107年度判字第746號｜行政：政府採購法｜裁判日期：107 年 12 月 24 日

最　高　行　政　法　院　判　決 107年度判字第746號上訴人　有志貨運物流有限公司代　表　人　張秋稔訴訟代理人　廖于清　律師被上訴人　新北市中和區公所代　表　人　柯慶忠上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國107年3月29日臺北高等行政法院106年度訴字第1145號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、被上訴人辦理「106年中和區公所辦理三節照顧中低收入戶及弱勢家庭米糧發放活動白米運輸」採購案（下稱「系爭採購案」），經決標予上訴人，並於民國105年11月16日簽立勞務採購契約（案號1052088130，下稱「系爭契約」）。上訴人依被上訴人指示在辦理第1次活動（106年1月11日至1月15日）前1日即106年1月10日指派人員履行，經被上訴人調查認上訴人有全部轉包他人履行約定工作之情形，違反政府採購法第65條規定，遂以106年3月31日新北中社字第1062052394號函，除基於違約事由通知上訴人終止系爭契約、不予發還履約保證金等外，並依同法第101條第1項第11款規定通知將刊登政府採購公報（關於刊登政府採購公報部分，下稱「原處分」）。上訴人不服，遞經被上訴人駁回異議、新北市政府駁回採購申訴後，提起行政訴訟，經原審判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。並聲明：原判決廢棄；原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷，或發回原審更為審理。二、上訴人起訴主張略以：本件招標文件及系爭契約並未載明主要部分或應由得標廠商自行履約之部分，上訴人自得依約以分包方式將應履行之各部分由多家廠商代為履行，亦可以類於租賃友人或同業車輛、設備或人力協助代為履行，上訴人並無將應自行履行之「全部」委由其他單一廠商代為「全部」履行，並非轉包。被上訴人謂上訴人非法轉包而以原處分命將上訴人刊登政府採購公報，顯不合法，亦違反比例原則等語。並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。三、被上訴人答辯略以：上訴人實際未自行履行招標文件即系爭採購案補充說明第1條第4項所列工作項目，第1次運輸白米之106年1月10日，僅交由訴外人大吉利搬家貨運行及其他標示名稱並非上訴人公司之貨車、司機等前來運輸載卸，上訴人卻未到場，履約過程中發現上訴人有違約情事，又因當日到場履約之其他廠商毀損被上訴人場地，後續卻由大吉利搬家貨運行負責人蘇文信與被上訴人協商，上訴人亦未前來處理，被上訴人因而調查認定上訴人有違反政府採購法第65條之全部轉包行為，依政府採購法第101條第1項第11款規定作成原處分，自屬合法正當等語。並聲明：上訴人之訴駁回。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭契約第2條第3項約定，上訴人應履約標的為按載明之運送數量、時間、地點，將被上訴人向行政院農業委員會農糧署（下稱「農糧署」）申請提供之救助糧食米運送至指定地點，且應依約定之運輸方式以車輛運輸，並協調人力機具搬運，將米糧堆疊於棧板，同條項第5款再就運送應注意項目特予列明；系爭契約第1條第1項第1款約明，作為契約所包括文件之一之系爭採購案補充說明第1條第4項，就得標廠商之工作範圍除前述系爭契約第2條詳為約定之白米運輸事宜外，尚臚列附隨之「物品運送前運送地點及路線勘查」、「活動結束當天，得標廠商為履約所提供之輔助器材（如棧板）清運」2項，前者即為系爭契約第2條第3項第5款第1目所約定上訴人在運送前1日需派員陪同被上訴人之承辦人員至指定地點勘查路線及驗收白米，後者則屬上訴人履約須提供機具因而附隨之事後清理責任。㈡上訴人於原審審理中自承，首次運送之106年1月10日當日，其並未到場，本件所使用之車輛或到場工作人員均非上訴人所屬員工，而係另覓訴外人群益託運行幫忙找3家同行提供載送車輛含司機前往載送，事後就載送之車輛暨司機報酬均給付予群益託運行，當日在場提供堆高機卸貨之大吉利搬家貨運行負責人蘇文信為其友人，堆高機係蘇文信所操作，其先聯繫米廠人員讓群益託運行之車輛於當日直接前往載送，並提出給付群益託運行報酬計21,840元之匯款委託書影本1 份為憑；現場運送車輛及人員著用服飾上所標示公司名稱，確均非上訴人，足見上訴人當日就物品之載送、搬卸，均係由其另覓之大吉利搬家貨運行及群益託運行再轉覓之同行業者（下合稱「轉包廠商」）代為履行，且轉包廠商除提供堆高機、車輛等相關機具外，相關搬卸、載送及現場作業等工作，亦係由到場者自行協調處理，上訴人當日既未曾實際到場，無從依約指揮、監督或協調不同施作人員履行，上訴人就系爭契約第2條所約定之白米運輸、載卸等履約標的，實係全部轉交他人代為履行，洵堪認定。㈢關於運送白米前1日上訴人需派員陪同被上訴人承辦人員勘查路線及驗收白米乙事，上訴人雖於原審言詞辯論期日稱其於106年1月11日與被上訴人前承辦人員劉師政電話聯繫約定看米廠裝卸情形云云，惟其所述時間非106年1月10日首次運送之前1日，且被上訴人陳明上訴人所指承辦人員劉師政於 106年1月1日即已離職，不可能如上訴人所稱與其處理運送前1日之路線勘查及白米驗收事務，實難認上訴人有自己履行運送前1日配合被上訴人勘查路線及驗收白米之工作，自亦無從憑為其有自己履行部分工作之有利認定。又關於活動結束後相關輔助器材之清運，因上訴人自身既無足供履約之車輛而另覓轉包廠商提供相關機具及人員代為履行，由被上訴人提供之現場照片亦可見棧板係由運送當日之轉包廠商使用車輛上之吊卸設備方能載卸棧板等供使用之情狀，代上訴人履行而提供相關機具之廠商勢必自行取回，上訴人復稱其無法提供自身有相關車輛、人員處理之照片等相關證據，其在最後言詞辯論期日空言稱有自己履行取回器材之工作云云，亦難憑採。㈣綜上，上訴人就系爭契約第2條約定之履約標的既全部轉交轉包廠商代為履行，復難認有如其所述自己履行系爭採購案補充說明第1條第4項所列其他關於運送前1日之路線勘查、白米驗收及相關機具清運等工作。若如其所辯，本件乃自己履行但部分租賃他人設備使用，其卻未到場而無任何對施作廠商加以指揮監督、對被上訴人負責之舉措，有違常情，甚且，因大吉利搬家貨運行在運送當日不慎毀損設施，經被上訴人通知上訴人到場協商處理相關違約賠償時，上訴人收受相關通知後未曾到場，僅直接轉交大吉利搬家貨運行逕以該行名義與被上訴人洽商，被上訴人追究上訴人有系爭契約第2條第3項第5款第6目之理賠責任時，絲毫不見上訴人有認知此為自身履約之失，益見上訴人於履約時確非居於為自身履行之意，而僅係交由轉包廠商代其履行，是上訴人就系爭契約全未自為履行而構成全部轉包之情形，堪以認定。至依上訴人所述，其縱有聯繫米廠暨通知所覓轉包廠商何時至何處為運送等行為，此核屬其實施轉包行為之所需，難謂上訴人上開行為屬其自為履行系爭契約之行為。㈤系爭契約第8條第7項第1款前段既已約明上訴人不得將契約轉包，上訴人明知卻未自己履行，仍將全部工作交由轉包廠商代為履行，其應係基於故意而違反政府採購法第65條第1 項規定，被上訴人因而作成原處分，符合同法第101條第1項第11款規定，並無違誤，更無違反比例原則。從而，原處分並無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷予以維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。五、上訴意旨略謂：㈠上訴人於異議及申訴時表明，車是向群益託運行租用，被上訴人表示此與轉包無關，無庸審酌，嗣後卻變更認為上訴人違法轉包，惟原審未查明群益託運行是否為上訴人之履行輔助人，僅因現場搬運人員未穿著上訴人之衣服，即認上訴人係違法轉包，且未說明是否有與重要部分之其他成分具不可分性而構成契約之重要部分，有變相借牌、賺取差價或其他影響工程品質之虞，有判決不備理由或理由矛盾之違法。㈡上訴人並未將應自行履行之「全部」委由其他「單一廠商」代為「全部」履行，而係以向同業友人租車及所配車人員代之，依行政院公共工程委員會89年3月23日(89)工程企字第 89006979號函意旨，並非違法轉包，而屬分包，原審以上訴人履行系爭契約中，從碾米廠運送白米過程中，所穿著制服為大吉利搬家貨運行，所承運之車輛為上旺貨運、正倫交通有限公司及大金貨運，並非上訴人，而認定為轉包，實有違誤，且將上訴人押標金沒收及逕刊登政府採購公報，顯有判決不適用法規或適用不當、不備理由或理由矛盾之違法。㈢上訴人已事前整合同業友人或公司於一日內密集支援與幫忙，以履行當日往返運送白米之任務，苟上訴人未指揮、監督或協調不同施作人員履行，依一般經驗與常識，豈能於一日內完成當日往返相關運送任務。原判決以上訴人未於運送當日實際到場監督或協調系爭履行，並據以認定系爭履行屬轉包，其認事用法顯有偏頗與不當。㈣不論大吉利搬家貨運行在運送當日不慎毀損設施之事實應否歸責於上訴人，惟與上訴人是否轉包之訴訟標的未盡相符。況有關毀損設施乙事，上訴人於訴前已同意自應付價金中扣減1萬2,000元，然被上訴人猶認不足，復以上訴人人員毀損其地板等主張，所涉毀損爭議與負擔比例，縱屬應全歸責上訴人，至多亦僅能從給付價金中扣減而已，豈能據此解除契約，甚至沒收上訴人全數保證金，足見原判決認定偏頗未當，有法規適用未洽之違法。再者，被上訴人未依民法第254 條規定，對上訴人定期催告履行即率行解除契約，並刊登政府採購公報，難謂合法，原判決所認，難謂無法規適用未當之違法。六、本院經核原判決駁回上訴人在第一審之訴，並無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下：㈠得標廠商應自行履行勞務契約，不得轉包：政府採購法第65條第1項及第2項分別規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」及「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」第101條第1項第11款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十一、違反第65條之規定轉包者。」又政府採購法施行細則第87條規定：「本法第65條第2項所稱主要部分，指下列情形之一：一、招標文件標示為主要部分者。二、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」兩造亦於系爭契約第8條第7項第1款前段約明上訴人不得將系爭契約轉包其他廠商代為履行。㈡上訴人履行系爭契約有全部轉包之情事，違反政府採購法第65條第1項規定： 1.事實認定乃事實審法院之職權，而證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟其事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則、經驗法則或證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。原判決業已論明：依系爭契約第2條第3項約定，上訴人應履約標的為按載明之運送數量、時間、地點，將被上訴人向農糧署申請提供之救助糧食米運送至指定地點事宜，並應依約定之運輸方式以車輛運輸並協調人力機具搬運將米糧堆疊於棧板；又依系爭採購案補充說明第1條第4項，上訴人之工作範圍，尚包括「物品運送前運送地點及路線勘查」、「活動結束當天，得標廠商為履約所提供之輔助器材（如棧板）清運」2 項附隨工作；惟上訴人於異議及申訴時，即曾說明因其自有車輛另有他用且載重量不夠，亦無堆高機設備，故向同業租賃設備，且於原審審理中，亦自承首次運送之106年1月10日當日其並未到場，當日所使用之車輛及到場工作人員均非其所屬員工，而係另覓轉包廠商提供載送車輛含司機前往載送，另在場提供並操作堆高機卸貨之大吉利搬家貨運行負責人蘇文信為其友人，其先聯繫米廠人員讓轉包廠商之車輛於當日直接前往載送等語，又依被上訴人提出之現場照片，現場運送車輛及人員著用服飾上所標示公司名稱，確均非上訴人公司，足見上訴人當日就物品之載送、搬卸，均係由其另覓之大吉利搬家貨運行及轉包廠商代為履行，且轉包廠商除提供堆高機、車輛等相關機具外，相關搬卸、載送及現場作業等工作，亦係由到場者自行協調處理，上訴人當日既未曾實際到場，無從依約指揮、監督或協調不同施作人員履行，足徵上訴人就系爭契約第2 條所約定之白米運輸、載卸等履約標的，實係「全部」轉包他人代為履行等情，經核與卷附佐證相符，且與經驗法則及論理法則均無牴觸。 2.又依政府採購法第65條第2項規定意旨，凡將原契約中應自行履行之全部，由其他廠商代為履行，即構成同條第1 項所稱之「轉包」，至於得標廠商與代為履行之其他廠商間內部關係為何，以及代為履行之廠商究係單一廠商或多數廠商，則均非所問。是原判決既係認定上訴人將系爭契約所約定之白米運輸、載卸等履約標的，「全部」轉包他人代為履行，自無再予論述轉包部分是否構成系爭契約重要部分之必要。而行政院公共工程委員會89年3月23日(89)工程企字第89006979號函，亦未闡釋所謂轉包，限於將得標廠商應自行履行之全部由其他「單一」廠商代為履行之情形，且該函雖認得標廠商得以租賃機器設備代替自有，惟並未肯認得租賃「人員」代為履行。至上訴人縱有聯繫米廠暨通知所覓轉包廠商何時至何處為運送等行為，核屬其實施轉包行為之所需，難謂屬其自行履行系爭契約之行為。是上訴人仍執其業經原審詳予論駁如何不足採取之陳詞再事爭執，主張其並未將應自行履行之全部委由單一廠商代為全部履行，而係以向同業友人租車及所配車人員代之，依行政院公共工程委員會89年3月23日(89)工程企字第89006979號函意旨，係屬分包，而非轉包，且上訴人已事前整合同業友人或公司於一日內密集支援與幫忙，以履行當日往返運送白米之任務，原審未查明群益託運行是否為上訴人之履行輔助人，又未說明是否有與重要部分之其他成分具不可分性而構成契約之重要部分，僅以運送過程中，人員所著制服為大吉利搬家貨運行，承運車輛為上旺貨運、正倫交通有限公司及大金貨運所有，上訴人未於運送當日到場監督或協調履行事宜，即認上訴人有轉包情事，有適用法規不當、判決不備理由及理由矛盾之違法云云，無非係就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘其為不當或違法，殊無足採。 3.上訴人既將系爭契約所約定之白米運輸、載卸等履約標的「全部」轉包他人代為履行，是原判決以上訴人係基於故意而違反政府採購法第65條第1項規定，被上訴人依同法第101條第1項第11款規定，以原處分通知上訴人將刊登政府採購公報，並無違誤，更無違反比例原則，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴，經核於法並無違誤。至於被上訴人不予發還履約保證金及終止或解除系爭契約是否適法，大吉利搬家貨運行在運送當日不慎毀損設施之責任歸屬及應如何賠償，均非本件審究之範圍。是上訴人主張不論大吉利搬家貨運行在運送當日不慎毀損設施之事實應否歸責於上訴人，均與上訴人是否轉包之訴訟標的未盡相符，況上訴人於訴訟前已同意自應付價金中扣減1萬2,000元，然被上訴人猶認不足，復以上訴人人員毀損其地板等主張，所涉毀損爭議與負擔比例，縱屬應全歸責上訴人，至多亦僅能從給付價金中扣減而已，豈能未依民法第254條規定定期催告即率行據此解除契約，甚至不予發還全數保證金，原判決未予審究，有判決不適用法規或適用不當、不備理由或理由矛盾之違法云云，亦不足採。㈢綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，或發回原審更為審理，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　12　　月　　24　　日最高行政法院第二庭審判長法官　吳　東　都法官　胡　方　新法官　陳　秀　媖法官　程　怡　怡法官　張　國　勳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　108　年　　1　　月　　2　　日書記官　張　玉　純

最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第746號

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