107年度判字第94號｜行政：政府採購法｜裁判日期：107 年 02 月 08 日

最　高　行　政　法　院　判　決 107年度判字第94號再審原告　林同棪工程顧問股份有限公司代　表　人　戴忠訴訟代理人　李家慶律師邊國鈞律師張敦威律師再審被告　基隆市政府代　表　人　林右昌訴訟代理人　林重宏律師上列當事人間政府採購法事件，再審原告對於中華民國106年3月10日本院106年度判字第121號判決，提起再審之訴，本院判決如下：主文再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。理由一、緣兩造於民國97年10月27日簽訂總價新臺幣（下同）770萬元之勞務採購契約，由再審原告負責再審被告承辦「東西向快速公路後續計畫─七堵上下匝道工程案」（下稱系爭工程）之監造業務。嗣審計部臺灣省基隆市審計室於99年7月27 日抽查系爭工程橋墩基礎完工後之構造物回填，發現承包廠商有品管人員偽造底下各層之試驗照片情形，報經再審原告本於監造權責審核後送再審被告備查，因橋墩基礎構造物回填高達280餘處（次），再審被告認再審原告有未依監造計畫會同承包商品管人員當場檢驗並拍照存檔之嫌，施工及監工紀錄亦有多處有違常理等情，疑其所屬人員有與承包商共同偽造文件，違反政府採購法第101條第1項第4款規定之嫌，乃以100年8月25日基府工土壹字第1000085450號函（下稱系爭公函1）通知再審原告有政府採購法第101條第1項第4款之情形，經再審原告提出異議，再審被告另以100年9月26日基府工土壹字第1000095521號函（下稱100年9月26日函）復上訴人：「……為避免因本府認定事實與刑事法院之認定相互牴觸、矛盾，全案俟偵查結果如確定起訴貴公司相關人員有違反政府採購法第101條第1項第4款之事實，當依政府採購法相關規定辦理。」嗣刑案部分經臺灣高等法院於104年3月24日以102年度上易字第439號刑事判決（下稱高院刑事判決）再審原告所屬監造主任劉明智犯共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑3月確定。再審被告乃以104年4 月23日基府工土貳字第1040019623號函（下稱系爭公函2）通知再審原告有政府採購法第101條第1項第4款情形，將刊登政府採購公報。再審原告循序提起行政訴訟，臺北高等行政法院以104年度訴字第1546號判決（下稱前程序原審判決）駁回，經本院以106年度判字第121號判決（下稱原確定判決）維持而告確定。再審原告復以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之事由，提起再審之訴。二、再審原告起訴主張：㈠比例原則為憲法第23條明定之基本原則，行政程序法第7條及行政罰法第18條第1項均明文要求，行政機關為行政行為或裁罰時應遵守並衡酌比例原則，司法院大法官會議亦透過釋字第641號及第713號等多號解釋明確揭示此旨。本院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議（下稱本院決議）及其他諸多裁判，亦明白揭示將廠商刊登政府採購公報，無論法律條文中有無「情節重大」之要件，均應審酌比例原則。另倘行政機關作成羈束處分即無庸審究比例原則，則無論行為人違反行政法之結果所涉利益多寡、行為惡性之高低，行政機關無分軒輊、一律課予相同之法律效果，顯不合平等原則中「實質平等」之內涵。原確定判決以廠商構成政府採購法第101條第1項第4款之事由時，行政機關即應將之刊登政府採購公報，屬羈束處分，無比例原則之適用，顯違反憲法第7條揭櫫之平等原則，原確定判決適用法規顯有錯誤。㈡本件於刑事法院審理時，依專家證人之證述、再審被告員工偵查中之結證、開挖後之會勘紀錄，及再審原告於前程序所提之大地工程理論，乃至系爭工程驗收5年後保固期滿時之會勘查驗等證據資料，均可證明系爭工程監造工作雖有不周，但並不危害公共安全，且不致造成重大交通事故危險。而由再審原告於前程序所提出之諸多證據，亦可證明劉明智所涉登載不實部分，為系爭工程橋墩基樁上緣周圍之原土回填工作，並不影響橋墩受力及匝道結構安全，不影響系爭工程採購品質。且司法院釋字第749號解釋亦揭示刑事犯行如未具實質風險，倘因此限制人民工作權或其他基本權利者，即不符合憲法第23條比例原則。劉明智行為所涉之原土回填工作，於系爭工程契約金額僅占0.272％，占再審原告監造費用金額比例甚小；所為對系爭工程尚未發生實質風險，且亦僅被判處3個月之有期徒刑，足證其犯行之惡性非屬重大。對此部分，再審被告已扣罰違約金，若再將再審原告停權3年，將嚴重影響再審原告公司生計，違反比例原則及政府採購法第101條之立法意旨。原確定判決以該條第1項第4款未以「情節重大」為要件，認屬羈束處分而無比例原則之適用，其適用法規顯有錯誤。㈢依系爭公函2說明1及5之記載內容可知，系爭公函2係重新依高院刑事判決為實體審查後之裁決，並非僅為系爭公函1之理由補充，且教示得提起行政訴訟，自屬第2次裁決，而非僅重申系爭公函1之觀念通知。原確定判決一方面認再審原告得對系爭公函2提起行政訴訟，另一方面卻又認其屬重覆處分，理由顯屬矛盾，且其適用政府採購法第102條第1項有關廠商對行政機關停權通知之異議程序規定，亦顯有錯誤等語，求為「廢棄原確定判決，系爭公函2及異議處理結果與申訴審議判斷均撤銷」之判決。三、再審被告則以：㈠再審原告之行為確已該當政府採購法第101條第1項第4款要件，再審被告依法為通知並將其刊登政府採購公報，符合政府採購法之立法目的，自與誠信原則、信賴保護原則及比例原則無違。又該款規定並未定有情節重大之要件，再審原告主張本件情節非屬重大故不應停權，顯無可採。而本件依政府採購法第101條第1項刊登政府採購公報之效果，僅造成再審原告於停權期間不得參加政府機關辦理投標或作為決標對象或分包廠商，而限制其營業範圍而已，並未禁止其參與一般民間私人之營業活動，況上開期間經過後，對於政府機關之工程即無此營業限制，是停權處分並未影響再審原告之營業權，亦未違反比例原則。㈡再審程序旨在補上訴制度之窮，具補充性原則，提起再審之訴，應以當事人未於上訴程序主張其事由，或因不可歸責之事由而不為主張者為限。再審原告所提之「原確定判決認廠商有政府採購法第101條第1項第4款之事由，行政機關即應將之刊登政府採購公報，屬羈束處分，無比例原則之適用，其適用法規顯有錯誤」「再審被告以原處分將再審原告刊登政府採購公報，明顯違反比例原則」「系爭公函2屬第2次裁決而非重申系爭公函1之觀念通知」等再審理由，均已於前程序原審及上訴審程序中提出，原確定判決並已就此部分詳為論述，再審原告猶執詞作為本件再審理由，顯違反行政訴訟法第273 條第1項但書規定等語，資為抗辯。四、本院查：㈠按行政訴訟法第273條第1項第1款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：適用法規顯有錯誤。」該款所謂「適用法規顯有錯誤」係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言；至於法律上見解之歧異，或在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤而據為再審之理由，本院亦分別著有62年判字第610號及97年判字第360號與第395號判例足參。㈡經核，再審原告所屬員工劉明智未依系爭工程契約核實監造，犯有偽造履約相關文件之行為，再審被告以系爭公函1通知再審原告有政府採購法第101條第1項第4款規定之情事，再審原告於100年9月8日異議並請求俟刑事案件判決確定後再為處理，再審被告於100年9月26日函復，同意俟刑事案件判決確定後再處理；嗣劉明智所涉刑事案件經檢察官提起公訴，再審被告於101年2月4日函請再審原告提出說明，又於101年3月9日再函復，俟刑事案件判決確定後再處理。而後劉明智涉犯偽造文書行為，經高院於104年3月24日判處有期徒刑3個月確定。再審被告乃於104年4月23日以系爭公函2通知再審原告有政府採購法第101條第1項第4款規定之情形，將刊登政府採購公報等經過情形，為兩造所不爭。再審原告於前程序原審爭議：1.劉明智所為與政府採購法第101條第1項第4款規定不該當；2.原處分（按指系爭公函2）罹於裁處權時效；3.原處分違反比例原則，並有裁量瑕疵等。經前程序原審法院審認，劉明智所為與政府採購法第101條第1項第4 款規定構成要件該當，且其情節重大，原處分未罹於裁處權時效，亦無違比例原則等，而以前程序原審判決駁回再審原告之訴。㈢原確定判決駁回再審原告前程序之上訴，係以：1.機關辦理採購，發現廠商有偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，應依政府採購法第101條第1項第4款規定，將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。而行政罰法第27條第1項及第2項明定，行政罰之裁處權時效為3年，其時效起算點自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。另本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議，旨在說明政府採購法第101條第1項各款情形之裁處權時效之適用。至3年裁處權時效之起算時點，乃事實問題，應依個案具體情節審認之。2.第2次裁決係指行政機關於第1次裁決發生存續力後，再重新為實體上之考量及審查，但不變更基礎事實，仍以第1次裁決之事實及法律狀態為基礎所為之處置，此一新的行政處分，得作為獨立的行政爭訟對象；而「重覆處分」係指第1次處分作成後，又重為內容相同之處分，僅係重申處分內容之觀念通知，而不具法效性。系爭公函1與公函2關於主旨之記載完全相同，即本件處分之結果並無變更，雖系爭公函2說明欄就其依據及理由增列高院刑事判決及所認定之犯罪事實與罪名，惟僅係理由之補充，足認系爭公函2 係屬重覆處分，僅為系爭公函1之重申，故系爭公函1始真正發生處分效力，則計算裁處權時效，應自行為終了之日即99年2月12日起算，至再審被告於100年8月25日為系爭公函1時，未逾3年之裁處權時效；另再審被告100年9月26日函僅重申為避免再審被告之認定與刑事判決之認定相牴觸，全案俟偵查終結確定起訴始行辦理之旨，並無實質撤銷系爭公函1 之意。前程序原審判決以系爭公函1及2兩者之主旨內容完全相同，認定系爭公函2有重申系爭公函1內容之意旨，非學說上所謂之第2次裁決等語，亦認系爭公函2為重覆處分，因此再審原告僅能對系爭公函1提起救濟，而不得對系爭公函2請求救濟，惟因再審被告就其對系爭公函1所提起之異議及申訴，遲未為異議決定及審議判斷，直至再審原告對於系爭公函2提起異議及申訴時，始作成異議處理結果及申訴審議判斷，而申訴審議判斷亦指明，再審被告考量異議處理結果不與刑事判決牴觸之妥適性及保障再審原告之權益，將異議處理結果及申訴審議判斷之作成向後推移，足認本件異議處理結果及申訴審議判斷雖形式上係對系爭公函2為之，惟實質上係對於系爭公函1之判斷。3.政府採購法第101條第1項第4款規定，旨在防止廠商以偽造之文件矇混通過招標機關之檢驗，致影響採購品質，並維廠商間之良性競爭。故只要有偽造及變造履約相關文件之行為，而有影響採購品質之可能或危險，即該當該款之構成要件，不以肇致危險之結果或發生實害為必要。前程序原審判決以再審原告所屬員工劉明智依系爭工程契約，原應就系爭工程15座橋墩各夯實層之試驗取樣之試驗報告為確實之查核，卻未確實查核，明知自己並未如試驗報告所載為選點取樣，卻仍在試驗報告上簽認合格，其不實之監造行為，使再審被告誤認再審原告係依約履行，即有致生危害支撐快速公路橋墩基座通行安全之危險可能，而該當上開規定之構成要件，經核並無違誤。4.政府採購法第101條第1項第4款並無如同項第3款、第8款、第10款及第14款規定，以「情節重大」為構成要件，是廠商只要有偽造及變造文件之行為，情節縱非重大，亦無礙該當該款之構成要件。又廠商只要有上開規定之行為，主管機關即應將其刊登政府採購公報，係屬羈束處分，並無裁量之權限，尚無比例原則之適用。前程序原審判決以劉明智之偽造文件資料高達282張，偽造行為涉及系爭工程亦高達15個橋墩，偽造行為時間自98年3月22日至99年2月12日止，長達1年等情觀之，其違規情節自屬重大，再審被告依該款規定通知為停權處分，自無違反比例原則等語，有關情節重大及比例原則之論述，雖有未洽，惟再審原告之行為已合致政府採購法第101 條第1項第4款規定之結論則無二致。又本院決議旨在闡述政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定之「因可歸責於廠商之事由」，是否以全部可歸責於廠商之事由為限，並非討論應否審酌廠商之違約情節是否重大。至於司法院釋字第641號解釋係揭櫫菸酒稅法第21條規定，以每瓶新臺幣2,000元之定額罰鍰為處罰，於個案之處罰顯然過苛，未設適當之調整機制，違反憲法之比例原則，與本件無比例原則之適用者不同，不能比附援引。又劉明智為再審原告所屬之監造主任，再審原告對其有指揮監督之責，卻於上訴意旨主張其對劉明智無從監督云云，自屬卸責之詞。上訴論旨，仍執前詞指摘前程序原審判決違背法令，求予廢棄，為無理由等詞，為其判斷依據。㈣再審原告以原確定判決認定廠商構成政府採購法第101條第1項第4款之事由時，行政機關即應將之刊登政府採購公報，屬羈束處分，無比例原則之適用乙節，主張其違反平等原則及比例原則，適用法規顯有錯誤等語。惟，對照原確定判決之前後文可知，原確定判決上開論述，係以政府採購法第101條第1項第4款規定並無如其他款項有「情節重大」之用語，故認廠商行為一旦符合該款之構成要件，行政機關即應將之刊登政府採購公報，屬羈束處分，並無裁量餘地。而平等原則與比例原則乃於個案事實符合法定構成要件時，行政機關為具體處分時為斟酌與考量，其適用層次並不相同。況前程序原審判決已就再審原告所為主張詳為論述，原確定判決依其認定之事實而為判決，核無適用法律錯誤之情事，縱其論述未將構成要件與審酌個案結果予以細分，而認本件無比例原則之適用，亦屬見解歧異之範疇，再審原告執為再審理由，實無足取。另公共工程之興建攸關公共安全甚鉅，其興建與監造是否危及公共安全，並非單以價金為認定基準，且是否情節重大乃不確定法律概念之判斷問題，縱再審原告此部分所為主張未為原確定判決採納，亦無足該當適用法規顯有錯誤之理由。又依前述，本件事實處理過程，再審被告係應再審原告之要求，同意俟劉明智所涉刑事案件判決確定後再處理本案，始有系爭公函1及公函2之情形，原確定判決已論明上開函文之性質，縱有如再審原告所稱之理由矛盾情形，依行政訴訟法第273條第1項規定，亦非得為再審之理由，再審原告據以主張其適用政府採購法第102條第1項有關廠商對行政機關停權通知之異議程序規定，亦顯有錯誤，亦非有理。㈤綜上，再審意旨或係重述其在前訴訟程序業經提出而為原確定判決不採並予指駁綦詳之主張，而執其法律上之歧異見解再為爭議，難謂原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1 款所謂適用法規顯有錯誤之情事，再審原告求予廢棄，難認為有理，應予駁回。另本件事證明確，並無行言詞辯論之必要，併予敍明。五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　2　　月　　8　　日最高行政法院第三庭審判長法官　吳　東　都法官　黃　淑　玲法官　鄭　小　康法官　林　欣　蓉法官　姜　素　娥以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　107　年　　2　　月　　8　　日書記官　莊　俊　亨

最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第94號

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