最高行政法院(含改制前行政法院)108年度判字第356號

• 裁判案由: 祭祀公業
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 最高行政法院(含改制前行政法院)
• 裁判日期: 108 年 07 月 18 日
• 當事人: 新北市政府民政局、柯慶忠、祭祀公業法人新北市黃世賢、黃春景、祭祀公業法人新北市黃四房、黃文松、祭祀公業法人新北市黃連山、黃種智

最　高　行　政　法　院　判　決
108年度判字第356號上 訴 人 新北市政府民政局

代 表 人 柯慶忠
訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
被 上訴 人 祭祀公業法人新北市黃世賢

代 表 人 黃春景
被 上訴 人 祭祀公業法人新北市黃四房

代 表 人 黃文松
被 上訴 人 祭祀公業法人新北市黃連山

代 表 人 黃種智
上三人共同
訴訟代理人 詹德柱 律師
許毓民 律師
上列當事人間祭祀公業事件，上訴人對於中華民國107年8月28日臺北高等行政法院106年度訴字第1445號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
1.被上訴人等其享祀人黃世賢、黃光輝、黃連山為祖、父、子之關係，而被上訴人等之派下員亦多相同，被上訴人等分別於民國105年3月26日派下員大會議決修改組織章程，並於105年6月15日向上訴人申請核發備查文件，案經上訴人審查後，認被上訴人等所修正組織章程第7條之修訂案排除女性繼
承派下之權利，僅能適用於97年7月1日祭祀公業條例施行前發生之繼承事實，以105年6月27日新北民宗字第1051140859號函請被上訴人等修正組織章程第7條規定。
2.被上訴人等不服，提起訴願後，經新北市政府以105年10月31日新北府訴決字第1051459660號函檢送之訴願決定書駁回
。嗣被上訴人等修正組織章程第7條後，分別於106年4月11
日、106年4月18日及106年4月25日再向上訴人申請核發備查文件，案經上訴人審查後，認被上訴人等所修正組織章程第7條之修訂案，限定黃姓直系血親卑親屬始能繼承派下權，
與祭祀公業條例第5條規定不符，爰以106年5月8日新北民宗字第1060708391號函、106年5月12日新北民宗字第1060751603號函及106年5月12日新北民宗字第1060812353號函（下稱「系爭3號函」）請被上訴人等召開派下員大會討論修訂章
程條文及其解決方式。
3.被上訴人等不服，提起訴願，經新北市政府106年8月14日新北府訴決字第1061215980號（案號：0000000000號）決定訴願駁回，被上訴人不服，遂提起行政訴訟。
A.原聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵上訴人就被上訴人「祭祀公業法人新北市黃世賢」、「祭祀公業法人新北市黃四房」、「祭祀公業法人新北市黃連山」等分別於106年3月26日派下員大會議決之章程修訂，應作成准予核發備查文件之行政處分。
B.嗣被上訴人於訴訟中，變更訴之聲明為：先位聲明：上訴人就原函（字號：新北市政府民政局106年5月8日新北民
宗字第1060708391號、新北市政府民政局106年5月12日新北民宗字第1060751603號、新北市政府民政局106年5月12日新北民宗字第1060812353號）關於被上訴人申報之「祭祀公業法人新北市黃世賢、祭祀公業法人新北市黃四房、祭祀公業法人新北市黃連山組織章程第7條修正案」事項
，應准予備查。備位聲明：⑴訴願決定及原處分（字號：新北市政府民政局106年5月8日新北民宗字第1060708391
號說明第四項、新北市政府民政局106年5月12日新北民宗字第1060751603號說明第五項、新北市政府民政局106年5月12日新北民宗字第1060812353號說明第四項）均撤銷。⑵上訴人就被上訴人「祭祀公業法人新北市黃世賢」、「祭祀公業法人新北市黃四房」、「祭祀公業法人新北市黃連山」等分別於106年3月26日派下員大會議決之章程修訂，應作成准予核發備查文件之行政處分。
4.經臺北高等行政法院106年度訴字第1445號判決以被上訴人
上開訴之變更，與原訴請求之基礎事實相同，應予准許。上訴人就系爭3號函關於被上訴人申報之「祭祀公業法人新北
市黃世賢、祭祀公業法人新北市黃四房、祭祀公業法人新北市黃連山組織章程第7條修正案」事項，應准予備查。上訴
人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：
1.被上訴人關於章程第7條之修正，依「目的解釋」、「體系
解釋」、「結果取向解釋」及「實踐調和解釋原則」，均無違反祭祀公業條例第5條之意旨：
A.被上訴人等人於106年修正之章程第7條均為：「凡是『長子黃○○、次子黃○○、三子黃○○……』所傳之直系血親卑親屬（不限男女），以繼承為限，仍冠黃姓，並有共同承擔祭祀事實者，取得本法人之派下權。」，觀諸上揭章程之修定，不再排除過往宗祧繼承之排除女性繼承派下之習俗，而不以性別做為差別待遇之區分基準，是被上訴人等人於106年所為章程第7條之修訂，並不涉及男女平等原則之爭議，確實符合該條例第5條之意旨。
B.若不以「相同姓氏」作為篩選派下員之手段，則宗族傳承發展至論理上之無限世代後，祭祀公業組成之目的─「延續宗族傳統與意識」，必然受到侵害，此誠非立法者於訂立祭祀公業條例第5條規定時所欲產生之結果。是以，被
上訴人關於章程第7條之修正案，以「仍冠黃姓」作為祭
祀公業派下員資格取得之要件，符合結果取向解釋。
2.參台灣省政府民政廳62年11月18日民甲字第21909號函、內
政部63年12月23日台內民字第599820號函、台灣省政府民政廳63年12月30日民甲字第28384號函。派下員無男系子孫，
其女子未出嫁者，該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子「冠母姓」者，該男子亦得為派下員，此為台灣傳統習慣取得派下員資格之要件。由此顯見，祭祀公業派下員之取得，本應以「姓氏」作為篩核資格與否之要件。
3.祭祀公業派下權經繼承取得後，派下員對於祭祀公業之祀產不得任意處分或請求分割，以維護設立祭祀祖先之目的，此與民法繼承人得自由處分遺產不同，是以，祭祀公業條例與民法關於「繼承人」之規範，實難為相同之認定。屬私人團體之祭祀公業法人，於章程內以「同宗共姓」之作為派下員資格取得之條件，符合祭祀公業設立之目的與本質，既不違反公共秩序或善良風俗，亦無違背祭祀公業條例第5條所揭
櫫男女平等之爭議。
4.我國社會強調祖先祭祀與崇拜，視祖先近乎神明，因此「祖先崇拜」之重要性與普遍性，已接近「宗教崇拜」，可跨入憲法宗教自由之保障領域，而享有類同檢驗宗教自由限制之嚴格標準。祭祀公業則屬「接近宗教性質」之私人團體，因此國家應視祭祀公業為「私人宗教團體」，就其自治事項，給予最高度之尊重。
5.聲明：
A.先位聲明：上訴人就原函（系爭3號函）關於被上訴人申
報之「祭祀公業法人新北市黃世賢、祭祀公業法人新北市黃四房、祭祀公業法人新北市黃連山組織章程第7條修正
案」事項，應准予備查。
B.備位聲明：訴願決定及原處分（字號：新北市政府民政局106年5月8日新北民宗字第1060708391號說明第四項、新
北市政府民政局106年5月12日新北民宗字第1060751603號說明第五項、新北市政府民政局106年5月12日新北民宗字第1060812353號說明第四項）均撤銷。上訴人就被上訴人「祭祀公業法人新北市黃世賢」、「祭祀公業法人新北市黃四房」、「祭祀公業法人新北市黃連山」等分別於民國106年3月26日派下員大會議決之章程修訂，應作成准予核發備查文件之行政處分。訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：
1.基於民法規定男女繼承權平等，無分姓氏，故祭祀公業條例施行後之祭祀公業及祭祀公業法人應以發生「繼承事實」時，應以共同承擔祭祀事實者列為派下員。換言之，即未限定特定姓氏直系血親卑親屬始得繼承派下員資格。內政部106
年4月27日台內民字第1060033291號函說明二亦同此旨。
2.於97年7月1日前發生派下員繼承事實，基於尊重傳統習俗及法律不溯及既往原則，有規約者可依規約繼承；自97年7月1日後不論祭祀公業法人於祭祀公業時期是否有規約，皆須依該條例第5條規定辦理派下員繼承。被上訴人等人於106年3
月26日派下員大會依據祭祀公業時期規約第5條內容修正法
人組織章程第7條規定，明顯限定姓氏「黃」氏直系血親卑
親屬始得繼承派下員資格，違反該條例第5條規定祭祀公業
及祭祀公業法人之派下員發生「繼承事實」時，應以共同承擔祭祀者列為派下員規定，故被上訴人等人主張無理由。
3.被上訴人等人於106年3月26日召開派下員大會，其召開會議之結社自由，上訴人予以尊重。惟其會議決議修正組織章程第7條規定，因明顯違反該條例第5條規定，故上訴人依該條例第43條規定予以糾正，與被上訴人等人主張無涉。
4.依目的性解釋、體系解釋、結果取向解釋、實踐調和解釋原則等，該條例訂定目的係延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，同時派下權取得係基於民法規定男女繼承權平等應不分男女或姓氏，以發生繼承事實時，其繼承人應列為派下員，被上訴人組織章程第7條修正內容顯與該條例之立法
意旨不符等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以兩造爭點為：被上訴人等所為章程第7條之修訂內容，是否違反祭祀公業條
例第5條規範？即有無違反男女平等原則？
1.按祭祀公業條例第30條規定，足見祭祀公業法人有關章程之變更，應報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查，而新北市政府104年7月28日新北府民宗字第1041329795號公告：「本府關於附表編號3祭祀公業條例第30條至第48條所定
祭祀公業法人監督事項，劃分予本府民政局執行」故上訴人（新北市政府民政局）應為祭祀公業條例第30條第2項核定
備查與否之權責機關。而本案是否為依法申請准予備查之事件，而為課予義務訴訟事件（此部分上訴人亦認為係課予義務訴訟，並無爭執），但被上訴人先位聲明認為本案應為「一般給付訴訟」。經查：
A.「備查」為下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂，地方制度法第2條第5款業已明文。是人民依法完成之法律行為，如依法應向監督機關為「備查」，該「備查」之目的僅係供監督機關為事後監督之用，並不以之為該行為之合法要件，而未對受監督事項之效力產生影響，依上開所述，其性質應非屬行政處分；而是否准予備查之行政行為，亦因未對受監督事項之效力產生影響，自非屬行政處分（參本院102年度判字第7號判決）。
B.而本案，被上訴人等修正組織章程第7條後，分別於106年4月11日、106年4月18日及106年4月25日再向上訴人申請
核發備查文件。經上訴人審查後，認被上訴人等所修正組織章程第7條之修訂案，限定黃姓直系血親卑親屬始能繼
承派下權，與祭祀公業條例第5條規定不符，爰以系爭3號函請被上訴人等召開派下員大會討論修訂章程條文及其解決方式，並未直接否准「被上訴人等所修正組織章程第7
條之修訂案」之效力，參照祭祀公業條例第30條、第57條所之規定，祭祀公業法人依該規定召開派下員大會，並就該條所規定之事項作成決議時，固應有將會議紀錄報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查之義務，惟對備查之事項有異議者，應依祭祀公業條例規定之異議程序辦理或逕向法院起訴，足見主管機關對於祭祀公業法人派下員大會會議紀錄為「備查」與否之行為，對於祭祀公業法人派下員大會所決議事項是否有效，並不生影響，主管機關對此備查與否均非屬行政處分。
C.本案情節既非依法申請案件之准否，當非屬課予義務訴訟，而若「被上訴人等所修正組織章程第7條之修訂案」並
未「與祭祀公業條例第5條規定未合」者，上訴人自當依
法准予備查，故被上訴人主張本案為一般給付訴訟，應屬可採。然而，上訴人以系爭3號函請被上訴人等召開派下
員大會討論修訂章程條文及其解決方式，均列有提起訴願之救濟方式，會造成當事人誤以為本案屬於應經訴願程序之課予義務訴訟，被上訴人等遵循救濟程序之法定期限，依序提起本件訴訟，自可謂及時提起訴訟（先位：一般給付訴訟。備位：課予義務訴訟），當無疑義。
2.再按祭祀公業條例第5條、內政部106年4月27日台內民字第1060033291號函說明二，派下員發生繼承事實時，其繼承人
只要主觀上願意共同承擔祭祀者，即應列為派下員，而無論其男女或姓氏。但被上訴人等關於章程第7條之修正（其繼
承人不分男女，但仍以黃姓為限），主張依「目的解釋」、「體系解釋」、「結果取向解釋」及「實踐調和解釋原則」，均無違反祭祀公業條例第5條之意旨。經查：
A.從邏輯上而言，祭祀公業是設立人捐助財產所生之團體（本案是祭祀公業法人新北市黃世賢、祭祀公業法人新北市黃四房、祭祀公業法人新北市黃連山），其團體成員以具有「祭祀祖先或其他享祀人」之目的，是其身分應與該目的具有一定關聯。至於該關聯依據祭祀公業條例第1條之
規定，既以「延續宗族傳統」，則派下員之身分自應與宗族有所關聯。又祭祀公業既以財產為設立之團體，而為「健全祭祀公業土地地籍管理」，亦可見實際上祭祀公業之財產，係多以土地為主（本案之祭祀公業法人，均有數億元之產業），並由其使用收益作為派下員祭祀祖先或其他享祀人之用。因此，對於派下員之權利，應同時具有身分權及財產權，兩者原則上以派下員之身分權而衍生以該身分之權利，進而附隨衍生財產權。所以財產權之利益，要以身分權之存在為前提，而身分權應與宗族有所關聯。
B.由祭祀公業是設立人捐助財產所生之團體而言，設立人捐助財產的觀點，憲法第7條平等原則得否介入私法自治領
域，直接限制設立人自由處分其私有財產之行為？此為憲法規定之第三人效力的問題。這個觀點是祭祀公業設立人透過捐助財產以延續宗族傳統，由財產權之觀點（捐助財產）連結身分權之貫徹（延續宗族），而其所選擇之手段，則為「相同姓氏」作為篩選派下員之手段，則宗族傳承發展於無限世代後，祭祀公業組成之目的延續宗族傳統與意識仍得以貫徹。則被上訴人等關於章程第7條之修正（
其繼承人不分男女，但仍以黃姓為限），就設立人捐助財產架構並貫徹祭祀公業之目的而言，就此私法自治領域，是無違憲法第7條平等原則。
C.就法益的衡量而言，派下員之取得，係維護祭祀公業設立人及其子孫的結社與財產處分行為之基礎，所設之基本權可以包括在憲法所保障的結社自由、財產權、契約自由及私法自治；但這不能忽視祭祀公業的特殊性價值（祭祀公業設立人透過捐助財產以延續宗族傳統）。祭祀公業由民俗的視角，這種將祖宗提升到神明的程度，實際上展現的是相信列祖列宗（已經是神明）有庇祐後代的神力，從而法規的規範本旨，就要彰顯這種祖宗神格化的社會現狀，而讓祭祀公業享有類同宗教自由的審查標準。因此足以導出國家必須給予最大的尊重，讓祭祀公業得以延續宗族傳統，則祭祀公業規約所貫徹的規範目的，為了維繫其與後代子孫血脈與家庭姓氏的傳承，則被上訴人等關於章程第7條之修正（其繼承人不分男女，但仍以黃姓為限），也
是合於法益平衡的。
D.祭祀公業條例第5條規定似乎承認該條例施行後之祭祀公
業派下員資格，只以「共同承擔祭祀」為要件，既不能再以性別為門檻，且繼承人與被繼承人亦不必屬同一姓氏為必要。則按照字面上的理解，將衍生與同條例第1條前段
規範價值的衝突。就此，派下權包括「財產權」及「身分權」；且同條例第3條第5款將派下權定義為「祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利」，此項權利之性質，屬憲法第14條所規定之結社自由。由這個觀點，為了維繫其與後代子孫血脈與家庭姓氏的傳承，則被上訴人等關於章程第7條之修正（其繼承人不分男女，但仍以黃姓為限）
，也是合於結社自由的平衡。
3.被上訴人上開所訴各節，非無可採，被上訴人訴請判決如其聲明所示，為有理由，應予准許。本件判決基礎已臻明確，被上訴人之備位聲明，自無審理之必要；兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
五、上訴人上訴意旨略以：
1.原判決認系爭修正案限定黃姓直系血親卑親屬始能繼承派下權未牴觸祭祀公業條例第5條，顯然違背該條之文義及立法
目的，而有構成行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規及適用法規不當及同條第2項第6款判決不備理由之違法：
祭祀公業條例第5條明確規範於祭祀公業條例施行後，祭祀
公業派下員死亡，發生繼承事實時，僅須「全體繼承人」有「共同承擔繼承」者，即得繼承為派下員，並無分「性別」或「是否冠以祭祀公業設立人之姓」而有所不同。且依本院95年度判字第2039號判決意旨，原判決不得捨法規文字不用而另為解釋。則原判決認系爭修正案限定黃姓直系血親卑親屬始能繼承派下權並未違反祭祀公業條例第5條云云，顯有
應適用祭祀公業條例第5條而不適用之違法。
2.原判決認系爭修正案限定黃姓直系血親卑親屬始能繼承派下權未牴觸祭祀公業條例第5條，顯然牴觸祭祀公業條例第5條之立法目的，造成間接歧視女性派下員之結果。是原判決理由顯然違背論理法則而有構成行政訴訟法第243條第1項判決適用法令不當之違法：
A.祭祀公業條例第5條之立法目的為：「基於民法規定男女
繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」即應考量男女間既存的不平等狀況，思考該規約執行後，是否將造成實質不平等之結果而定。如該規約對女性表面上無任何歧視，但在實際上產生歧視女性的效果，則該規約亦屬對於女性之「間接歧視」。
B.據此，系爭修正案表面上雖不限男女，似未侵害女性派下員之權利。惟「冠黃姓」部分，依我國現況，子女從母性者極為少數，則該限制執行之結果，實將造成女性派下員之子女喪失成為祭祀公業派下員之權利，而仍造成祭祀公業條例第5條所欲避免之「依宗祧繼承之習俗排除女性繼
承派下之權利」結果，顯然牴觸祭祀公業條例第5條之立
法目的，原判決認定系爭修正案未違反平等原則，顯然有誤。
3.又本件上訴人主張依內政部106年4月27日台內民字第1060033291號函作成系爭3號函，惟原判決並未說明前揭內政部函
釋有何牴觸祭祀公業條例第5條部分，逕不採用上訴人之主
張，是原判決顯有構成行政訴訟法第243條第2項判決不備理由之違法。
4.司法院釋字第728號解釋業敦促有關機關檢討糾正祭祀公業
相關規定，以符合性別平等原則與憲法保障人民結社自由。而祭祀公業條例第5條既已明文規定條例施行後發生繼承事
實時，繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，是立法機關已衡酌祭祀公業所涉前開基本權問題，並為符合司法院釋字之意旨，訂定此規定。故祭祀公業派下員創設「姓氏」之限制將排除「遺妻」及「從母性之子孫」成為派下員，與我國性別平等之發展相違，顯已對人民權利造成侵害，自無司法造法之空間。是原判決違反祭祀公業條例之規定，恣意創設法所無之限制，實有僭越立法權、逾越權力分立原則之違法，而有行政訴訟法第243條第1項適用法規顯有不當之違誤。5.原判決肯認系爭章程第7條之規定未違反平等原則，然就系
爭章程第7條修正案所形成之性別平等差別待遇態樣、差別
待遇形成之目的及手段是否符合比例等問題均未論及，而逕論祭祀公業條例第5條之規定與祭祀公業之立法目的有違，
實有判決不備理由之違誤。
6.又系爭章程第7條以「姓氏」作為派下員條件反而減少祭祀
人數，顯與祭祀公業之立法目的背道而馳，原判決未察，實有判決不備理由及違反論理法則之違誤等語。
六、本院按：
1.上訴爭點之確定：
A.原因事實：
(1).本案被上訴人之3當事人均為「祭祀公業」之組織，其
等彼此間之連結有：
(A).3組織之享祀人黃世賢、黃光輝、黃連山3人具有祖、父、子之關係。
(B).3組織之派下員大多相同。
(2).而被上訴人之3組織原試圖修改組織章程，而於105年間由「派下員大會」決議實施，並將修正內容依法報請上訴人備查。但上訴人審查後，要求修改申請備查之組織章程內容，被上訴人提起行政爭訟遭駁回確定（過程與本案爭點無涉，僅簡略描述其事件經過）。
(3).其後被上訴人3人再於106年3月26日召開「派下員大會
」作成決議，並分別於106年4月11日、106年4月18日及106年4月25日，再檢送決議內容重新向上訴人申請核發備查文件。上訴人則以決議內容中有關下列事項之決議，於法有違，而要求修正（實質上等於不予核備）：
(A).有違法疑慮之決議內容：
組織章程第7條規定經部分修正為「……直系血親卑
親屬（不限男女）以繼承為限，仍冠黃姓，並有共同承擔祭祀事實者，取得本法人之派下權。……」
(B).而經認定有違反可能之法規範則為祭祀公業條例第5
條規定，該條文規定內容為「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」。而祭祀公業條例於96年12月12日公布，97年5月19日施行。理由
如下：
a.按祭祀公業條例第5條之立法理由明示：基於民法
規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。因此其規範意旨是強調「派下員資格之取得，需貫徹『男女平等』原則」。
b.而被上訴人前開經修正之組織章程第7條規定內容
，雖然在「形式上」，男女皆可成為派下員。但「實質上」卻加入了「冠黃姓」之要求，則在現今社會子女以冠父姓為常態之實證背景下，若死亡派下員為女性，其子女非冠「黃」姓；或者死亡派下員雖為男性，但有異姓配偶，此等非冠「黃」姓之子女或異姓配偶，即使其等主觀上「願意共同承擔祭祀事務」，但也無法取得派下員身分。
c.此等法律適用結果，等於是對女性取得祭祀公業派下員身分，實質設定了前開實證法「原本有意加以徹底排除」之條件限制，有違憲法第7條所定「平
等原則」中之「性別平等」要求。
(4).被上訴人則基於以下之法律論點，認為前開經修正之組織章程第7條規定內容，並無違祭祀公業條例第5條之規範意旨，亦與憲法第7條所揭示之男女平等原則相容。
而認上訴人無權要求其修正內容，應直接依法作成「准予備查」之行政措施（該行政措施之規範屬性是否為行政處分，訴訟兩造有爭議。因此上訴人在提起行政訴訟時，其先位聲明為「一般給付之訴」，備位聲明為「課予義務之訴」，原審法院之處理詳後所述）。
(A).被上訴人組織章程第7條之修正，既然容許女性繼承
派下權，即與祭祀公業條例第5條之規定意旨無違，
也不涉及「男女平等原則」之爭議。
(B).以「姓氏相同」作為篩選派下員之手段，乃係「延續宗族傳統與意識」所必要。
(C).從以往行政先例觀之，臺灣傳統習慣，針對派下員無男系子孫之情況，係認：女子招贅夫或其所生及所收養之男子方得為派下員。由此可見，祭祀公業派下員之取得，本應以「姓氏」作為篩核資格與否之要件。(D).祭祀公業派下員身分與繼承人身分在法制上所享有之權利義務，以及所承擔之規範功能並不相同。因此並非只要是派下員之繼承人，即當然取得派下員身分。故祭祀公業可以對其派下員成員之身分，加諸「同一姓氏」之要件。
(E).我國社會強調祖先祭祀與崇拜，視祖先近乎神明，因此「祖先崇拜」之重要性與普遍性，已接近「宗教崇拜」，可跨入憲法宗教自由之保障領域，而享有類同檢驗宗教自由限制之嚴格標準。祭祀公業則屬「接近宗教性質」之私人團體，因此國家應視祭祀公業為「私人宗教團體」，就其自治事項，給予最高度之尊重。
(5).被上訴人因此提起行政爭訟，最後爭訟進入法院審理階段，經原審法院認定前開「准予備查」之行政措施非屬行政處分，上訴人起訴之正確訴訟類型為「一般給付之訴」，且其請求有理由，因此依被上訴人之先位聲明為其勝訴之判決（諭令上訴人對被上訴人「修正組織章程第7條規定，而呈請備查」之請求，為「准予備查」之
作為。至於被上訴人之備位聲明，即因先位聲明獲得勝訴結果，而因審查條件不成就而不復存在）。為此上訴人本件提起上訴，全案因此繫屬於本院。
B.至於原判決判決被上訴人勝訴之理由，以及上訴人指摘原判決之法律判斷違背法令之具體理由，已詳前述，於此不再重覆。是以本案之上訴爭點即集中至「祭祀公業派下員身分取得之規範屬性」，以及「派下員身分取得限制在現行法制體系下，其最大容許界限」等二項法律解釋議題。2.本院對前開上訴爭點之判斷結論及其理由形成說明：
A.有關祭祀公業組織運作與規範需求之宏觀實證背景說明（此等實證背景雖與本案爭點無直接關連性，但有助於理解爭點議題全貌）：
(1).按「祭祀公業」針對臺灣地區而言，乃是在受到「重視男性血緣與宗族傳承」之社會觀念影響下，特定主體因為擔心自己身故後因子孫四散，無人祭拜提供血食（或同時擔心自己直系先人或同宗旁系先人無人祭拜），而於生前或死後，提供1筆或多筆土地，使其獨立於子孫
繼承標的之外，單獨進行管理收益，並以其土地收益，作為掃墓、祭祖活動之經費，或者用來照顧與自己有血緣關係後代子孫（甚或是同宗旁系後代子孫）。在此應進一步說明之事項則為：
(A).此等祭祀公業組織之設立，盛行於民國成立以前之臺灣早期社會中，並與華人地區以男性血緣為基礎之宗法制度結構有密切關連（因為對祭拜祖先之重視，正是源自宗法制度）。
(B).而祭祀公業土地之管理工作，多由土地提供者選定子孫之中一人或多人為之。
(C).而能享受祭祀公業收益之後代子孫範圍及其祭祀活動所及之先人範圍，早在捐助完成時即行劃定，並透過設立時所訂立之規約予以明確化。
(D).被明確界定得享有祭祀公業收益之直系或旁系子孫，即屬派下員。而其派下員身分之取得，原則上自其出生時起即有之，除非規約另有規定「限制」條件。
(2).以上所述之祭祀公業組織，乃建立在古代農業社會基礎下。在土地之主要收益來自農作物收獲，而宗法規範對社會成員亦有強大拘束力之環境中，不需有現代公法之介入，祭祀公業仍能順利運作，發揮其組織原始設計功能。
(3).然而當社會隨時代變遷，從農業社會慢慢步入工業社會，整個社會之變動加劇，建立在舊有靜態社會環境中之祭祀公業面臨規範不足以致無法有效正常運作之困擾。爰說明如下：
(A).祭祀公業實際上為「人物有機結合」之組織，有獨立於捐助者之組織意志及決策。而依前述，其派下員成員則因數代間之生養，與現代社會中人口之自由遷移流動，不僅人數眾多，而且難以確定，因此迫切需要引入具有「服從多數決」規範特徵之團體法規範。
(B).以上團體法之規範需求，更因社會變遷，土地收益之重心已從農獲轉向工商及住宅使用，而祭祀公業之獲利方式也從收取田租轉向土地出售，如果沒有團體法規範，祭祀公業之組織決策（法效意思）更是難以形成。以我國法制為例，在二次大戰後，臺灣地區回歸中華民國治理，依當時法制，並不承認祭祀公業具有「組織」之地位（法人地位當然更被不承認），因此祭祀公業所有之土地，被認為是全體派下員所公同共有，則在派下員範圍不確定之情況下，祭祀公業土地之交易及移轉變得極其困難，交易成本太高，使社會土地資源配置無法最適化。
(4).因此當祭祀公業條例於96年12月12日公布，97年5月19
日施行，賦予祭祀公業「法人」地位，並引入團體法之多數決法理，以上問題才獲得全面解決。
(5).至於祭祀公業條例第5條之立法理由，強調「基於男女
平等之要求，不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利」。亦屬「社會變遷思潮改變」下之觀念變遷，將古代社會視為當然之「男性宗族傳承」觀念，予以揚棄，改以只要是原派下員之繼承人，不分男女，只要其主觀上有意「承擔祭祀」事務，即可取得派下員身分。但此等取得「派下員身分」，究竟有何規範屬性，即有待為進一步之探究。
B.在前開實證背景基礎下，有關祭祀公業派下員身分取得規定之規範屬性說明：
(1).按有關「派下員身分取得」規定，其規範屬性之探究，首先必須從祭祀公業條例第4條及第5條之規定內容入手，說明其間之差異。經查：
(A).祭祀公業條例第4條規定：
a.第1項：
本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。
b.第2項：
派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。
c.第3項：
派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：
一、經派下現員2/3以上書面同意。
二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數2/3以上同意通過。
(B).祭祀公業條例第5條規定：
本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。
(C).則比較前開2條文之規定內容足知：
a.祭祀公業條例第4條規定，乃是針對該條例未實施
前之既有法制現狀，接受「以男系血緣基礎，原則上因出生即取得派下員身分」之客觀現實，不再試圖矯正「男女不平等」之現狀。
b.但以上「現狀不圓滿性」，並不僅止於「男女不平等現狀」之繼續維持，也同時包括「派下員人數太多，範圍難以清楚界定」之缺失。因此才針對該條例實施後派下員之增減事項，明定在原派下員死亡時，其子孫才可在「主觀上有意承擔祭祀事務」之情況下，繼任為派下員身分，以減縮派下員之總人數，利於祭祀公業組織之運作。
c.而祭祀公業條例第5條規定本身，也同時表明立法
者宣示此一則重要規範意旨，即「自該條例實施時起，新派下員之產生，就必須完全貫徹男女平等原則」。
(D).此時立法者已作出抉擇，派下員身分之產生，在祭祀公業條例實施以前，建立在男性血緣與基礎上。在祭祀公業條例實施以後，則建立在血緣與婚姻基礎上，而且不分男女。此等區分處理之立法抉擇，標準客觀明確。
(2).而在此應進一步說明者為：
(A).不管是依祭祀公業條例第4條規定、已成為祭祀公業
成員之「既成」派下員，或者是祭祀公業條例第5條
規定未來有可能成為祭祀公業成員之「潛在」派下員，其等享有之派下權，規範權源均來自實證法或祭祀公業規約（規約則為原始捐助者法效意思之展現），為其等固有之權利。
(B).而潛在派下員之固有權利，則不容祭祀公業既成派下員之成員，本諸私法自治原則下之組織自治原則，予以「任意」剝奪或限制，理由是：
a.從私法自治原則中所延伸出來之組織自治原則，其規範正當性在於：組織原始成員本諸欲追求之自利或利他目的，而設立組織。組織運作之始，亦由原始設立成員負責。則基於其選取合作對象之自由，自可對未來加入組織成員之資格或身分，本諸組織原始成員之自由意志，設定限制條件。
b.然而前述「限制加入成員資格」之規範正當性，在祭祀公業組織中並不成立。畢竟決定何一主體可成為祭祀公業之「既成」或「潛在」派下員，取決於「原始捐助者捐助時之意思表示」，與「舊有習俗下之男性血緣關係」，再加上「實證法因應時代變遷，擴張血緣性別範圍而為之具體規定」。「既成」派下員既非祭祀公業之捐助設立者，在法律上也無任何權限，而可僅基於自身利害，即阻止已符合派下員資格之主體，進入祭祀公業。則其可否在「實證法無明文規定」之情況下，再設定「潛在派下員加入祭祀公業」之限制條件，實值懷疑。
c.何況即使在「承認組織自治原則」之給定規範環境下，鑑於組織集體意志之形成，涉及「多數決」之運用」，為避免「眾暴寡」現象之形成，實證法亦多在程序法及實證法中設有監督及介入規範。故「當組織之意思決定機關，針對依組織原始捐助者之意思表示及實證法規定，有權加入組織之組織未來潛在成員，透過其等之多數決，而預先設定加入組織之限制」，此等決議內容在法制上亦需通過「法律優先原則」或「法律保留原則」之檢驗。
(3).因此固然現行祭祀公業條例第5條與同條例第24條第5款均明定，「派下權之取得及喪失」事項，為祭祀公業「規約」與「章程」必須記載事項，同條例第33條第1項
第1款復明定派下員大會可以絕對多數決之方式變更章
程。但本院認為上述得決議變更之「派下權取得及喪失」事項，應限定在「對實證法或原始規約規定內容」之具體化，而不得增添「取得派下權之『新』限制」。
C.在前開祭祀公業派下員身分之規範屬性說明基礎下，不得以「姓氏」來限制派下員身分之取得，其理由如下：
(1).由前開對祭祀公業派下員身分之規範屬性說明足知，被上訴人「不得」針對未來可能成為其組織成員之「潛在」派下員身分，增添其等進入祭祀公業組織之「新」限制。而本案中之「仍冠黃姓」限制，是否算為「新」限制，即取決於該限制內容是否超越了「原始出資設立祭祀公業捐助者之本意」或「現行實證法之具體規定」。另外當原始出資設立祭祀公業捐助者之法效意思，如果與現行實證法之規範意旨有衝突時，何者之規範價值應優先被貫徹，而被承認為現行法制下，架構「派下權」之權利規範基礎。
(2).而本院基於下述理由，認為現行實證法所揭露之規範價值應優先被貫徹。爰說明如下：
(A).依時序對社會為動態之觀察，會發現在社會變遷過程中，習俗、規範永遠「落後」於社會發展。因為實證法一旦制定即行「固定」，社會大眾之既有觀念與習俗亦基於人之慣性，而有其僵固性特質。但社會本身卻會因為技術之不斷進步，而大步前行，使規範與實證間之距離越來越遠，二者拉扯也越趨緊繃，終至迫使立法者「改弦更張」，以修法或立法手段更新法制架構，以有效規範變遷後之社會。祭祀公業條例之立法及實行經過，正是前述法制變遷過程之事例。
(B).實則在大多數祭祀公業設立之古代華人社會，以男性血緣為基礎之宗族意識幾乎無所不在，祭祀公業之派下員範圍以同姓之家族男性主體，亦屬自明之理，無庸贅言。但隨時間經過社會變遷，現今「男女平等」已成為普世價值，舊有以男性血緣為基礎之同姓同族觀念，即使仍為社會某部分成員所接受或信服。但立法者體察社會變遷走向，作出「區別對待」之決策，在制定祭祀公業條例時，制定同條例第4條與第5條規定，從既成派下員入手，實踐男女平等之規範價值，其該派下員之配偶與女性卑親屬，以其該女性卑親屬之後代子孫，無論男女，均有可能得取得派下員身分。此項立法抉擇，符合現今社會環境之規範需求，應受尊重，而成為現行法制下，架構「派下權」之權利規範基礎。
(3).當祭祀公業條例第5條規定為現行法制下，架構「派下
權」之權利規範基礎。再添加「同姓」之要求，對第1
代之潛在派下員（即既成派下員之女兒）而言，並不構成問題，但從第2代潛在派下員開始（即既成派下員之
外孫女），同姓與否即會對此等潛在派下員構成困擾，若要求其在母親（即既成派下員之女兒）死亡後，再因改姓取得派下員身分。因為姓名是社會活動之基礎，改姓有一定之成本，此等成本實屬「無謂成本」（如被上訴人不提出此等要求，即無此等成本支出，而要求本身又不會帶來任何「有形」效益，故屬「無謂成本」。至於被上訴人主張之有形效益，實際上並不存在，詳後所述），並造成權利行使之額外限制，自與祭祀公業條例第5條之規範本旨有衝突，難謂合法。
(4).至於被上訴人所言「同姓要求是為延續『宗族』之傳統與意識所必須」一節，本院則認為：
(A).宗族意識本身即是以「男性血緣為基礎所形成」之意識。甚至在男性血緣關係不存在之情況下，仍然透過擬制之手段，來虛擬「男性血緣關係」。此觀之被上訴人所引行政函釋，將「派下員無男系子孫，而其女子有招贅夫，或有『冠母姓』之男性兒子（含養子）」之情形，解為該招贅夫，或「冠母姓」之男子，亦得為派下員。顯係將招贅夫，或「冠母姓」男子，擬制為男性血緣關係下之親屬。
(B).再者宗族意識本身之客觀存在，無所謂「是否違反男女平等原則」之問題，但在這個意識下所建立之法律制度及其權利義務關係，即會發生有無「與男女平等原則」衝突之問題。本院前已指明「在現今社會中，依實證法予以確認『男女平等』之規範價值應優先被貫徹，宗族意識必須有所退讓」。
(C).此外本院尚進一步認為：在本案中，如果被上訴人不要求其未來之潛在派下員「冠同姓」，反而對「宗族意識之鞏固與維繫」更為有利。理由是：
a.宗族意識固有長遠之歷史背景為據，但因近代思潮鉅變，其存續面臨重大挑戰。而宗族意識是否能繼續維持，又與其他古老之習俗一般，繫於社會大眾之觀念。則從「社會觀念被視為一種工具，用來解釋社會現象，並為各種社會問題提供處理方案」之角度言之，社會觀念的命運，必須「視其在社會發展過程中，被如何運用，以及運用能否解決現實問題，創造效益」為斷。因此如果過於急促地運用宗族意識，處理當下有現實利害之經濟關係，反而足以斷送該意識。
b.孔子曾言「禮失，求諸野」。更值得探究的則是「禮何以失之於朝」？答案是「朝中有太多之得失利害，因此舊禮遵行成本過高，以致難以維繫」。同樣的，在現今社會思潮下，針對因派下員身分所帶來之現實經濟利害（主要指土地處分利益），欲直接引用古老之宗族意識，去挑戰男女平等原則之規範價值，除了削弱「宗族意識」在現代社會中，解決社會問題之功能，使該意識加速解消外，別無任何實益。
D.是以被上訴人組織章程中對派下員身分之取得，設定「同姓」之限制條件，即與祭祀公業條例第5條之規範意旨發
生衝突，難謂合法。至於被上訴人及原判決對此爭點之各項理由論述，於法均非有據，其違法之處，除前已論駁之部分外，爰再補充說明如下。
(1).原判決謂「……祭祀公業設立人透過捐助財產以延續宗族傳統，由財產權之觀點（捐助財產）連結身分權之貫徹（延續宗族），而其所選擇之手段，則為『相同姓氏』作為篩選派下員之手段，則宗族傳承發展於無限世代後，則祭祀公業組成之目的延續宗族傳統與意識則得以貫徹。則……關於章程第7條之修正（其繼承人不分男
女，但仍以黃姓為限），就設立人捐助財產架構並貫徹祭祀公業之目的而言，就此私法自治領域，是無違憲法第7條平等原則」云云。沒有依「祭祀公業條例制定後
，相關法制之整體規範架構」，深入探討「現行實證法對祭祀公業派下員身分取得，考量社會變遷，基於男女平等原則，所為之各項修正」，也沒有考量「組織自治原則」之規範意涵及法定限制，輕易論斷得出「本案屬私法自治領域，是無違憲法第7條平等原則」之錯誤結
論，自有理由不備之違法情事。
(2).原判決復謂「就法益的衡量而言，派下員之取得，係維護祭祀公業設立人及其子孫的結社與財產處分行為之基礎，所設之基本權可以包括在憲法所保障的結社自由、財產權、契約自由及私法自治；但這不能忽視祭祀公業的特殊性價值（祭祀公業設立人透過捐助財產以延續宗族傳統）。故法益衡量的重心應置於祭祀公業的特殊性之上，否則僅強調私法自治、契約自由及保障財產權，正是陷入自我攻擊弱點的無奈」云云。但以上法律論點，為何與本案勝負判斷具有關連，原判決一無論述。實則依本院前開法律論點所示，本案真正有意義之法律爭點應是「已為祭祀公業成員之『既成』派下員，可否設定實證法所無之限制條件，試圖在未來阻擋將來有可能成為該祭祀公業成員之『潛在』派下員，進入該祭祀公業」。從此法律觀點言之，原判決實屬理由不備。
(3).原判決再謂「祭祀公業由民俗的視角，這種將祖宗提升到神明的程度，實際上展現的是相信列祖列宗（已經是神明）有庇祐後代的神力，也就是祖宗神格化；更可看出國人的崇拜祖先的精神意志，可以說跨入憲法宗教自由的思索領域，從而法規的規範本旨，就要彰顯這種祖宗神格化的社會現狀，而讓祭祀公業享有類同宗教自由的審查標準。因此，社會現狀是祭祀公業已近於宗教團體，足以導出國家必須給予最大的尊重，讓祭祀公業得以延續宗族傳統，則祭祀公業規約所貫徹的規範目的，為了維繫其與後代子孫血脈與家庭姓氏的傳承」云云。因此認為「被上訴人要求派下員冠姓，合於法益平衡」。但本院認為原判決將祭祀公業比擬為宗教團體，而認應給予宗教團體一般之尊重，對本案事實而言，其法律論斷顯有誤會。由此言之，原判決亦屬違背法令，爰說明如下：
(A).按「宗教」與「宗教團體」是二個不同之法律概念，而憲法上所強調「宗教自由」保護，亦是以「保護宗教團體」為核心。理由則是：相同之宗教或不同之宗教間，常有教義之爭。教義之爭又會演變「異端迫害」與「宗教戰爭」，造成少數教派成員之生存受威脅。因此「自然人自由籌組特定宗教團體」，以及「堅持該宗教團體揭示之教義及其組織運作，不輕易被其他持相反教義之團體或自然人所干擾」之規範需求則變得特別強烈，亦需受到國家之高度尊重。
(B).但祭祀公業根本不存在教義之爭，亦無少數教派組織應受特別保護之問題存在，如何能比擬為宗教團體，而以如此高之標準來保護組織本身。而且對本案而言，爭議之問題亦如前述，是潛在派下員進入祭祀公業組織時，能否設定實證法未規定之限制條件。將祭祀公業比擬為宗教團體，並用以決定保護標準，法律適用顯有錯誤。
(4).原判決復謂「祭祀公業條例第5條規定，按字面理解，
將與同條例第1條前段所定『延續宗族傳統』之規範價
值發生衝突。故將派下權解為結社自由權，而附加『冠同姓』之限制，合於結社自由的平衡」云云。然而：
(A).祭祀公業條例第1條、第4條與第5條規定係同時制定
及施行，豈可能立法當下，即存在規範衝突現象。再從同條例第4條與第5條，分就「既成」派下員與「潛在」派下員，各為規範之立法例觀之，顯係已經作出立法權衡，而以祭祀公業條例實施日期為界，分別處理。此時豈能再謂「祭祀公業條例第5條規定與同條
例第1條前段規定在規範價值上相衝突」。
(B).再者本案之派下權，不問是「既成」派下員之權利，或「潛在」派下員之權利，均屬源於實證法明文之固有權。與「對是否參與特定組織享有自由決定權」之「結社自由權」概念不儘相同。何況在立法者已透過祭祀公業條例第5條規定，表明其規範價值之抉擇，
又如何能用經立法者在規範派下員身分時，所排斥不用之「維持宗族意識」規範價值，來限制潛在派下員之固有權利。
3.總結以上所述，原判決所持之法律意見，在現今社會之實證背景基礎下，與祭祀公業條例第5條之規範本旨以及憲法第7條所定之平等原則有所違背，尚非正確。故本案之法律判斷應以本院前開法律見解為據，而認被上訴人前開組織章程第7條有關「以『仍冠黃姓』為取得派下員身分前提」之規定
內容，與祭祀公業條例第5條之規範意旨有違，上訴人對被
上訴人之修正要求，不予備查，於法有據。故被上訴人所提「請求備查」之一般給付訴訟，應予駁回，是以本件上訴為有理由，應由本院本於原審確定之事實，將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　7　　 月　　18　　日最高行政法院第四庭
審判長法官　鄭　小　康
法官　沈 應 南
法官　劉　介　中
法官　林　文　舟
法官　帥　嘉　寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　108　 年　　7　　 月　　18　　日書記官　徐　子　嵐