107年度裁字第1424號｜行政：商標評定｜裁判日期：107 年 09 月 13 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 107年度裁字第1424號上訴人　群益藥妝股份有限公司代　表　人　蘇約瑟訴訟代理人　錢師風律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　洪淑敏參加人　森田藥粧股份有限公司代　表　人　周尚霖上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國107年5月31日智慧財產法院107年度行商訴字第4號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、緣上訴人於民國102年6月28日以「森森藥妝」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類之「藥物零售批發、中藥零售批發、西藥零售批發、營養補充品零售批發、化粧品零售批發、農產品零售批發、衣服零售批發、傢俱零售批發、家庭日常用品零售批發」服務，申請註冊。經被上訴人審查後，核准列為註冊第0000000號商標（如原判決附圖1所示，下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第11款之規定，提出註冊第00000000號、第00000000號、第00000000號等商標（原判決附圖2所示，下稱據爭商標）對之申請評定。經被上訴人審查，認系爭商標有違商標法第30條第1項第11款前段之規定，以106年7月26日中台評字第0000000號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之審定（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠系爭商標圖樣係以中文「森森藥妝」由左而右排列而成，而據爭商標則由墨色橫書中文「森田藥妝」所構成，兩者中文主要部分「森森」與「森田」外觀及讀音差異顯著，從整體觀之，兩者於外觀、讀音及觀念均有相異之處；且「森田」為日本姓氏或地名，並非參加人所獨創，原判決以「森森」與「森田」僅有一字之差，即認其近似程度高，違反普通知識經驗消費者觀察法與異時異地隔離觀察法。至「藥妝/粧」係指具有藥理性或成分之化妝品，為業者通用名稱，不具識別性，且無法為任何人所專用，原判決以系爭商標與據爭商標字尾同具有業界通用之藥妝構成近似，顯屬速斷且違反論理及經驗法則。另以「森」為字首且指定使用於「化妝品類」商品及服務之商標甚多，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，並不會因商標中含有「森」字，即誤認其來自同一或有關聯之來源。況諸多「森」字開頭之商標，僅「森の水」商標有搭配其他圖案使用，顯見該「森」為首之商標識別性較弱，原判決未具體說明相關消費者於市場上接觸眾多「森○」商標，何以系爭商標與據爭商標會致相關消費者混淆誤認，其僅以不同個案間之所有個別情狀，非可完全顯現於商標註冊之登記資料中，逕認不能比附援引，顯有判決不備理由之違誤。㈡原判決認參加人於95年起，即持續且長期行銷據爭商標，惟其所依據之照片並無其他證據以證明其真實性，該照片雖有標示日期，然該標示之日期可輕易更改，自不得作為據爭商標已臻著名之依據。至商業周刊之專訪介紹，僅為該雜誌之單方面報導，不足認定據爭商標具著名性。而寶島自由行及美顏悅色之新聞報導截圖，並無據爭商標之標示，且無日期可資佐證，原判決遽採為認定著名商標之基礎，有認定事實徒憑臆測之違法。另101年9月間大陸湖南衛視之報導僅於大陸地區播放，臺灣地區之消費者無法得知該報導之訊息，原判決進而反推據爭商標在臺灣地區已著名，亦有違誤。又原判決援引參加人歷年得獎紀錄與資料，其獲獎日期皆晚於系爭商標申請日，原判決據以認定據爭商標在系爭商標註冊時已臻著名，其調查顯未臻完備。㈢依本院105年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，據爭商標欲主張商標法第30條第1項第11款後段之權利，需證明其商標之知名度已達一般消費者所普遍認知程度，原判決未詳論據爭商標於系爭商標申請註冊時之著名程度已達一般消費者所認知，而係以相關事業或消費者所普遍認知之用語作為判決基礎，顯與上開聯席會議決議意旨有違。又原判決若認定系爭商標同時構成混淆誤認與減損，自應就兩者之構成要件各別加以論述，並於理由中明確說明。惟原判決僅比較系爭商標與據爭商標所指定使用之商品或服務類別，並未有其他證據證明消費者確係誤認兩者為同一來源或有關聯性，亦未就來源混淆與關聯性混淆區分而各別論述，即斷然認定系爭商標違反商標法第30條第1項第11款前段規定，判決理由顯然不備。又原判決僅認定據爭商標之著名程度與多角化經營之事實，並未就系爭商標如何構成減損著名商標之識別性或信譽部分加以論述，且減損識別性與減損信譽為不同概念，各自有其構成要件，原判決未予詳查且於理由各別論述，即遽認系爭商標同時構成減損識別性與信譽，有判決理由不備之違誤。另原判決所引參加人註冊第0000000號商標，其申請日為105年5月6日，晚於系爭商標之申請日，原判決遽採為認定著名商標之基礎，顯有判決理由矛盾之違誤等語。四、本院查：原處分係以系爭商標有違商標法第30條第1項第11 款前段之規定，而撤銷系爭商標之註冊，原判決亦以此為審酌範圍。而原判決已依卷證資料敍明：㈠系爭商標係以中文「森森藥妝」由左至右排列方式所構成之文字商標；而據爭商標則係以中文「森田藥粧」由左至右排列方式所構成之文字商標。二商標相較，皆由單純之中文字所構成，且均以中文「森」字為起首，字尾之「藥妝/粧」（「粧」同「妝」字）」皆意指提供之商品具有藥理特性或成分之化粧品，整體觀之，僅第2個中文字「森」與「田」之差異，故兩商標整體予消費者之外觀寓目印象、觀念、讀音均相彷彿，若標示在相同或類似之商品／服務，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，自有可能會誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似，且因僅有一字之差，其近似程度甚高。且判斷商標是否近似，應以兩商標圖樣整體觀之，本件並非僅因「森○」2字之中文順序及排列即認構成近似，而係以整體組成方式之觀念極為相仿，且構成之外觀與讀音相當近似，認兩商標為近似。至上訴人所舉其他「森○」商標，或有結合其他文字或圖案使用，或僅為「森○」2字或3字之文字商標，其於中文字數即有不同，外觀亦與系爭商標不同，且不同個案間之所有個別情狀，非可完全顯現於商標註冊之登記資料中，上訴人未能舉證證明上開其所認為與系爭商標情形相同之其他未經被上訴人撤銷之商標個案，與本件之情形並無差異，自不得就其所舉之例，逕為比附援引，執為本件有利之論據。㈡參加人於95年起，即持續且長期將據爭商標於各大公共設施如公車站座椅、公車及物流車車體及各公路旁之T-BAR招牌上張貼「森田藥粧」廣告文宣，並在臺中市進化路顯眼大樓外牆張貼廣告，且據爭商標更陸續接受各大雜誌媒體專訪其於化妝品、保養品等美容產品領域的製作過程及銷售業績，商業周刊於100年出刊之第1233期產業風雲特集，即專題採訪森田藥粧年銷千萬片面膜之過程。東森新聞臺亦有專題介紹，並於寶島自由行、美顏悅色之影像截圖顯示之「日用品零售起家森田力拼轉型」「彰化80年老品牌年銷上億片面膜」等。且101年9月間中國大陸湖南衛視之「越淘越開心」節目，亦獨家採訪「森田藥粧」面膜製作過程。另由參加人所提供之歷年得獎紀錄與得獎資料搭配觀之，標示有據爭商標之面膜，於2009年起即多次獲有國內知名藥妝店屈臣氏之最佳新品、最佳商品獎、且在各百貨公司專櫃如高雄大遠百及各量販店業績卓越，並獲最佳銷售等獎項，顯見參加人自95年起已長期持續於國內外之各大報章雜誌媒體行銷據爭商標商品之廣告，於化妝品、保養品界之知名度甚高，且其產品行銷情形迭經電視媒體報導，已廣為消費者所熟知，堪認據爭商標所表彰之信譽於系爭商標申請註冊日即102年6月28日前已廣為國內相關事業或消費者所普遍認知並臻著名。㈢有關著名商標之保護，亦即是否有致相關消費者混淆誤認之虞之認定，並不以其所指定使用之商品或服務類別為限，就商標所表彰之各種商品或服務是否構成混淆誤認之虞之判斷，與商標之著名程度及識別性關係密切且相互消長，商標越具有識別性且越著名者，其所能跨類保護之商品或服務範圍即越大。經查系爭商標指定使用於第35類之「藥物零售批發、中藥零售批發、西藥零售批發、營養補充品零售批發、化妝品零售批發、農產品零售批發、衣服零售批發、傢俱零售批發、家庭日常用品零售批發。」商品，與據爭商標指定使用於第3類之「香料、香精油、茶浴包、牙膏、化妝品、面膜、洗面乳、嬰兒乳液、人體用清潔劑、衣物清潔劑、浴廁清潔劑、廚房用清潔劑、洗髮精、革油、線香、香末、口腔清香劑、除鏽劑、動物用化妝品、磁碟片清潔液」商品、第20類之「枕頭、……、竹簾、百葉窗簾、衣架、家具門窗用非金屬附件、……」第24類之「布料、被褥、被套、床單、……、桌墊、盥洗清潔用手套、沐浴用手套」等商品相較，均係提供清潔、美容、潤澤、藥（妝）品、農產品、衣服、家俱、家庭日用品等之功能，於原材料、功能、用途、消費族群、產製者、行銷管道及場所等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，係屬類似之商品。故以2商標近似程度觀之，相關消費者就系爭商標為整體觀察時自有可能發生混淆，而誤認其與據爭商標屬於同一集團之系列商標，即有可能使相關消費者誤認2商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或者誤認2商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認情事，而有違商標法第30條第1項第11款前段規定之情形。㈣參加人另以「森田藥粧」或「森田藥粧」結合「MORITAROBERTA」、「Dr.Jou」、「DR.JOU」、「Dr.Morita」之商標申請註冊第0000000號、第0000000號、第0000000號、第0000000號、第0000000號等多件商標，指定使用於第3類之「香料、香精油、茶浴包、牙膏、化粧品、面膜、……」第8類之「睫毛夾、指甲剪、……、手動手工具、家用或廚房用刀、叉、匙」第20類之「家具、碗櫥、……」第10類之「哺乳器具、……、手術帽、醫療用口罩、……」等商品，及第35類之「衣服零售批發、寢具零售批發、家庭日常用品零售批發」「……、藥物零售批發、營養補充品零售批發、化粧品零售批發、家庭日常用品零售批發」等服務，足認以「森田藥粧」為圖樣之文字商標已經參加人長期廣泛使用，而為相關事業或消費者所普遍認知，且於系爭商標註冊前即已非常著名。復參酌參加人係從百貨業起家，經過不斷轉型，於93年投入面膜等美妝、美容產品等之研發，並將原本的小舖擴展至店面，另販售日用品及保養品，其後亦代理日本的進口商品，更於101年成立森田醫美等，足證參加人多角化經營之商品或服務類別亦相當廣泛，故原處分及訴願決定認系爭商標有違反商標法第30條第1項第11款前段之規定，並無違誤等情，而據以駁回上訴人之訴（詳參原判決事實及理由五㈢～㈦）。上訴人雖以原判決違背法令，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為「系爭商標與據爭商標近似」「據爭商標為著名商標」「系爭商標與據爭商標近似程度高，相關消費者為整體觀察時自有可能發生混淆，而誤認屬同一集團之系列商標，及商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或彼此之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認情事」等事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言其不適用法令及違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。至原判決雖亦載明：以「森田藥粧」商標之著名程度，倘允許系爭商標在其所指定使用之商品或服務上與據爭商標併存，自亦可能減弱已臻著名之據爭商標與其特定商品或服務間之聯繫關係之識別性或侵害其信譽之虞，而有違商標法第30條第1項第11款後段規定之情形」等語。然因本件非依該規定而撤銷系爭商標之註冊，故該部分論述顯屬贅論，非為原判決維持原處分之理由，上訴意旨有關此部分，亦難認對原判決之違法有為具體指摘；又原判決引述參加人其餘註冊之第0000000號、第0000000號、第0000000號、第 0000000號、第0000000號等商標，僅為論述參加人以據爭商標與其他圖樣搭配使用，作為多角化經營之依據而已，該第0000000號商標並非作為評定系爭商標之依據，上訴人執該商標之申請日為105年5月6日，晚於系爭商標之申請日，指摘原判決不應採為認定著名商標之基礎，顯屬誤會，均併予敍明。五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　9　　月　　13　　日最高行政法院第三庭審判長法官　吳　明　鴻法官　鄭　忠　仁法官　黃　淑　玲法官　林　欣　蓉法官　姜　素　娥以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　107　年　　9　　月　　13　　日書記官　莊　俊　亨

最高行政法院(含改制前行政法院)107年度裁字第1424號

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