107年度裁字第442號｜行政：聲請停止執行｜裁判日期：107 年 04 月 12 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 107年度裁字第442號抗告人　中興電工機械股份有限公司代　表　人　江義福訴訟代理人　李家慶　律師梅芳琪　律師陳威璇　律師上列抗告人因與相對人國防部間聲請停止執行事件，對於中華民國107年1月31日臺北高等行政法院106年度停字第106號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。二、緣抗告人承攬相對人辦理之「動力底盤系統乙項（GI00232L249PE）」採購案，於民國101年2月10日簽訂國防部軍備局採購中心訂購軍品契約（契約編號：GI00232L249PE），並於101年3月16日簽訂國防部軍備局採購中心契約修訂（變更）書（下合稱系爭契約），嗣相對人以抗告人有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情事，以相對人105年12月21日國採驗結字第1050007402號函（下稱原處分）通知抗告人將刊登政府採購公報。抗告人提起申訴，經行政院公共工程委員會以106年12月13日採購申訴審議判斷書（訴1060030號）駁回，抗告人於提起行政訴訟前，向臺北高等行政法院（下稱原審）聲請停止執行。嗣於停止執行案件審理中，抗告人向原審提起行政訴訟，原審於行政訴訟繫屬中，以106年度停字第106號裁定（下稱原裁定）駁回後，抗告人遂提起本件抗告。三、本件原裁定略以：㈠原處分所產生之法律效果，僅係抗告人不得於1年內參加投標政府採購案或作為決標對象或分包廠商，或將影響其參與政府機關公共工程之投標機會，然並非撤銷抗告人之營利事業登記，亦未有限制抗告人繼續從事國內其他民間工程承攬營運之效果。且抗告人經核准所營事業項目多達110項，抗告人所營事業甚廣，其營業項目及範圍，本不以政府採購之工程為限，抗告人自仍得本其營利事業登記項目，於上開停權期間內繼續營業，廠商是否從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇，尚難認抗告人僅賴參加政府機關之採購始能維持營運，並非一經刊登政府採購公報即必然使抗告人無法營運，造成財務危機。至抗告人所稱原處分之執行將使公司員工頓失生計，造成難以回復之損害云云，經核並非屬抗告人自身之權利或法律上利益受損。㈡況抗告人縱使未受停權處分，仍得繼續參加政府機關採購案之投標，亦非必定能得標，足見停權處分與抗告人之營運、生計並無必然之因果關係。且縱將來抗告人本案訴訟如獲得勝訴，其因遭停權結果所導致1年內無法參與公共工程投標及其連鎖反應、損失鉅額營業收入、公司營運陷於困境暨公司商譽等財產權上之損害，核均屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償獲得救濟，自難謂本件原處分之執行將發生難以回復之損害。且抗告人所舉因停權所受之損害，並非必以應得標而未得標之工程為計算之標準，尚難以抗告人歷年之工程實績、營業額、及停權期間之工程標案作為計算損害之參考，難認已達難以計算之程度。㈢關於聲請停止執行之審查，行政法院僅須就原處分之執行，是否符合停止執行之要件加以審查即可，若其不符合停止執行之法定要件，即無須再就原告之訴在法律上是否顯無理由予以審究。至抗告人主張：其已履行應盡之全部主要給付義務等語，核係屬本案實體爭議，無從於聲請停止執行程序中遽為論斷。㈣從而，抗告人所為停止執行之聲請因與行政訴訟法第116條第2項、第3項規定之要件不合，無從准許。又抗告人聲請時，雖尚未起訴，惟原審為裁定時，本案已繫屬於原審，故本件應屬行政訴訟繫屬中，是否停止執行之問題，然不論依行政訴訟法第116條第2項或第3項規定，均須已合致於該項前段之停止執行要件者，始須再考量是否於公益有重大影響，而不應准許停止執行。是聲請意旨關於此部分之指摘，核與本件之認定無影響等語，而駁回抗告人停止執行之聲請。四、抗告意旨略謂：㈠依本院100年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，行政訴訟法並無於抗告程序不得自行認定事實之規定，則本院審理抗告事件，得自行認定事實，而與上訴程序有別。且本院本不受原審認定之事實所拘束，並得斟酌原裁定未斟酌之事證。㈡原裁定未考量抗告人營業產品項目及特性，原處分之執行，已形同撤銷抗告人之營業執照，致使抗告人營運困難，損害難以回復。又原裁定恣意限縮「難以回復損害」之範圍，逕以金錢可否賠償為唯一標準，其認事用法，亦有明顯之違誤。蓋當「賠償之金額過鉅」或「計算有困難」，且「為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟」之公益性考量，亦皆屬難於回復的損害。原處分之執行將導致抗告人90億餘元之鉅額營收損失，是縱抗告人將來本案勝訴，國家亦無力賠付抗告人因不當之執行所受之鉅額損害，本件確實有「難以回復之損害」。且原處分之執行已導致抗告人無法累積工程實績，並喪失參標機會，此等損害具有時間性，致回復原狀亦有所不能。另「損害是否難以回復」，應包含抗告人之員工家庭生計亦受到影響，然原裁定未予審酌，認事用法，顯然有誤。㈢本院101年度裁字第634號裁定已明揭關於停止執行構成要件之詮釋及審查，不宜過於拘泥於條文順序，而謂一定要先審查『行政處分之執行結果是否將立即發生難於回復之損害』，而在確認有此等難以回復之損害將立即發生後，才去審查『停止原處分之執行是否於公益有重大影響』或『本案請求在法律上是否顯無理由』，行政訴訟法並未就停止執行要件之審查，設定順序，原裁定自行添加法所無之限制，於法不符。㈣無論係審理暫時權利保護請求之法院或審理本案訴訟之法院，均需對本案權利存在之蓋然性為審查，惟審理暫時權利保護請求之法院在急迫情況下，僅能依有限資料進行快速及略式審查；反之，本案訴訟法院得詳為調查而為終局判決。抗告人於107年1月25日向原審提起本案訴訟（原審107年度訴字第93號），於同年3月7日進行準備程序後即候核辦。原處分係以臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書所載犯罪事實為基礎，其所載內容為抗告人之分包商人員張光明是否確實有交付賄賂，以及相對人之第209廠人員李迪光是否該當圖利罪，本案訴訟法院略式審查後，認此等事實足以影響本案訴訟，即抗告人是否構成政府採購法第101 條第1項第12款規定之情形，有暫緩程序之必要，遂依行政訴訟法第177條第2項規定，於107年3月21日裁定停止訴訟程序（下稱停止訴訟裁定）。依停止訴訟裁定即可知本案訴訟法院已認定僅憑起訴書所載內容作成之原處分，尚不足以認定抗告人有停權事由存在。㈤原處分認定抗告人之分包商有違反系爭契約通用條款第19.1條約定，進而認係可歸責抗告人之事由而終止契約。惟依刑事法院卷內資料可證，抗告人額外編列預算，給付包商每車25萬元，係因「藍圖與現品比對差異費」之成本增加，並非賄款；此亦為相對人所知悉。況該案起訴後經刑事庭審判長詢問相對人協驗人員吳俊賢，已證實本件並無起訴書所載「不法換貨」之情形，且證人證述內容亦與會驗結果報告單相符，並經相對人第209廠函覆刑事法院在案。另經檢、辯詰問相對人李迪光後，其亦已證實其所收之117萬400元乃承包商油箱焊接工作之承攬報酬，並非賄款；且相對人雇員李迪光僅為庫房管理員，不具驗收權限，亦業經相對人第209廠已明確函覆刑事審理法院在案，是起訴書所指涉之內容，經法院事後調查結果，已證實皆非事實，原處分之合法性顯有疑義，本案勝訴率極高，本案確實有停止執行的必要性。又縱依原裁定所指原處分是否合法，應由本案訴訟法院為判斷，然本案訴訟法院既裁定停止訴訟，依其裁定意旨，亦認原處分之合法性應取決於刑事法院之判決，本案訴訟法院似認原處分之合法性顯有疑義，不足以作為認定抗告人有停權事由之基礎等語，請求廢棄原裁定並准予本件停止執行。五、本院查： (一)按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第2項、第3項定有明文。依前揭規定，停止執行須以原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，為其前提要件。所謂「難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。 (二)經查，刊登於政府採購公報列為拒絕往來廠商，依政府採購法第103條第1項規定，固於一定期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，而對於已得標之工程，亦不影響其工程進行，故非一經刊登政府採購公報即無從營運，亦非必然即造成財務困難。又政府採購法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，機關辦理採購雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，廠商是否從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇。本件抗告人經核准所營事業項目多達110 項，其營業交易型態不以承攬政府機關辦理之採購案為限，且原處分所產生之法律效果，僅係抗告人不得於1年內參加投標政府採購案或作為決標對象或分包廠商，或將影響其參與政府機關公共工程之投標機會，然並非撤銷抗告人之營利事業登記，亦未有限制抗告人繼續從事國內其他民間工程承攬營運之效果，抗告人仍得本其營利事業登記項目，於上開停權期間內繼續營業，並與政府機關以外之廠商或個人從事交易，尚難認抗告人僅賴參加政府機關之採購始能維持營運。抗告人以其營運模式長期仰賴政府機關標案，無法以政府機關標案以外之案源維持營運為由，主張原處分之執行使其損失高達90億餘元之營收損失，受有難以回復之損害云云，純係抗告人主觀設限營業對象為政府機關之結果，洵不足採。況抗告人縱使未受停權處分，仍得繼續參加政府機關採購案之投標，亦非必定能得標，足見停權處分與抗告人之營運、生計並無必然之因果關係，且抗告人主張停權1年無法參與公共工程投標及其連鎖反應、損失鉅額營業收入、公司營運陷於困境暨公司商譽等財產權上之損害，核均屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償獲得救濟，自難謂本件原處分之執行將發生難以回復之損害。至抗告人所引本院101年度裁字第634號裁定，並非判例，尚無拘束本件之效力，且個案案情有別，要難比附援引。 (三)次查停止執行制度既係為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，是所稱難於回復之損害，自係指受處分人因該行政處分之執行致其個人權利或法律上利益所受損害而言。抗告人所稱原處分將使公司員工頓失生計，造成難以回復之損害云云，經核並非屬抗告人自身之權利或法律上利益受損，是抗告人據此主張受有難於回復之損害，亦非可採。 (四)再按停止執行程序係屬暫時之權利保護，而非本案救濟程序，法院須於有限之時間內，依兩造提出之證據資料，及可得即時為職權調查之結果，就停止執行要件事實之存否而為認定，至原處分是否屬政府採購法第101條第1項第12款所定之情形，係屬本案實體爭議，仍待本案訴訟法院審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，無從於聲請停止執行程序中遽為論斷。是抗告意旨所指原裁定未斟酌本案勝訴之蓋然性、原處分作成所憑據之基礎事實，業經刑事法院調查結果發現並非真實云云，執以指摘原裁定違誤，並無足採。經核原裁定已就抗告人聲明請求之事項如何不符合停止執行要件，詳為論斷，揆諸前開規定及說明，其認事用法並無不合。 (五)至抗告人另主張其所提本案訴訟（原審107年度訴字第93號），業經該院裁定停止訴訟程序，主張原處分之合法性顯有疑義云云，惟以抗告人所提本案訴訟，係以另案刑事訴訟案件訴訟結果，足以影響行政訴訟之裁判，故停止本案訴訟程序，核與原處分究有無合法性顯有疑義乙節無涉。復依行政訴訟法第116條第2項所定訴訟繫屬中聲請停止執行之要件，並無「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，是抗告人此項主張，亦難認有據。抗告意旨無非以其歧異之法律見解，就原裁定論駁之理由再為爭執或以前詞指摘原裁定違誤云云，皆無可採，本件抗告難認有理由，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　4　　月　　12　　日最高行政法院第一庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　胡　方　新法官　程　怡　怡法官　張　國　勳法官　陳　秀　媖以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　107　年　　4　　月　　12　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)107年度裁字第442號

關鍵資訊