤等語，並聲明：原判決廢棄；原處分及訴願決定均撤銷，或發回原審。七、本院經核原判決固非無見，惟查： (一)按行政訴訟法第125條第1項規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」第133條前段規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」第189條第1項、第3項規定：「（第1項）行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。……。（第3項）得心證之理由，應記明於判決。」第209條第3項規定：「理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。」是以，行政法院審理案件及為判決時，應依上開規定為之，否則難謂無違背法令之情事。次按行政訴訟法第213條規定：「訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力。」故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（本院72年判字第336號判例參照）。又行政處分撤銷訴訟之訴訟標的是原告訴請撤銷之行政處分違法，且原告之權利因此受到侵害之權利主張。是以對行政處分提起撤銷訴訟，該處分之合法性為撤銷訴訟訴訟標的之內容，撤銷訴訟經法院實體判決認處分並無違法而駁回原告之訴確定者，行政處分之合法性已有實質確定力（既判力），該撤銷訴訟之當事人均應受其拘束，後訴訟法院亦應以該確定判決為基礎作成判決，不能為相反於該確定判決內容之判斷，此即撤銷訴訟判決既判力之確認效。同法第214條規定：「（第1項）確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。（第2項）對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力。」此即確定力之主觀範圍。 (二)查上訴人所有系爭建物，原領有高雄縣政府核發系爭使用執照，原係委託林益慶建築師設計及監造，惟因林益慶設計系爭建物階段，有違反行為時建築設計施工編第60條及第162 條等規定，致系爭建物整體實設樓地板面積已逾法定容積上限之情事，被上訴人就前揭建造執照未竣工部分以100年2月14日函處以勒令停工之處分，並認林益慶有違反建築師法第17條規定之情事，遂以100年10月25日函命林益慶停止執行職務2年，上訴人天悅酒店公司、泛喬公司及訴外人鼎固公司暨林益慶分別針對上開處分提起行政救濟，分經高雄高等行政法院以100年度訴字第435號及101年度訴字第330號判決駁回；各經提起上訴後，復經本院分別以102年度判字第795號及103年度判字第124號判決駁回確定在案等情，為原判決確定之事實。惟依原判決援引之本院102年度判字第795號及103年度判字第124號判決可知，本院102年度判字第795號判決之訴訟當事人為「上訴人：天悅酒店公司、泛喬公司及鼎固公司；被上訴人：高雄市政府工務局」、本院103年度判字第124號判決之訴訟當事人為「上訴人：林益慶、許銘陽；被上訴人：高雄市政府工務局」，而本案訴訟當事人為「上訴人：天悅酒店公司、泛喬公司、義大開發公司、義大皇家公司；被上訴人：高雄市政府工務局」。原判決以關於該判決附表所示建物有超額容積違法之法律關係，經本院另案判決確定，已生既判力，上訴人不得為相反之主張等情，並敘明此業據原審100年度訴字第435號判決、101年度訴字第330號判決在案，茲經上訴人及林益慶建築師等不服，上訴後亦分經本院102年度判字第795號、103年度判字第124號判決確定，是認本院前開判決就如原判決附表所示建物之樓地板面積，是否違反建築設計施工編第60條及第162條規定，即系爭建照每輛停車空間一律以40平方公尺換算容積之樓地板面積已逾法定上限，不符行為時建築設計施工編第60條及第162條規定之訴訟標的，已於確定之終局判決中已經裁判，就該法律關係有既判力等語。惟觀諸原判決據以援引之本院另案判決（按應係指本院102年度判字第795號及103年度判字第124號判決）與本件比較，本件訴訟當事人（上訴人為天悅酒店公司、泛喬公司、義大開發公司、義大皇家公司）與前揭2案訴訟當事人（關於上訴人部分分別為天悅酒店公司、泛喬公司及鼎固公司暨林益慶、許銘陽），則就當事人之主觀效力範圍而言，上訴人不相同者，除有行政訴訟法第214條情形時，始為確定力所及。則就前開當事人不同部分，原判決未予查明，遽認本件訴訟標的法律關係為前揭確定判決之既判力所及，自有未合。次以，訴訟標的之法律關係須經法院判斷並表示於裁判主文者，始生所謂判決既判力之拘束效力。茲據原判決所援引本院102年度判字第795號判決及103年度判字第124號判決，可知該2案所爭執之訴訟標的法律關係，分別為「被上訴人100年2月14日函勒令停工處分是否合法」及「被上訴人100年10月25日函知系爭建物之建案設計建築師林益慶及許銘陽等2人停止執行業務之處分是否合法」之問題，本件訴訟標的所爭執之法律關係則為「被上訴人以原判決附表所示函文撤銷系爭使用執照關於違法超額容積部分即原處分是否合法」。原判決所援引本院前揭2 案之訴訟標的，並非本案之先決問題，至該2案與本案關於違法事實有部分相同，惟共同事實並非訴訟標的法律關係，自無既判力拘束效力。因此原判決雖引述原審100年度訴字第435號及101年度訴字第330號之判決理由，惟前引判決理由之論述，為該等判決理由之說明，不生判決既判力。詎原判決卻援引本院72年判字第336號判例意旨，敘明「原審前案就如附表所示建物之樓地板面積，是否違反建築設計施工編第60條及第162條之規定，即系爭建照每輛停車空間一律以40平方公尺換算容積之樓地板面積已逾法定上限，不符行為時建築設計施工編第60條及第162條規定之訴訟標的，既已於確定之終局判決中已經裁判，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前已提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。上訴人再於本件主張關於超額容積之事實，並未經前案判決認定，自非可取」等情，即屬對於本院72年判字第336號判例意旨之誤解，容有判決適用法則不當之違誤。又徵諸原判決前引本院前揭2案判決，縱於理由中認定系爭建物有超額容積情事，惟關於該判決理由，既無既判力效力所及問題，原判決未依職權調查並認定上訴人關於本件系爭建物究有無有超額容積之事實，亦核有違未依職權調查認定義務暨判決不備理由之違誤。 (三)次按建築法第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」第70條第1項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」第73條第1項前段規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。」足見，建築物之新建、增建、改建或修建，應請領建造執照，未請領建造執照即建築者，該建築物即屬違章建築；建築物建造完成後之使用，應請領使用執照（同法第28條第1款、第3款參照）。又關於建築物之興建，建造執照之核發與使用執照之核發，先後二程序具有關連性，使用執照之核發以起造人按所核准建造執照之設計圖說建築後核發。則於先前程序所作成之行政處分（尤其是授益處分）未被撤銷前，於事實及法律狀態不變下，對同一處分機關於後續程序作成後續處分具有拘束力，以禁止原處分機關藉新作處分之便，達規避撤銷與廢止授益處分之要件限制，而為更不利於相對人之決定，此即所謂「行政處分跨程序之拘束力」。原判決以本件上訴人雖依被上訴人所核發之系爭建造執照進行施工，並取得使用執照，惟被上訴人係於建造執照核發後，因義大世界開發案之檢查，始發現如原判決附表所示建物整體容積超出法定容積率之限制，亦即被上訴人先前作成核發系爭建造執照處分時，並未發現系爭開發案範圍內之相關建案其實設容積之樓地板面積已超出法定上限，嗣後知悉系爭建案有實設容積之樓地板面積超出法定上限，因而就已核發使用執照為部分撤銷，則其先後審酌之基礎事實已有不同，故認本件不受「行政處分跨程序拘束力」之限制。惟依前揭「行政處分跨程序拘束力」之說明可知，於建造執照未被撤銷前，對於同一處分機關關於後續處分即使用執照具有拘束力。本件系爭使用執照部分是否確悉按該建造執照之設計圖說予以建築？苟悉按原核准建造執照之設計圖說予以建築，則在該建造執照未被撤銷前，應有「行政處分跨程序拘束力」之適用。原判決固以本件前後應審酌之基礎事實有不同，惟該基礎事實不同究係何指？該基礎事實是否為本件建造執照與使用執照所共同？如二者基礎事實相同，則何以於本件如原判決附表所示使用執照之建造執照未被撤銷之情形下，可得由同一處分機關以原處分撤銷如原判決附表所示之系爭使用執照關於超額容積部分。又被上訴人何以僅撤銷該後程序之使用執照關於違法超額容積部分，其對於前程序之建造執照如何處理？該建造執照如迄未被撤銷、廢止或因其他事由而失效，如何影響後程序之使用執照之合法性等，均未見原判決進一步調查以明實情。此部分攸關本件是否正確適用前揭建築法相關規定及有關「行政處分跨程序之拘束力」，原判決就此未予查明，即遽認本件不受行政處分跨程序拘束力之限制，即嫌速斷，核有判決不備理由之違誤。 (四)復按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰撤銷對公益有重大危害者。受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」第121條第1項規定：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」上開撤銷權之除斥期間為知有撤銷原因時起算2年，所謂「撤銷原因」係指導致行政處分違法而應予以撤銷之原因，包括認定事實及適用法規之瑕疵。另參照本院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議：「行政程序法第121條第1項規定：『第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。』法文明示『知』為撤銷權除斥期間之起算點，在授益行政處分之撤銷，且其撤銷純係因法律適用之瑕疵時，尚非僅以原處分機關或其上級機關可得知悉違法原因時，為除斥期間之起算時點，仍應自有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間。又是否確實知曉有撤銷原因者，乃事實問題，自應具體審認。」之意旨，被上訴人以原處分撤銷系爭使用執照關於違法超額容積部分，是否如上訴人之主張，已逾2年除斥期間，即應由原審核實予以審認。 (五)原判決以上訴人所有如該判決附表所示建物有超額容積之事實，被上訴人依行政程序法第117條規定，以原處分撤銷系爭使用執照關於違法超額容積部分；惟本件授益處分應予撤銷之原因，純係因法律適用之瑕疵，應以被上訴人確實知悉系爭使用執照確實存有違法超額容積之「適用法規瑕疵」，構成違法行政處分之撤銷原因，自應以本院102年度判字第795號判決（判決日期為102年12月19日）、103年度判字第124號判決（判決日期為103年3月20日）確定日為除斥期間之起算時點，故核認被上訴人以本院前揭確定判決理由所認定之違法事實為基礎，引為確實知曉系爭使用執照關於違法超額容積部分之撤銷原因，自無不合等語。然查依行政程序法第121條所謂「知有撤銷原因」，係指有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間。而該2年之除斥期間之起算時點，究以何時此算，乃本件被上訴人撤銷權行使逾期與否之重要關鍵，自有詳予究明之必要。上訴人主張依高雄縣政府99年12月22日函可知，高雄縣政府於99年11月29日召開會議，並於該次會議中「確認」上訴人之系爭建物存在不符行為時建築設計施工編第60條及第162條等規定之超額容積違法，明瞭系爭建物之事實狀況及領有建築執照核發所違反之具體法規，顯見高雄縣政府斯時已「確實知曉」系爭建物有所謂超額容積之違法撤銷原因。縱前開時點並未確實知曉，然內政部就本件超額容積爭議所涉之建築設計施工編第60條第6款及第161條等規定解釋及適用，作成內政部99年12月23日函，高雄縣政府對於系爭使用執照存有撤銷原因，顯然已確實知曉；另此亦經被上訴人將建築師移送懲戒，於100年10月25日決議懲戒，並經建築師懲戒覆委會作成101年6月29日決議書維持，亦曾通知被上訴人。從而，系爭建物之設計建築師因違法受停止執行業務之原因，同為被上訴人作成原處分撤銷系爭使用執照之違法超額容積之撤銷原因。足認被上訴人於本院前揭判決確定前，已「確實知曉」系爭建物有所謂超額容積之違法撤銷原因等情。茲查被上訴人係系爭建物之主管建築機關，且本件係源起於因位於同一開發計畫範圍內之建築物有超額容積之違法情事，被上訴人因同一違法情事，前已分別於100年2月14日函為勒令停工處分及以100年10月25日函為命林益慶停止執行職務2年之懲戒處分，而迭經上訴人（天悅酒店公司、泛喬公司）、林益慶等分別提起行政救濟在案等情，為原判決確定之事實。則徵諸被上訴人就系爭建物為同建築事務之主管機關，對於同一違法原因事實，既已分別為勒令停工處分及懲戒承辦建築師停止執業2年處分，則何以就該同一違法原因事實，原判決卻核認被上訴人主張本件撤銷使用執照關於違法超額容積部分，其知悉時間認定之起算日應自本院前開2案判決確定日始起算為可採，即有疑義。原判決對於本件與本院前開2案確定判決之違法原因事實係屬同一乙節，既予以肯認，則就同一建築之主管機關即被上訴人，對於同一違法原因事實所認定之知悉時間，前後差距竟長達2年多之時間，顯悖於論理法則及經驗法則。再者，原判決援引本院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，謂本件不應僅以原處分機關「知悉」該違法原因之「事實」為除斥期間之起點時點，而應自有權撤銷之機關「確實知曉」原作成之授益處分有「適用法規瑕疵」之撤銷原因時，起算2年之除斥期間，故肯認被上訴人所為原處分以本院前開2案件判決確定日為除斥期間之起算時點等情，惟查被上訴人係系爭建物之建築主管機關，對於使用執照之核發適法與否，有適用及解釋法律之權限。其是否知悉系爭建物前所核發之系爭使用執照有違法超額容積情事，而有應予撤銷之原因，在於其是否已確實知悉該違規事實，如確已知悉該違規事實，即應正確適用及解釋法律。而原處分所引本院前揭2案判決，係關於被上訴人於另案所為之行政處分，被處分之當事人提起行政救濟之問題，要與本件被上訴人是否知悉關於其前所為之行政處分（即本件系爭使用執照違法超額容積部分）是否違法、有無撤銷原因之事實等情，尚屬無涉。原判決核認被上訴人主張本件系爭使用執照是否有違法及撤銷情事，須待本院前揭2案判決確定始可起算2年之除斥期間，顯係將本院前揭2案判決之當事人依法救濟之權利與被上訴人主觀上確實知悉系爭建物「停車位逕以40平方公尺換算免計容積率數額」是否違法之時點混淆。茲因原判決所引本院前揭2案判決之訴訟當事人，對於其等所涉訴訟，是否提起救濟，並不影響被上訴人適用法律之確信，原判決此部分之理由悖於論理法則，且誤解本院本院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，容有判決適用法規不當之違背法令情事。 (六)復查，原判決以高雄縣政府於建築師懲戒覆委會作成101年6月29日決議書前答辯發現部分建造執照變更設計案地下層停車位免計入容積部分之事實，核認被上訴人於此階段僅知系爭建物有違法之原因事實，然並未確實知曉原作成之授益處分有撤銷原因云云。惟被上訴人係該管使用執照核發之主管機關，如知悉確有該違法之原因事實，即應正確適用法令，原判決此部分認定，亦有違經驗法則及論理法則。至原判決以關於系爭建物是否超額容積之爭議，前經上訴人陳情後，監察院持不同看法而提出糾正案及再糾正案；又以被上訴人縱知系爭建物有超額容積使用之違法事實，然違法超額容積之樓地板面積及範圍為何，因涉及須依法撤銷之處分確定後，繼之有執行拆除之問題，自應審慎認定，而為肯認本件原處分適法之理由等情，亦與被上訴人既係核發系爭使用執照之權責機關，對於前所為之行政處分究有無違法之原因事實暨是否確已知悉，自應繫於其「本身」是否確實知悉；至於確實知悉後，是否行使行政程序法第117條之撤銷權暨得否行使該撤銷權，均須依法審慎為之，乃基於其職權，此要與監察院有無提出糾正案或本院對於另案所涉行政處分適法與否之判斷無涉。 (七)從而，原判決對於上訴人前所核發系爭使用執照是否違法未為認定，僅以業經本院另2案判決確定，已生既判力之法律見解，容有違誤。又本件被上訴人撤銷系爭使用執照違法超額容積部分，究有無正確適用建築法相關規定及「行政處分跨程序拘束力」，及被上訴人何以知悉該使用執照違法原因事實之時間，須待本院前揭2案判決確定日，作為本件起算該知悉日2年之除斥期間之認定理由等，既有前揭違誤，而此攸關被上訴人作成本件撤銷系爭使用執照關於違法超額容積部分之原處分是否適法，原判決未予正確認定並予查明，乃有未合，因此部分事實尚有未明，容有由原審再予調查、審認之必要。 (八)綜上，原判決既有上述適用法則不當及違反論理法則、經驗法則、未依職權調查認定義務暨判決不備理由等違背法令之情事，而上開事實攸關原處分是否合法，將影響本案判決結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件事證尚有未明，有由原審再為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審詳為調查審認，更為適法之裁判。八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　10　　月　　25　　日最高行政法院第二庭審判長法官　吳　東　都法官　胡　方　新法官　程　怡　怡法官　張　國　勳法官　陳　秀　媖以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　107　年　　10　　月　　25　　日書記官　蔡　健　忠

最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第614號

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