107年度判字第748號｜行政：勞動基準法｜裁判日期：107 年 12 月 27 日

最　高　行　政　法　院　判　決 107年度判字第748號上訴人　臺南市政府代　表　人　黃偉哲訴訟代理人　王麗娟鄭名家被上訴人　遠東百貨股份有限公司代　表　人　徐旭東訴訟代理人　趙相文　律師上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國106年10月5日高雄高等行政法院106年度訴字第74號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣被上訴人係經營百貨公司業，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業。經臺南市政府勞工局（下稱勞工局）於民國104年12月10日、105年1月8日派員實施勞動檢查，發現被上訴人勞工陳美琪自99年4月1日至104年3月31日止，於國定假日出勤提供勞務，共計77天，應加倍給付國定假日出勤工資計新臺幣（下同）74,898元，惟被上訴人未依法給付。案經上訴人審查屬實，乃依勞基法第27條規定，於105年1月14日以上訴人105年1月14日府勞條字第1050060462號函(下稱上訴人105年1月14日函)，限被上訴人於105年1月30日前依法給付，並檢具給付憑據。惟被上訴人於105年3月18日提出陳述意見表示，陳美琪於104年1月及2月有同意將部分國定假日調移。則勞工局乃另於105年4月13日、29日實施勞動檢查，確認陳美琪確於103年9月、10月及104年1月、2月有同意調移國定假日8天，陳美琪計有69天於國定假日出勤工作，被上訴人應加倍給付工資金額計66,669元，復於105年5月16日以上訴人105年5月16日府勞條字第1050495669號函（更正105年1月14日函所定給付金額，下稱原上處分）限被上訴人於105年5月31日前給付陳美琪應得之工資，並檢具給付憑據。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）提起行政訴訟，經該院以106年1月18日105年度簡字第98號行政訴訟裁定移送高雄高等行政法院（下稱原審）審理，經原判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。二、被上訴人起訴主張略以：（一）臺南地院臺南簡易庭105年度南勞簡字第2號民事確定判決（下稱臺南民事簡易確定判決）業已確認被上訴人與員工陳美琪實已協商將每年應休假之19日國定假日調整至其他工作日休假，故被上訴人毋庸給予員工陳美琪國定假日出勤之加倍工資。本件訴訟之爭議與上揭民事訴訟之訴訟標的相同，臺南民事簡易確定判決確認陳美琪無此工資請求權，上訴人即不得命被上訴人限期給付該工資，行政法院應遵守憲法平等原則，無由為與上開民事確定判決相異之認定。99年4月1日至104年3月31日間之國定假日出勤乙節係經陳美琪個人同意與工作日調移，被上訴人確實係使員工陳美琪自行安排將國定假日調移至其他工作日休假，陳美琪之休假日未短少，適足證明其確實將國定假日休假調移至其他工作日，則被上訴人根本未短少給付薪資，此亦為臺南民事簡易確定判決被上訴人勝訴之理由。陳美琪之工資請求權既屬民事爭議，自應受臺南民事簡易確定判決理由之拘束，不得比附援引臺南地院105年度簡字第82號行政判決，委無疑義。（二）按勞基法第27條及第79條第1項第2款規定可知，主管機關命雇主限期給付工資，即係命雇主就特定數額的工資負起給付義務，直接造成雇主財產權之變動，與罰鍰無異，且一旦雇主未於期限內給付，主管機關即接續依勞基法第79條第1項規定為裁罰。上訴人命被上訴人為限期給付工資，係屬一法律行為，而非一事實行為，復如上訴人所述，如未給付還會再罰。故原處分已非單純之預防性不利處分，而已相當於罰鍰處分。且被上訴人如未就原處分提起行政救濟而任其確定，被上訴人即應給付該工資，而顯與臺南民事簡易確定判決相左。原處分形式上雖非罰鍰，但實質上與罰鍰無異，而屬裁罰性處分。揆諸改制前行政院勞工委員會76年12月8日（76）台勞動字第5587號函、86 年7月17日（86）台勞動二字第028692號函(下稱勞委會86年7月17日函釋)及87年2月16日（87）台勞動二字第005056號(下稱勞委會87年2月16日函釋)等函釋之內容，並無上訴人所謂勞工同意調移需以「書面」為之，且應「確明」調移期日等語。被上訴人前因信賴前揭函釋內容，為免徒增員工勞煩，與員工約定工作日與國定假日調移乙節即未以書面為之，且係以全年度包裹式調移休假日及工作日。嗣經他縣市政府勞工局之建議，被上訴人自103年9月起，始要求各店分公司全力配合勞工局之制式要求，由員工自行選定下個月休假日時，即於班表上簽名確定係與何一國定假日做調移。再者，被上訴人並未短少給予陳美琪休假日，故被上訴人確信並未短少給予陳美琪工資。故被上訴人於上訴人裁處前及裁處時，主觀上並無任何違反勞基法之故意或過失可言，依行政罰法第7條之規定，上訴人不得予以處罰，原處分難認合法。（三）上訴人前已於104年12月4日以府勞條字第1041090778號裁處書就陳美琪於103年5月1日國定假日出勤未給予加倍工資為處罰，豈能再針對99年4月1日至104年3月31日間之國定假日出勤未給予加倍工資乙節再命被上訴人限期給付工資，原處分已違反一行為不二罰原則，應予撤銷。此外，臺灣高等法院臺南分院105年度勞上易字第15號民事確定判決與臺南地院105年度簡字第80號行政判決就雇主短付勞工加班費乙節為相同認定，除與本件原處分所涉勞基法第27條限期給付工資無關外，亦無上訴人所稱「勞工認為應該有加班費，所以與公司打民事訴訟，該部分是公司贏」之情事，不容混淆作為民事訴訟與行政訴訟歧異之例等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、上訴人則以：（一）按勞委會86年7月17日及87年2月16日函釋意旨可知，依勞基法第37條及同法施行細則第23條規定之應放假日，均應予勞工休假。雇主如徵得勞工同意於是日出勤，工資應依勞基法第39條規定加倍發給。勞資雙方亦得就「國定假日與工作日對調實施」進行協商，惟該協商因涉個別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞工「個人」之同意。至於勞資雙方雖得協商約定將國定假日調移至其他「工作日」實施，仍應確明前開所調移國定假日之休假日期，即國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日數，始屬適法。再者，按內政部74年4月22日74台內勞字第307765號函釋：「勞基法第37條所訂之休假日，不得與正常工作日對調。」係指雇主不得逕自為之。另按臺北高等行政法院103年度訴字第1738號、104年度簡上字第127號行政判決意旨可知，國定假日因其特殊性，故調移必須經勞工個人「明示同意」始得為之，未能任雇主以內部制訂之作業規範等片面為之。（二）經查，按被上訴人從業員工作規則第17條規定已載明經員工同意得另擇他日休假，惟依被上訴人臺南成功分公司之陳述意見書所述及調移同意簽署文件即服務課班表所示，被上訴人僅103年9月、10月及104年1、2月有取得勞工陳美琪同意調移之簽署；另依據105年4月13日上訴人談話紀錄等資料，被上訴人已自承國定假日調移有取得勞工之同意僅有103 年9、10月及104年1、2月，又被上訴人於其訴願時表示經勞資協商，惟並無提供相關之書面資料佐證業經勞資協商排定為出勤日，再按被上訴人提供之103年度服務課排休規定及101年3月26日勞資會議同意調整工作時間之會議紀錄資料，對兩造間有無調移合意、合意具體內容及實行狀況為何，顯無客觀同意調移等語之佐證可據為推認。此外，被上訴人對於兩造係於何時合意調移國定假日，及調移後之個別休假日期，未能再提出其他證據舉證以為證明，被上訴人所為兩造有調移休假日工作合意，勞工於該日出勤工作不生加倍工資之抗辯，尚難執為本件免責之論據。（三）民事判決與行政判決為二元制，互不拘束，本件就勞雇雙方地位之差異，雇主相對於勞方顯具有優勢地位，若容許雇主可於事前將其從業員工作規則以傳閱簽署之方式，讓各勞工簽署及其休假日均由員工輪流排定已行之有年，即認定勞工已同意國定假日之調移，對於勞工而言，實有顯失公平之疑慮，亦有失勞基法欲保障勞工權益之立法意旨；況被上訴人於受訪時亦自承經確認，僅有103年9月、10月及104年1、2月的國定假日有另取得勞工陳美琪同意調移，其他期間確實是沒有再另徵得勞工陳美琪的同意；據此，顯見被上訴人已損及勞工陳美琪勞動權益。再者，被上訴人未於期限內給付勞工於國定假日出勤之加倍工資，違反勞基法第27條規定，已臻明確。被上訴人於調移勞工陳美琪國定假日乙事，應有能注意而不注意之過失情形，被上訴人顯已損及勞工陳美琪勞動權益。被上訴人陳稱，臺南民事簡易確定判決勞工陳美琪請求國定假日出勤之加倍工資為無理由，由此可證勞工陳美琪確實同意如遇應放假日則另擇其他工作日補休，洵難比附援引，予以採認等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依被上訴人提出之「遠東百貨從業員規則員工傳閱簽署單」，其上除載有「本公司為配合適用勞基法所訂之『工作規則』，本人已詳閱並充份瞭解，有關14條變形工時制、女性夜間工作、15條延長工時、16條輪班排休制、17條假日出勤、……等，均同意以總公司所在地勞工事務主管機關（臺北市勞工局）於88年8月6日所核定之條文內容配合辦理。」等語外，並有「陳美琪」之簽名及日期「92年7月6日」之記載，是依被上訴人從業員工作規則第17條關於法定休假日，被上訴人得因工作需要彈性調整，及訴外人陳美琪個別簽名表示「同意」按工作規則第17條配合辦理之書面，且陳美琪已在被上訴人臺南分公司任職多年之事實，被上訴人顯與陳美琪約定如何排除行為時勞基法第37條有關法定假日應放假規定之方式，即陳美琪同意於應放假之日出勤，及由被上訴人以排班方式將應放假日排訂於輪值表中。被上訴人主張其已得訴外人陳美琪個別同意法定放假日的調移一節，即屬有據。再者，依被上訴人103年度服務課VIP室排休規定，其上針對1到12 月每月之「休假」係分別載明6天或7天，並記載早班、全班之天數及全年工時為「2025」（小時），且註記「早班5小時、全班7.5小時」，並審酌另案臺南地院105年度簡字第82號勞基法案件105年12月7日傳訊之證人沈惠吟即被上訴人服務課股長於該案審理中針對上述全年工時「2025」小時記載之證稱，及證人王靜雅即被上訴人人事課主任針對103年各科室出勤時數排定之證稱，足證訴外人陳美琪自99年4月1日至104年3月31日止，就法定休假日出勤及休假日之排定，係得參與或適時調整。則上訴人主張陳美琪於99年4月1日至104年3月31日間關於法定休假日之調移，係未經陳美琪同意，即與事實不符。（二）按勞動部104年4月23日勞動條1字第1040130697號函釋（下稱勞動部104年4月23日函釋）所稱「確明」所調移休假日期之目的，係因法定放假日雖經勞工同意調移，但仍不得影響勞工依法應享有之休假利益，亦即所需「確明」者是確有另一讓勞工放假之日存在。準此，確明與法定放假日調移之休假日是在何日，當僅是便於查證確有另一放假日存在之一種方式，故若有其他方式得以證明確有與法定放假日調移之另一放假日存在，自得認亦該當此函釋所稱「確明前開所調移國定假日之休假日期」之情。經查，被上訴人勞工陳美琪之工時，以被上訴人103年度服務課VIP室排休規定為例，陳美琪1到12月每月之「休假」係分別載明6天或7天，並記載早班、全班之天數及全年工時為「2025」（小時），陳美琪1年之休假日74日，符合行為時勞基法第36條規定之整年例假日數52日，及同法第37條與行為時同法施行細則第23條所定應放假日總數19日，二者合計之日數71日，則被上訴人與陳美琪對工作日、休假日、例假日所為約定，既不損及陳美琪依行為時勞基法應享有之休息與放假權益（陳美琪完整休假日較少，係因勞僱雙方均已同意之「早班5小時」變形工時所致），是被上訴人與陳美琪對工作日、休假日、例假日所為調整，自與行為時勞基法第30條之1、第39條、第70條規定相符，且未減損勞工休假權益。（三）此外，被上訴人製作之遠東百貨成功分公司陳美琪0000-00000國定假日出勤日及工資明細表上統計之國定假日出勤天數，僅足證明陳美琪於上開法定休假日未休假，不能基此即遽認屬應加倍給付工資之工作日。而被上訴人與所屬勞工即訴外人陳美琪間就休假日（含例假日及國定假日）與工作日調移已有合意，則陳美琪於上開休假日出勤，不生加倍發給工資問題，要無疑義等語，將原決定及原處分均予撤銷。五、上訴人上訴主張略以：（一）依勞動部104年4月23日函釋意旨，勞工須明確同意特定國定假日與特定工作日調移，否則即依勞基法第39條，雇主應給予加倍工資。勞工於不清楚知悉休假假別，係遵守資方所制定排班規範而排定每月休假日，應不可推斷為其已「同意」調移國定假日，原判決未慮及此，實有判決違背法令；另原判決以勞工甫進入被上訴人公司所簽之「遠東百貨從業員規則員工傳閱簽署單」，推斷員工向後一次性拋棄勞工自行排定行使國定假日之權利，亦嫌率斷，原判決理由實有違法。（二）由臺北高等行政法院105年度簡上字第200號判決及臺中高等行政法院106年度訴字第55號判決理由，可知勞動部104年4月23日函釋應係要勞工明確同意國定假日調移事證，且需「確明」與國定假日對調之日期，始符合該函釋意旨，原判決徒以「若有其他方式得以證明確有與法定放假日調移之另一放假日存在，自得認亦該當此函釋所稱『確明前開所調移國定假日之休假日期』之情」復觀以全年休假日數，而認被上訴人給予日數尚符法令規範，仍符合前開函釋意旨，實有損勞工權益，且原判決漏未斟酌，亦未於判決理由中詳述，即有判決違反法令及判決不備理由之違法等語。六、本院查：㈠、按「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」「……雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。……」行為時勞基法第37條、第39條定有明文。上開第39條所定之休假日工作之加發工資，係雇主經徵得勞工同意於休假日工作者固應加發工資以資補償。惟因勞工之工作內容及性質，該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，此時原本之例休假日對該勞工而言，已改變其性質而成為工作日，是不能以例假日及國定假日到場工作即認雇主應加倍給予工資，此觀勞委會86年7月17日函釋：「勞基法第37條及同法施行細則第23條所規定應放假之日，均應放假，惟依該法第39條規定經徵得勞工同意後得於該假日工作；亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調，前經本會77年9月6日台（77）勞動二字第20123號函釋在案。應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題。……」及勞委會87年2月16日函釋：「依勞基法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。」自明，是倘休假日經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，即不得請求加倍發給工資。㈡、本件原判決以被上訴人與所屬勞工即訴外人陳美琪間就休假日（含例假日及國定假日）與工作日調移已有合意，則陳美琪於上開休假日出勤，不生加倍發給工資問題，因將原決定及原處分均予撤銷，經核並無不合。㈢、至上訴意旨雖主張依勞動部104年4月23日函釋意旨，勞工須明確同意特定國定假日與特定工作日調移，且需「確明」與國定假日對調之日期，始符合該函釋意旨，原判決徒以「若有其他方式得以證明確有與法定放假日調移之另一放假日存在，自得認亦該當此函釋所稱『確明前開所調移國定假日之休假日期』之情」，實有損勞工權益，原判決漏未斟酌，另原判決以勞工甫進入被上訴人公司所簽之「遠東百貨從業員規則員工傳閱簽署單」，推斷員工向後一次性拋棄勞工自行排定行使國定假日之權利，亦嫌率斷，且未於判決理由中詳述，即有判決違反法令及判決不備理由之違法云云。惟查依被上訴人從業員工作規則第16條規定：「本公司業經勞委會核定適用勞基法第30條之1之行業，總公司及各分公司後勤單位從業員每逢星期日均依規定休息1日，但若因業務需要無法於星期日休假者，得另擇他日為例假日。各分公司前勤單位及生產單位從業員因業務及生產需要，無法於星期日休假者，原則上每兩週至少給予2日之休息作為例假，惟休假日應事先排定，從業員對排定之休假日，未經許可，不得任意調動。工作採輪班制者，其排班方式經勞工同意，可由各單位按業務需要排定。」第17條規定：「紀念日、勞動假日及其他中央主管機關規定應放假之日，均給員工休假，工資照發，但若因工作需要，或比照中央主管機關採彈性調整時，需於放假日工作者，經員工同意得另擇他日休假，無法休假者，另依規定加發1倍該日之工資。」而上開工作規則經臺北市政府以88年8月6日府勞一字第8804988000號函同意核備可參。而被上訴人提出之「遠東百貨從業員規則員工傳閱簽署單」其上除載有「本公司為配合適用勞基法所訂之『工作規則』，本人已詳閱並充份瞭解，有關14條變形工時制、女性夜間工作、15條延長工時、16條輪班排休制、17條假日出勤、……等，均同意以總公司所在地勞工事務主管機關( 臺北市勞工局)於88年8月6日所核定之條文內容配合辦理。」等語外，並有「陳美琪」之簽名及日期「92年7月6日」之記載，是被上訴人顯與陳美琪約定如何排除行為時勞基法第37條有關法定假日應放假規定之方式。再參以原判決業已審酌另案臺南地院105年度簡字第82號勞基法案件105年12月7 日傳訊之證人沈惠吟即被上訴人服務課股長於該案審理中針對上述全年工時「2025」小時記載之證稱，及證人王靜雅即被上訴人人事課主任針對103年各科室出勤時數排定之證稱等情，足證於訴外人陳美琪自99年4月1日至104年3月31日止，就法定休假日出勤及休假日之排定，係得參與或適時調整，應可認被上訴人確已與訴外人陳美琪達成將法定放假日調移之協商。另上訴人固引用勞動部104年4月23日函釋主張該函內所稱「確明」所調移休假日期之目的，係因法定放假日雖經勞工同意調移，但仍不得影響勞工依法應享有之休假利益，亦即所需「確明」者是確有另一讓勞工放假之日存在。惟查被上訴人勞工陳美琪之工時，以被上訴人103年度服務課VIP室排休規定為例，陳美琪1到12月每月之「休假」係分別載明6天或7天，並記載早班、全班之天數及全年工時為「2025」（小時），陳美琪1年之休假日74日，符合行為時勞基法第36條規定之整年例假日數52日，及同法第37條與行為時同法施行細則第23條所定應放假日總數19日，二者合計之日數71日，則被上訴人與陳美琪對工作日、休假日、例假日所為約定，即不損及陳美琪依行為時勞基法應享有之休息與放假權益等情業據原判決敘明甚詳，則陳美琪既早於被上訴人從業員規則員工傳閱簽署單簽名同意因工作需要而彈性調整放假日，且復就自99年4月1日至104年3月31日止，法定休假日出勤及休假日之排定，係得參與或適時調整，雖難謂被上訴人調整陳美琪放假日，事先出於已與陳美琪協商所訂，惟既事後尚可經陳美琪予以調整，則被上訴人所為，即屬已與員工陳美琪為休假日調整之合意。原判決認勞動部104年4月23日函釋:「一、……三、至於勞資雙方雖得協商約定將國定假日調移至其他『工作日』實施，仍應確明前開所調移國定假日之休假日期，即國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日數，始屬適法。……。」所稱「確明」所調移休假日期之目的，係因法定放假日雖經勞工同意調移，但仍不得影響勞工依法應享有之休假利益，亦即所需「確明」者是確有另一讓勞工放假之日存在。確明與法定放假日調移之休假日是在何日，當僅是便於查證確有另一放假日存在之一種方式，故若有其他方式得以證明確有與法定放假日調移之另一放假日存在，自得認亦該當此函釋所稱「確明前開所調移國定假日之休假日期」之情，依法即無不合。上訴人主張原判決有違反法令及判決不備理由之違法云云，即無可採。至上訴人所引之臺北高等行政法院105年度簡字第200號判決所認乃係資方與勞方之合意，應限於明示，而不得以默示同意即得排除勞基法相關法規之限制；另臺中高等行政法院106年度訴字第55號判決則係認勞工到任時簽訂之「聘任書」及「回函」，不得認已有一次性拋棄勞工自行排定行使假日之權利，仍應確明與假日對調之日期，始符勞動部104年4月23日函釋意旨。核與本案被上訴人業與勞工陳美琪為休假日調整之合意不同，自難以前開案例見解作為有利於上訴人之認定，附此敘明。㈣、綜上所述，上訴人猶執於原審所提出，而為原判決所不採之陳詞，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使為不當，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　12　　月　　27　　日最高行政法院第四庭審判長法官　鄭　小　康法官　劉　介　中法官　林　文　舟法官　帥　嘉　寶法官　林樹埔以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　107　年　　12　　月　　27　　日書記官　黃　淑　櫻

最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第748號

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