107年度裁字第2054號｜行政：商標異議｜裁判日期：107 年 12 月 20 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 107年度裁字第2054號上訴人　肯微科技股份有限公司代　表　人　梁見達訴訟代理人　蔡坤旺　律師李怡萱　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　洪淑敏上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國107年7月30日智慧財產法院106年度行商再字第3號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按依據智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，即應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。對於智慧財產法院行政判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2 項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以智慧財產法院行政判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自非合法。二、緣上訴人於民國98年3月31日以「000000000」商標向被上訴人申請註冊，經核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見原判決附圖1）。嗣經美國○○○○公司（下稱 ○○公司）對此註冊提起異議、訴願、行政訴訟，經智慧財產法院裁定命上訴人參加該行政訴訟，復以103年度行商訴字第99號行政判決，將訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人應為撤銷系爭商標之審定（下稱前審判決，其相關程序下稱前審程序）。上訴人不服，提起上訴，經本院104年度裁字第859號裁定駁回上訴確定在案。被上訴人依前審判決撤銷系爭商標審定後，上訴人不服，循序提起行政訴訟。經智慧財產法院認為違反行政訴訟法第107條第1項第9款規定，而以105年度行商訴字第32號行政裁定駁回，上訴人不服，提起抗告，經本院105年度裁字第1551號裁定（下稱發回裁定）將該裁定廢棄，發回智慧財產法院更為審理。經智慧財產法院106年度行商更(一)字第1號行政判決（下稱原確定判決）駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，復經本院106年度裁字第1972號裁定駁回而告確定。上訴人仍對原確定判決不服，遂提起本件再審之訴。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。三、上訴意旨雖主張：㈠上訴人與○○公司自96年起即開始往來，○○公司亦常派遣人員至上訴人公司洽談業務，而系爭商標斯時即明顯標示於上訴人公司大門口，是以，○○公司早已知悉系爭商標。且其後○○公司同時與上訴人及○○公司有業務往來，○○公司也從未將系爭商標與○○公司提起異議所依據之商標（下稱據以異議商標，詳見原判決附圖2、3）混淆誤認。是前審判決僅憑一封○○公司內部之電子郵件（下稱案內電子郵件），作為兩項商標有致相關消費者發生混淆誤認之唯一證據已有違法，而原判決未依職權調查即逕認無法認定對上訴人有利，顯為速斷。案內電子郵件係○○公司單方面提出之內部私文書，然電子郵件容易被人為操作竄改，根本無從證明內容是否真實。縱有國外公證人公證，然該國外公證人之資格為何？是否具有公證資格而得進行公證？○○公司在公證案內電子郵件時，有無實際提出電腦在公證人處前演示？○○公司至今未提出原本證明，且案內電子郵件根本未經我國駐外辦事處驗證，無從確認其形式上真正，應認不具有證據能力。縱以該私文書經國外公證而認形式上真正，然公證事件性質上係屬非訟事件，公證人並無實質審查權，僅得證明該私文書形式上真正，不能僅憑該經認證之私文書即認該私文書之內容為真，有本院102年度判字第403號判決參照。綜上，原判決關於上訴人主張對其有利之證據，未依職權調查即逕行為不利於上訴人之認定，自有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，核屬判決不適用法規及適用法規不當之違法。㈡上訴人於前審判決（按應係指原確定判決，下同）所提聲請傳喚證人、進行市場調查報告及問卷分析，前審判決根本沒有斟酌有無調查的必要，即皆以應受既判力為由而認不予調查。上訴人於前審判決、105年2月16日所出具之起訴狀、同年7 月25日所提之抗告狀及106年2月18日之補充理由狀中，即多次表示欲聲請傳喚○○公司採購人員作證說明，前審判決一再忽略上訴人之聲請，已有違本院發回裁定意旨之違法。綜上，前審判決根本全然未調查上訴人所提聲請調查證據資料，即已違本院發回裁定之意旨，從而原判決逕以既判力為由不予審酌，顯有判決不適用法規或適用不當之違誤。㈢商標註冊保護雖係屬地主義，惟商標本身因商品之流通而深具國際性，而商標是否造成消費者混淆誤認，非我國獨有之法制，是我國商標主管機關於審查系爭商標是否與據以異議商標有混淆之虞，應適度採酌其他智慧財產權組織及國家之審查標準，始不致失之偏頗或流於主觀。參照我國商標法歷次之修正，主管機關為符合國際趨勢及與國際接軌，不乏以國外立法例作為參考並進行修正。以95年修法為例，即以日本、中國、美國、歐盟及TRIPS作為修法之參考依據。是以，原判決全盤否認系爭商標與據以異議商標在中國併存註冊所顯現之意義，顯為偏頗及流於主觀而不足採。中國商標法第30條規定與我國現行商標法第30條第1項第10款規定相似，衡酌兩岸地理位置相近，經濟文化交流來往頻繁，法制亦極為相似，因此，在考量商標是否有混淆誤認之虞，宜適度採酌其審查之結果，以免過於偏頗或主觀，而悖離國際情勢。倘若僅以國情不同，商標法制或審查基準不同而忽略該等併存事實，實不利於商業發展與國際接軌，並阻礙經濟發展。綜上，原判決未探究系爭商標與據以異議商標何以在中國可以併存註冊，顯然系爭商標與據以異議商標並沒有會造成消費者混淆誤認的可能性，亦未審究商標法立法及修法皆參照國際情勢及國外立法例，逕以商標法為屬地主義而全盤否認審酌國外審查結果之可能，核屬判決不適用法規及適用法規不當之違法。㈣於遠傳電信（股）公司與台灣松下電器（股）公司一案中，我國法院之認定足稽先權利人是否多角化經營確實是判斷系爭商標有無與據以異議商標混淆誤認之虞的重要因素，非原判決所稱僅為其中之一因素而不重要。是以，原判決未考量據以異議商標已指定使用於電腦軟體設計、測試電腦與IT之服務，從未跨足其他行業及多角化經營，即逕認系爭商標與據以異議商標有混淆誤認之虞，顯有判決不適用法規之違誤。又據以異議商標實際使用的商品及服務僅為電腦軟體，應認據以異議商標保護之範圍以電腦軟體及服務為限，與其他商品及服務無涉，故原判決未慮及保護商標之目的，擴張據以異議商標保護之範圍顯為判決適用法規之不當。再者，商標近似是否即會造成消費者有混淆誤認的可能性，亦應從商品服務之功能、用途、材質、產製者、行銷管道及場所深論，不能僅以有互補性即認為會造成消費者混淆誤認的可能。上訴人一再主張系爭商標與據以異議商標兩者間之消費市場完全不同，而原判決未深究於此，即逕認系爭商標與據以異議商標之商品服務具有互補、關聯性而構成類似商品服務，顯為判決適用法規不當之違誤。前審判決單以一封未經美國州政府及駐美辦事處認證的公司內部電子郵件，即認為有造成消費者混淆誤認的可能，已有違法之處，原判決以既判力為由，認定上訴人已不得再聲請調查任何證據資料，實在是太過於輕率。綜上，前審判決未考量據以異議商標多角化經營、據以異議商標實際使用的狀況、兩項商標的消費市場及混淆誤認情形是否確實存在而遽為判決，即已違法。而原判決以據以異議商標有無多角化經營非重要因素，復以既判力為由，認定上訴人已不得再聲請調查任何證據資料，自有判決不適用法規及適用法規不當之違法等語。四、惟查原判決理由已論明：系爭商標與據以異議商標在中國大陸是併存註冊的商標，但因為商標法的立法是採取屬地主義，所以中國大陸對於系爭商標與據以異議商標准予併存註冊，並不會也不能影響我國對於系爭商標應否准予註冊之判斷。因此，就這一點來說，經我們斟酌後，並沒有辦法讓上訴人得到有利的裁判，應該就不符合行政訴訟法第273條第1項第13款的再審事由。據以異議商標與系爭商標之指定使用商品或服務，兩相比較，系爭商標偏重於電腦硬體相關商品，或代理進出口服務及國內外廠商各種產品之報價投標經銷、廣告宣傳器材／場所及辦公機器／設備租賃、郵購及網路購物等服務，據以異議商標則為電腦軟體相關商品、電腦程式設計及資料處理、研究或開發等服務，兩者雖然有所不同，但並非毫不相干，且其中電腦軟體與硬體之相關商品，彼此間具有互補性，兩項商標都使用了000000000的字樣，相關消費者自有混淆誤認兩項商標來源同一或為相關連來源的可能性。因此，雖然原確定判決並未斟酌說明○○公司沒有多角化經營的情形，但這並不能算是「足以影響於判決」的「重要證物」漏未斟酌；也就是說，這項情形就算加以斟酌，也不足以影響判決結果，這不符合行政訴訟法第273條第1項第14款的再審事由。又原確定判決已清楚地說明：上訴人主張聲請訊問證人○○○（即○○公司採購人員）以證明案內電子郵件不具實質證據力，是屬於前審程序就可以主張的事項，因前審判決之既判力，當事人不得為相反於前審判決意旨而主張，所以上訴人的此項主張並不可採。由上可知，上訴人表示想要聲請○○公司採購人員作證，原確定判決已經加以斟酌，只是斟酌後認為基於前審判決既判力，不加以採納而與上訴人主張不同而已，這也不符合行政訴訟法第273 條第1項第14款的再審事由。另案內電子郵件沒有經過我國駐外辦事處認證，而有形式真正疑慮主張，這與前述上訴人想要聲請○○公司採購人員作證的主張相同，都是在否定案內電子郵件，企圖推翻前審判決所為系爭商標與據以異議商標有實際混淆誤認的判斷，基於前審判決既判力，這樣的主張並不能採納。由上可知，此項上訴人的主張，就算加以斟酌也不足以影響判決結果，這也不符合行政訴訟法第273條第1項第14款的再審事由。商標法對於先使用的商標，並無所謂「應該優先受到保護」的規定，僅在特定情形下，相同或近似商標的先使用人，可以不受他人商標權之效力拘束而已，一般稱此為善意先使用（商標法第36條第1項第3款）。因此，此項上訴人的主張，經斟酌結果，也不足以影響判決結果，這一樣不符合第14款的再審事由等語，即已詳述其判斷之理由，並就上訴人之主張，何以不足採，分別指駁甚明。觀諸前開上訴意旨係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任加指摘違誤，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，而未具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規、適用不當，或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。五、依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　12　　月　　20　　日最高行政法院第四庭審判長法官　鄭　小　康法官　劉　介　中法官　帥　嘉　寶法官　林　樹　埔法官　林　文　舟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　107　年　　12　　月　　21　　日書記官　楊　子　鋒

最高行政法院(含改制前行政法院)107年度裁字第2054號

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