108年度判字第193號｜行政：有關教育事務｜裁判日期：108 年 04 月 19 日

最　高　行　政　法　院　判　決 108年度判字第193號上訴人　林文鴻訴訟代理人　蔡坤旺　律師吳承祐　律師被上訴人　臺中市后里區后里國民小學代　表　人　陳良益上列當事人間有關教育事務事件，上訴人對於中華民國107年5月16日臺中高等行政法院106年度訴更一字第17號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人原為國誠廣告企業社（下稱「國誠企業社」）負責人，該企業社僅曾申請登記於民國86年10月28日至87年9月25 日暫停營業（下稱「停業」），自89年8月1日上訴人任職被上訴人學校教師後，該企業社仍存續中，並未辦理歇業或廢止登記，且仍由上訴人兼任負責人，迄被上訴人於104年4月間獲悉上情，通知上訴人說明後，上訴人始於104年4月17日向主管機關申請國誠企業社自104年4月16日起歇業登記。被上訴人就上述上訴人違規兼職案，於104年7月15日召開103 學年度教師成績考核委員會（下稱「考核會」）第1次會議，決議結果認定上訴人行為違反教育人員任用條例第34條規定，符合教育部訂定「公立高級中等以下學校教師違反規定兼任公司（商號）負責人、董事及監察人之『未兼任行政職務之公立高級中等以下學校教師懲處標準參考表』」（下稱「懲處標準參考表」）所參考銓敘部所訂的「違反公務員服務法第13條規定之認定標準、懲處原則及參考標準」中的認定標準表（原判決植為「違規類型態樣、人員類別及懲處標準參考表所訂定之認定標準表」）（下稱「認定標準表」）序號六所示「兼任未申請停業，惟查無營業事實之公司（商號）負責人、董事及監察人」的兼任態樣，依公立高級中等以下學校教師成績考核辦法（下稱「教師成績考核辦法」）第6條第1項第6款第10目規定，記上訴人申誡1次。復於104 年8月11日召開103學年度考核會第3次會議重新審議，決議通過更改懲處態樣為認定標準表序號五所示「兼任停業中公司（商號）負責人、董事及監察人」的兼任態樣，仍記申誡1次（下稱「原處分」）。上訴人不服，提起申訴，經臺中市教師申訴評議委員會決定申訴為有理由，續由被上訴人提起再申訴，經教育部中央教師申訴評議委員會再申訴決定再申訴為有理由，原申訴決定不予維持，原處分應予維持，上訴人乃提起行政訴訟，並聲明：「撤銷原處分即記上訴人申誡1次措施決定及其再申訴決定」。經原審以106年度訴字第44號裁定（下稱「前裁定」）駁回後，復經本院以106年度裁字第1732號裁定將前裁定廢棄發回更審。嗣原審以106年度訴更一字第17號判決（下稱「原判決」）駁回後，上訴人提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，再申訴決定及原處分均撤銷。二、上訴人起訴的主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，以：㈠上訴人於83年6月15日擔任國誠企業社負責人，並申請登記於86年10月28日至87年9月25日停業，但未於停業期間屆至後辦理歇業登記。上訴人自89年8月1日任職被上訴人專任教師後，仍兼任國誠企業社負責人，迄104年4月17日始向主管機關辦竣該企業社歇業登記，是上訴人專任被上訴人教師後仍兼任國誠企業社負責人，即無從否定專任教師兼職的事實，且商號負責人與教師本職工作，性質上不能相容，上訴人所為已違反教育人員任用條例第34條規定。又商業有無商業登記法第29條第1項各款所列事由，是否依職權撤銷或廢止登記，乃主管機關職權審酌範疇，於未正式作成撤銷或廢止處分生效前，不生商業主體消滅的效果。國誠企業社於86年10月28日至87年9月25日間辦理停業登記，停業期滿後並未辦理復業或歇業登記，雖因國稅局通報該商號擅自歇業而遭嘉義市政府於商業登記系統註記「列入廢止」，惟尚未作成廢止處分，有嘉義市政府105年3月11日府建商字第1051401509號函可稽，是國誠企業社在上訴人完成歇業登記前，不因嘉義市政府就其商業登記暫為「列入廢止」的註記，而影響其商業主體的存續。㈡教育部（國民及學前教育署）參酌銓敘部所訂的「違反公務員服務法第13條規定之認定標準、懲處原則及參考標準」中的認定標準表，訂定懲處標準參考表，以明確各種態樣的違法性、可責性及懲處標準，使學校可參酌個案的情節輕重配合辦理，以維教師權益，並依認定標準表衡酌前揭行為態樣，依情節輕重訂定申誡1次、申誡2次、記過1次、記過2次及記1大過等懲處標準，作為各校核予違法兼職專任教師的懲處依據，避免執法人員恣意專擅、違反平等原則與比例原則，經核未牴觸教育人員任用條例第34條及教師成績考核辦法等規定，被上訴人自得作為裁罰的準據。核諸國誠企業社於87年9月25日停業登記期間屆滿後，並無續行辦理停業，迄 104年4月17日始辦理歇業登記，則上訴人自89年任職專任教師後仍兼職該企業社負責人，符合上開認定標準表序號六所示的兼任態樣，與序號五所示的兼任態樣不合，而依上訴人違法兼職的相對應懲處標準，最輕為記申誡2次，如僅記申誡1次，即屬有違。是被上訴人考核會因念及上訴人曾辦理國誠企業社86年10月28日至87年9月25日停業登記，其後無營業事實，乃曲意從輕認定上訴人符合序號五所示的違法兼任態樣，記申誡1次予以薄懲，經核並無不利於上訴人，基於行政救濟禁止不利益變更原則，故原處分不予撤銷。㈢綜上，被上訴人對上訴人上開違規兼職的行為，依考核會審議決議，認定符合教師成績考核辦法第6條第1項第6款第10 目規定的違規情形，參酌認定標準表序號五所示違規態樣及懲處標準，作成原處分對上訴人記申誡1次，基於行政救濟不利益變更禁止原則，應不予撤銷，再申訴決定予以維持，核無不合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。至上訴人聲請訊問嘉義市政府主管商業登記人員不具必要性。四、本院經核原判決駁回上訴人在第一審之訴的結論，尚無違誤，並論述如下：㈠行政訴訟法第19條第5款規定：「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。……」其所稱「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，是指法官就同一事件曾參與下級審法院裁判而言。上訴人因不服再申訴評議決定及原處分，向原審提起行政訴訟，經原審以前裁定駁回，惟經本院以106年度裁字第1732號裁定將前裁定廢棄發回更審，嗣經原審以原判決駁回，雖然原判決的審判長法官王德麟及受命法官蔡紹良曾參與前裁定，惟因前裁定不屬於原審的下級審法院裁判，故其等並無行政訴訟法第19條第5款所定的自行迴避事由。上訴人主張王德麟、蔡紹良法官曾參與更審前裁判，是原判決違反行政訴訟法第19條第5款規定而當然違法等語，實不足採。㈡教育人員任用條例第34條規定：「專任教育人員，除法令另有規定外，不得在外兼課或兼職。」性質上屬於禁止規定，是所謂兼職，應包括兼任職務或職位的行為在內，以維護專任教育人員的專業精神。次依商業登記法第3條規定：「本法所稱商業，指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。」第17條第1項規定：「商業暫停營業1個月以上者，應於停業前申請停業之登記，並於復業前申請復業之登記。但已依加值型及非加值型營業稅法規定申報者，不在此限。」第18條規定：「商業終止營業時，應自事實發生之日起15日內，申請歇業登記。」第29條第1項第2款規定：「商業有下列情事之一者，其所在地主管機關得依職權、檢察機關通知或利害關係人申請，撤銷或廢止其商業登記或部分登記事項：……二、登記後滿6個月尚未開始營業，或開始營業後自行停止營業6個月以上。……」可知，無論獨資或合夥的商業，如僅辦理停業登記，而未辦竣歇業登記，或經地方主管機關撤銷或廢止其商業登記，其商業主體仍存續中，專任教師非依法令兼任該商業的負責人，仍屬違法兼職。㈢上訴人於83年6月15日擔任國誠企業社負責人，並申請登記於86年10月28日至87年9月25日停業，但未於停業期間屆滿後申請歇業登記，即自89年8月1日起任職被上訴人專任教師，而仍兼任國誠企業社負責人，且依嘉義市政府105年3月11日府建商字第1051401509號函，雖因國稅局通報該企業社擅自歇業而遭嘉義市政府於商業登記系統註記「列入廢止」，惟尚未廢止其商業登記等情，為原審依法確定的事實。故原判決以上訴人於104年4月17日辦竣國誠企業社歇業登記以前，不影響商業主體的存續及上訴人兼任其負責人的判斷等情，符合前述教育人員任用條例第34條所定專任教育人員非依法令不得在外兼職的規範意旨。上訴人執其一己的主觀見解，主張國誠企業社自87年9月26日後，長達18年未營業，臺中市教師申訴評議委員會歷經3次評議，均認上訴人於任職教師期間無違法兼營商業的意思及行為，原判決就此恝置不論，亦未探究國誠企業社業經國稅局註銷稅籍10餘年，已無營業可能，捨此對上訴人有利之證據於不顧，有判決不備理由的違法等語，亦不足採。又嘉義市政府105年3月11日府建商字第1051401509號函，既已表明於商業登記系統將國誠企業社註記「列入廢止」，而非廢止其商業登記，故不影響其商業主體的存續及上訴人兼任其負責人的事實認定，已如前述，則原判決載明並無訊問嘉義市政府主管商業登記人員之必要，亦無違誤。上訴意旨以嘉義市政府獨創法律所無的「列入廢止」制度，其真意為何，實有訊問嘉義市政府派員說明的必要，惟原審未說明理由即否准上訴人聲請訊問嘉義市政府主管商業登記人員到場說明，難謂適法等語，實無足取。㈣教育部依據高級中等教育法第33條及國民教育法第18條第2 項規定授權所訂定的教師成績考核辦法第6條第1項第2款第1目、第4款第7目及第6款第10目規定：「教師之平時考核，應隨時根據具體事實，詳加記錄，如有合於獎懲標準之事蹟，並應予以獎勵或懲處。獎勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。其規定如下：……二、有下列情形之一者，記大過：㈠違反法令，情節重大。……四、有下列情形之一者，記過：……㈦在外補習、違法兼職，或藉職務之便從事私人商業行為。……六、有下列情形之一者，申誡：……㈩其他違反有關教育法令規定之事項，情節輕微。」可知，公立高中以下學校專任教師如違反法令且情節重大，應記大過；如在外違法兼職，應記過；如有其他違反有關教育法令規定且情節輕微，則應申誡。教育部（國民及學前教育署）參酌銓敘部所訂「認定標準、懲處原則及參考標準」中的認定標準表，訂定懲處標準參考表，以明確各種態樣的違法性、可責性及懲處標準，使公立高中以下學校得依個案情節輕重予以申誡1次、申誡2次、記過1次、記過2次及記1 大過等懲處，作為對專任教師違法兼職的懲處依據，以避免執法人員恣意專擅、違反平等原則與比例原則，經核並未增加法律所無的限制，且與前述教育人員任用條例第34條及教師成績考核辦法等規定，尚屬無違，被上訴人自得作為懲處的準據。上訴人主張教育人員任用條例第34條僅規定教職人員不得兼職，但未規定兼職的認定標準，亦未授權行政機關訂定，教育部以行政命令作成認定標準表以為懲處依據，違反法律保留原則等語，尚不足採。㈤認定標準表序號二的態樣為：兼任歇業中公司（商號）負責人、董事及監察人，而歇業係指公司（商號）無意繼續經營而欲終止營業，自行向權責機關申請登記，或由行政機關依法令撤銷或廢止公司商號登記的情形；而序號五的態樣為：任教職前即兼任停業中公司（商號）負責人、董事及監察人，且任教職期間該公司(商號）均為停業狀態，亦無營業事實，並積極辦理解任登記中的情形。又序號六的態樣則指無法律明確依據，亦非代表官股，兼任未申請停業，惟查無營業事實的公司（商號）負責人、董事及監察人之情形。又依懲處標準參考表所載，經認定符合序號二，不違法；經認定符合序號五的情形，記申誡1至2次，於104年6月底前完成解任登記者，記申誡1次，未完成者，記申誡2次；而符合序號六的懲處標準，則為記申誡2次。又依行政訴訟法第195條第1項規定：「行政法院認原告之訴為有理由者，除別有規定外，應為其勝訴之判決；認為無理由者，應以判決駁回之。」在撤銷訴訟，於行政處分違法且侵害原告的權利或法律上利益時，原告之訴始有理由，此觀諸同法第4條第1項規定即明。因此，被訴請撤銷的行政處分雖違法，惟未侵害原告的權利或法律上利益者，仍應以原告之訴無理由而駁回其訴。上訴人自89年8月1日起任職被上訴人專任教師，迄104年4月17日辦竣國誠企業社歇業登記止，兼任國誠企業社負責人，已違反教育人員任用條例第34條規定，已如前述，且因國誠企業社於87年9月25日停業登記期間屆滿後，並未再申請停業登記，故上訴人符合上開認定標準表序號六所示的兼任態樣，與序號二及序號五所示的兼任態樣不合，依懲處標準參考表，本應記申誡2次，被上訴人認定上訴人是符合認定標準表序號五所示的違法兼任態樣，而僅記申誡1次，自於法未合，惟因上訴人的權利或法律上利益並未因此一違法事由而受有損害，故其於原審提起的撤銷訴訟，應以其訴為無理由予以駁回。原判決以基於行政救濟禁止不利益變更原則，而維持原處分及再申訴決定，所執駁回理由，固有未洽，惟其駁回上訴人在第一審之訴的結論，則無二致，仍應予維持。上訴人主張其應屬認定標準表序號二的態樣，而不符合序號六的態樣，原審就上訴人究違反認定標準表中何種態樣未予調查，亦未於理由中說明，有判決不備理由的違法，應予廢棄云云，為無足採。㈥綜上所述，原判決駁回上訴人在第一審之訴的結論，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，請求廢棄，並撤銷再申訴決定及原處分，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　108　年　　4　　月　　19　　日最高行政法院第二庭審判長法官　吳　東　都法官　胡　方　新法官　陳　秀　媖法官　程　怡　怡法官　張　國　勳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　108　年　　4　　月　　29　　日書記官　張　玉　純

最高行政法院(含改制前行政法院)108年度判字第193號

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