最高行政法院(含改制前行政法院)108年度判字第232號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 108年度判字第232號上訴人　亞太電信股份有限公司代　表　人　呂芳銘訴訟代理人　簡泰正　律師被上訴人　公平交易委員會代　表　人　黃美瑛上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國107年6月14日臺北高等行政法院107年度訴字第140號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、被上訴人主動立案調查，以上訴人於民國105年12月12日至 106年1月19日間，在電視、台灣大車隊之影音廣告與數位網路媒體、台灣大車隊車內之螢幕包框、橫插卡廣告（下稱台灣大車隊平面廣告）、三創大樓媒體塔及上訴人各門市所掛布旗、期刊封面及海報（下稱門市輔銷品）等廣告，登載全國壹大網資費促銷方案（下稱系爭資費方案）廣告，內容宣稱「月付$999打電話＋上網、市話．行動．網內∕外都適用全部吃到飽？！」等語，就足以影響交易決定之服務內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第4項準用第1項規定，爰依同法第42條前段規定，以106年12月7 日公處字第106112號處分書（下稱原處分)裁處新臺幣（下同）60萬元罰鍰。上訴人不服，提起行政訴訟，經原審判決駁回，而提起上訴。二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決書所載。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： (一)按廣告係事業於交易前對不特定人之招徠手段，故一般消費者受廣告吸引而前去上訴人門市洽詢或申辦系爭資費方案時，即已發揮廣告招徠不特定消費者之應有功能。另系爭資費方案廣告，是否屬「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」，應合併觀察或整體觀察上訴人刊登影音及其他媒體廣告之整體印象及效果；若其表示或表徵，足以傳達予普通知識經驗之一般消費者申辦廣告所示資費促銷方案，即可享有「通話與上網」全部吃到飽之錯誤認知，即足認該廣告已發生「引人錯誤」；又廣告之表示或表徵與事實不符，其差異又不為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤認知或決定之虞，即為「虛偽不實」。 (二)經查，依上訴人於被上訴人調查中提供之彩色廣告照片，確實無法於三創大樓媒體塔廣告可看出「詳洽門市」，或於門市輔銷品廣告看出「貼心叮嚀」等字樣，嗣上訴人於原審提出三創大樓媒體塔廣告稿下方有小字「詳洽門市」及門市輔銷品廣告有小字「貼心叮嚀」。而原處分認定上訴人之違規事實，係以上訴人刊載系爭資費方案廣告中，僅以較小字體揭示限制條件，以廣告整體觀之，予人有打電話不分市話、行動、網內外及上網均無任何限制，係就足以影響交易決定之服務內容為「虛偽不實」及「引人錯誤」之表示，因認上訴人有違反公平交易法第21條第4項準用第1項規定，而予以裁罰。至於上訴人提出三創大樓媒體塔廣告稿（確有記載「詳洽門市」）及門市輔銷品廣告有小字「貼心叮嚀」，釐清照片無法顯現之事實後，至多僅是被上訴人就上開平面廣告，在法律適用之涵攝過程，應由「虛偽不實」改為「引人錯誤」，核無上訴人所主張原處分事實認定錯誤而違法應予撤銷問題。又被上訴人於調查中曾多次通知上訴人陳述意見，上訴人主張原處分未依職權調查證據，且認定事實未依證據云云，核無足採。 (三)上訴人銷售之系爭資費方案，實際上仍有「打電話仍有每月通話對象數量及網外（含市話）總免費分鐘數上限的限制」，已如上述。然觀諸系爭資費方案廣告內容，確足以致使第三人誤認每月只要支付999元，即可享無限制打電話及上網服務，為虛偽不實或引人錯誤之意思表示，因此，被上訴人認前述廣告違反公平交易法第21條第4項準用第1項規定，經核並未違法。又上訴人雖主張使用系爭吃到飽方案之用戶，經統計每月發話平均低於35分鐘，99.99%的用戶發話總分鐘數低於1900分鐘數門檻、99.98%的用戶發話對象均低於300 組之上限，然此僅係申辦該資費方案之用量統計數值，與系爭資費方案廣告是否違反公平交易法第21條第1項規定，係屬二事；另上訴人於廣告中加入「？！」標點符號，至多僅屬吸引消費者目光之廣告手法，並不生提醒消費者進一步去注意探悉該方案有上開優惠限制條件，上訴人執此標點符號為提醒云云，亦不能為上訴人有利之認定。 (四)上訴人雖主張系爭資費方案在電視、台灣大車隊車內播放之影音廣告下方，仍有登載相關限制條件之文句。然細觀該等文句乃使用與主要畫面顯不相當比例之字體揭露限制條件，就廣告整體觀察，核未達顯著之程度，更無從扭轉一般消費者接收上開影音廣告優惠主要宣傳文字所產生「打電話加上網全部吃到飽」之錯誤認知。上訴人雖再主張其使用上開限制條件字體，已大於台灣電信產業發展協會團體銷售廣告自律規範規定5pt之字體呈現，應無過小而違法云云，惟上開自律規範至多應僅為同業間內部自律規範銷售廣告內容之最低標準，且系爭廣告是否有「足以影響交易決定之引人錯誤表示」之表示，應合併其整體印象及效果加以觀察，上開影音廣告僅以與廣告畫面優惠宣稱使用文字顯不相當比例之字體及不顯眼之字體顏色於畫面下方揭露限制條件，未達顯著之程度，難以扭轉消費者接收系爭廣告之優惠宣稱文字所產生「打電話加上網全部吃到飽」之錯誤認知。 (五)上訴人於門市輔銷品廣告下方小字之「貼心叮嚀」敘明限制條件，相較廣告主體「吃到飽」字體，顯不合相當比例；另三創大樓媒體塔廣告之「詳洽門市」黑色小字，依該大樓12樓高度63.8公尺，甚難期一般廣告消費者看得見「詳洽門市」之字句，此參照上訴人於被上訴人調查程序中提出之照片，無法看出有「詳洽門市」之字跡，即足證明。況查，廣告是事業於交易前對不特定人之招徠手段，消費者受廣告吸引而前去門市申辦系爭吃到飽方案時，該廣告即已發揮功能；故為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，廣告就商品或服務所為之表示或表徵當與事實相符。上訴人登載系爭資費方案廣告，經核並未充分揭露相關「限制條件」完整義務，且該限制條件亦為消費者考量是否交易之重要參考因素，故原處分認上訴人此部分所為，違反公平交易法第21條第1項引人錯誤之規範意旨，核自有據。又此部分被上訴人於原審審理時主張屬「虛偽不實」，核屬涵攝適用法律錯誤，自應由原審依職權適用法律指正，應附予敘明。至上訴人於數位網路媒體刊載系爭吃到飽方案之廣告內容，因未顯現或載明該方案之限制條件，被上訴人認此部分廣告，屬違反公平交易法第21條第1項虛偽不實，自無違誤。 (六)綜上，依上訴人播載之系爭資費方案廣告為整體觀察時，服務之品質及內容有虛偽不實或引人錯誤之表示，已詳如上述，故上訴人依公平交易法第42條前段規定，並依同法施行細則第36條規定，審酌上訴人為電信五大事業資本額430億餘元；105、106年度營業額分別為130億9,939萬餘元及136億 3, 773萬餘元，且前有兩次違法遭裁罰、廣告違規期間甚長，暨依上訴人陳報廣告期間申辦該方案人數高達13834人及配合被上訴人調查態度等一切情事，以原處分裁罰60萬元，核並無裁量逾越或濫用之違法等詞，為其論據，而駁回上訴人之訴。四、上訴意旨略謂： (一)按公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則（下稱處理原則）第5點、第6點規定，「虛偽不實」與「引人錯誤」分屬不同違規態樣。原處分原認定上訴人在台灣大車隊車平面廣告、門市輔銷品所刊載之系爭資費方案廣告，未見相關限制之說明，屬「虛偽不實」之態樣，惟上訴人於上開廣告中均有揭示相關限制條件，被上訴人於原審改稱上述廣告所揭示相關限制條件未達顯著程度而屬「引人錯誤」之態樣，任意變換行政處分所憑事實，揆諸本院105年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，事實認定錯誤，法令適用自必錯誤，非如原判決所稱涵攝錯誤，原判決就此有判決不適用法規及判決理由矛盾之違法。 (二)被上訴人於原處分作成前，並未就案關廣告是否有限制條件字體太小之「引人錯誤」之違法型態，給予上訴人陳述意見之機會，其程序顯有違誤，原判決僅以被上訴人於調查中曾多次通知上訴人陳述意見，即認被上訴人無違反行政程序法第102條、第104條第1項第2款規定，復未說明被上訴人就此是否有違反「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」之參考評分標準等情，核有判決不適用法規及理由不備之違法。 (三)原判決認定上訴人於廣告中加入「？！」標點符號，僅屬吸引消費者目光之廣告手法，並無提醒消費者注意作用；上訴人於廣告中就限制條件使用之文字，未達顯著程度，暨認上訴人於三創大樓媒體塔刊載之廣告未完整限制條件，而有引人錯誤之違法，顯有判決不適用法規定及判決不備理由、理由矛盾之違法等語。五、本院查： (一)按「(第1項）事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。(第2項）前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。……(第4項）前3項規定，於事業之服務準用之。」「主管機關對於違反第21條、第23條至第25條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；……。」公平交易法第21條第1項、第2項、第4項及第42 條前段定有明文。揆諸公平交易法第21條第1項之立法目的，係要求事業對其所銷售之商品或服務，於廣告及其他公眾可知悉之方法中，應為真實之表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能，不因不實宣傳內容而受損害，其所非難者，乃事業對其商品（服務）利用虛偽不實或引人錯誤之廣告及其他使公眾得知之方法，以爭取交易機會之不正競爭手段。準此，事業倘於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品（服務）之品質及內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即應認違反公平交易法第21條第1項規定，至於接受宣傳之對象是否因而受欺騙或實際受有損害，尚非所問。 (二)而「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。」「……所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」及「判斷虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵應考量因素如下：㈠表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。㈡表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素者，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。……㈣表示或表徵有關之重要交易資訊內容於版面排版、位置及字體大小顯不成比例者，有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞。㈤表示或表徵有關之負擔或限制條件未充分揭示者，有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞。㈥表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。……㈧表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。……。」亦為處理原則第5點、第6點及第7點所規定。上開處理原則係被上訴人本於主管機關職權，為有效執行公平交易法第21條規定及協助所屬公務員認定事實、適用法律而訂定之行政規則，核其內容與公平交易法保障消費者權益與確保事業公平競爭之意旨無違，亦未對人民權利之行使增加法律所無之限制，被上訴人自得援為處理相關案件之依據。 (三)依此，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵與實際狀況之差異程度，是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定為已足。而事業提供電信服務之資費有無優惠及適用範圍，乃消費者從事交易與否之重要判斷依據，故電信服務事業以廣告提供優惠資費方案資訊，作為招徠交易機會之手段時，即應負較高之注意義務，充分揭示優惠限制條件，以確保廣告資訊之真實，避免使消費者產生錯誤之認知或決定之虞。又依廣告傳達予人之整體印象及效果，是否足以引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞，應就表示或表徵有關之重要交易資訊內容，於廣告之刊載位置、字體大小比例及字體顏色等合併觀察；此外，廣告內容之展現雖容許創意之發揮，惟若事業於廣告所強調之效能或優惠，足以使消費者產生錯誤認知，不僅有損消費者權益，並對競爭同業構成不公平競爭，影響市場交易秩序，即該當違反公平交易法第21條之規範，縱使消費者嗣後經由銷售人員告知或實際交易過程，得以了解完整資訊，仍無礙事業刊播不實廣告影響市場交易秩序事實之認定，而阻卻其責任。 (四)經查，上訴人係提供電信服務之事業，其於105年12月間銷售系爭資費方案，係提供上網無限制之傳輸量；打電話部分，則為避免商業濫用之考量，就市話及行動（網內及網外）採300個不同電話號碼限制，以及網外與市話每月總量1900 分鐘數之限制。惟上訴人刊播於電視、台灣大車隊之影音廣告；數位網路媒體、台灣大車隊平面廣告、三創大樓媒體塔及門市輔銷品等廣告，內容宣稱「打電話加上網全部吃到飽」、「市話、行動、網外、網內、通通吃到到飽」、「月付$999、打電話+上網、市話．行動．網內/外都適用全部吃到飽？！」等語，其中，上訴人僅於影音廣告、台灣大車隊平面廣告及門市輔銷品廣告內，在廣告下方使用與優惠宣稱文字字體大小顯不相當比例之不顯眼字體揭示上開限制條件；另三創大樓媒體塔之靜態圖案廣告，係與其他廣告穿插播放（約相隔5秒），上訴人於廣告左下方記載與優惠宣稱文字字體大小顯不相當之黑色小字「詳洽門市」，依該大樓高度63.8公尺及廣告每次出現時間，難期一般廣告消費者看得見「詳洽門市」字句；暨其他數位網路廣告並未揭示系爭資費方案相關限制條件等情，業經原審依調查證據之辯論結果，認定甚明，核與卷內證據並無不合。則依上開規定及說明，上訴人刊播系爭資費方案廣告內容，確足致使消費者誤認每月只要付999元，即可享有上訴人提供無限制上網及市話服務，至上訴人於上開影音廣告、台灣大車隊平面廣告及門市輔銷品廣告，以顯不合相當比例之較小字體揭露限制條件，依該等廣告傳達之整體印象及效果，未達顯著之程度，難以扭轉一般消費者接收上開廣告優惠宣傳文字所產生「打電話加上網全部吃到飽」之錯誤認知，核應屬引人錯誤之表示；另其他數位媒體廣告並未揭示系爭資費方案相關限制條件，暨三創大樓媒體塔廣告，依其高度、顯示時間短暫及使用黑色小字「詳洽門市」，難認一般消費者自下方遠望能看見「詳洽門市」字句，遑論據以推知系爭資費方案有限制條件，二者應屬虛偽不實之表示，原處分認上訴人刊播系爭資費方案廣告，就足以影響交易決定之服務內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第4項準用第1項規定，即無不合，原判決謂三創媒體塔廣告部分係未充分揭露系爭資費方案限制條件，違反公平交易法第21條第1項「引人錯誤」之規範意旨，被上訴人於原審主張屬「虛偽不實」，核屬涵攝適用法律錯誤之論斷，固有未洽，惟其維持原處分之結論，尚無違誤，應予維持，上訴意旨執以指摘此部分原判決有有判決不適用法規及判決理由矛盾之違法，並無可採。(五)又，行政訴訟採職權調查原則，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束（行政訴訟法第125條第1項參照），行政機關之追補理由既有助於法院發現客觀事實與法律依據，且符合訴訟（程序）經濟之要求。因此，於「未改變行政處分之本質與結果（同一性）」、「須屬於裁判基準時已存在之理由」、「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行政機關自行追補理由」之前提下，自得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據。查被上訴人於106年1月17日上網檢視，發現系爭資費方案之影音廣告，口白一再宣稱「月付$999打電話＋上網、市話．行動．網內∕外都適用全部吃到飽？！」等語，僅有畫面下方以不成比例之字體載明優惠限制條件，因認上開廣告有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞，乃主動立案調查，並通知上訴人提出書面陳述及提供相關廣告資料，而觀諸上訴人之後在行政調查中所提供其刊登之台灣大車隊平面廣告、三創大樓媒體塔廣告、門市輔銷品廣告之彩色照片，確實無法看到有「詳洽門市」字句或以貼心叮嚀揭示優惠限制條件等語（見原處分甲卷第46、48、49頁），被上訴人乃將上開廣告亦列為本案調查的廣告範圍，並於原處分理由記載該等廣告未見相關限制條件說明，整體廣告予人印象為不分市話、行動、網外、網內及上網均無任何限制，而完全吃到飽，核屬虛偽不實及引人錯誤之廣告等語，嗣上訴人於原審提起行政訴訟後，始提出記載「詳洽門市」字句之三創大樓媒體塔廣告圖檔；以及台灣大車隊平面廣告、門市輔銷品廣告圖檔有刊載貼心叮嚀揭示優惠限制條件之證據資料，為原審依法確認之事實，則被上訴人於原審訴訟程序中，追補指明台灣大車隊平面廣告、門市輔銷品廣告係以顯不合相當比例之較小字體揭露限制條件，核屬引人錯誤之表示；另依三創大樓媒體塔高度及上訴人使用顯不相當之「詳洽門市」微小字體，難認一般消費者可得見之，仍應屬虛偽不實之表示等理由，經核並未改變原處分認定上訴人刊播系爭資費方案廣告，就足以影響交易決定之服務內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定之本質與結果，上訴人於原審亦就此為充分之攻擊防禦，而無礙於其程序權之保障，依上開說明，自應准許被上訴人為上開理由之追補。上訴人援引與本件個案情形無關之本院105年7月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨，執詞主張事實認定錯誤，法令適用自必錯誤，指摘原判決有判決不適用法規及判決理由矛盾之違法，尚無足採。 (六)此外，行政程序法中第102條規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予處分相對人陳述意見之機會，旨在保障相對人之權利及防止行政機關專斷。查，被上訴人因105年12月間接獲民眾檢舉系爭資費方案之網站廣告不實，於促請上訴人注意改進之行政指導函內，即指明該廣告下方貼心叮嚀揭示之優惠限制條件，其版面排版、位置及字體大小應明確清楚，俾免觸法，嗣被上訴人主動立案調查後，亦多次發文通知上訴人就系爭資費方案廣告內容、意涵，提出陳述書為事實上及法律上陳述，並提出與本案有關之說明資料；上訴人於歷次復文，亦一再陳稱該公司刊登廣告有關重要交易資訊內容，於版面排版、位置及字體大小已力求明確清楚，且以明顯方式標記限制條件等語，已經原判決認定甚明，足見，被上訴人於行政調查中，已明確告知本案要調查的違章事實及違反之法律，上訴人亦已充分提出其事實上及法律上之意見。上訴人事後諉稱被上訴人於原處分作成前，並未就案關廣告是否有限制條件字體太小之「引人錯誤」之違法型態，給予上訴人陳述意見之機會，其程序顯有違誤，執以指摘原判決有判決不適用法規及理由不備之違法，亦無可取。至上訴人其餘對於系爭資費方案廣告內容，是否構成「引人錯誤」之違法；暨被上訴人是否違反其所發布裁處罰鍰額度參考表之參考評分標準等爭議，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，亦無可採。 (七)綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　108　年　　5　　月　　10　　日最高行政法院第一庭審判長法官　侯　東　昇法官　沈　應　南法官　蘇　嫊　娟法官　高　愈　杰法官　蕭　惠　芳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　108　年　　5　　月　　10　　日書記官　廖　鴻　勳

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