108年度判字第522號｜行政：就業服務法｜裁判日期：108 年 11 月 13 日

最　高　行　政　法　院　判　決 108年度判字第522號上訴人　張氏碧訴訟代理人　許文懷　律師被上訴人　勞動部代　表　人　許銘春上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國108年3月7 日臺北高等行政法院107年度訴字第894號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人為越南籍，原由雇主紀素真申經許可自民國102年2月26日至104年8月11日，再續自104年9月6日起，聘僱從事家庭看護工工作。嗣因受看護者死亡，合意轉換雇主，改由楊金煌申請經被上訴人106年4月25日勞動發事字第1060971799A號函（許可期間為106年3月29日至107年5月6日，下稱106 年4月25日聘僱許可）核准自106年3月29日起接續聘僱。惟臺北市政府勞動局（下稱北市勞動局）查知上訴人於受僱前雇主紀素真期間之104年1月13日至2月13日，為帆宣系統科技股份有限公司（下稱帆宣公司）從事翻譯工作，涉嫌違反就業服務法第73條第1款規定，移請被上訴人辦理。被上訴人認定上訴人於受僱前雇主紀素真期間，為申請許可以外之雇主帆宣公司從事翻譯工作，並收取新臺幣（下同）5萬元報酬，違反就業服務法第73條第1款規定，本不應核發106年4月25日聘僱許可，然既已誤為核發，為顧及雇主楊金煌既有聘僱事實及法安定性，乃依行政程序法第117條、第118條但書等規定，以107年3月8日勞動發管字第1070503185號函（下稱原處分），自107年3月8日起撤銷106年4月25日聘僱許可，並命上訴人應於文到後14日內由雇主楊金煌為其辦理手續使其出國，並不得再於我國境內工作。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分，亦遭駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴之主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以：㈠、上訴人為帆宣公司提供翻譯，並受領5萬元給付的行為，核屬就業服務法第73條第1款「為申請許可以外之雇主工作」：1.查上訴人為外國人，受聘僱從事家庭看護工作，其未經許可，於104年1月13日至2月13日期間，與帆宣公司簽訂「短期翻譯人員聘僱合約書」，為帆宣公司提供口譯及文書翻譯，並自帆宣公司受領5萬元給付，有該聘僱合約書、匯款回條聯、收據及帆宣公司出具的感謝函等在卷為證，是上訴人確有為帆宣公司提供翻譯服務，獲取對價的事實，且其所受領的款項數額難認微薄，此顯非一般日常生活中，基於親誼關係所生的互動往來、社交聯誼或自發性的社會服務、課程學習等活動可相比擬。被上訴人認定上訴人有就業服務法第73條第1款「為申請許可以外之雇主工作」的事實，並非無據。2.雖上訴人主張該5萬元給付是自住處往來帆宣公司湖口或龍潭工廠共22次的計程車車資總和（其中2次無車資支出），其無獲利，屬好意施惠行為，不應評價為工作，並提出自製的車資明細表為證。然被上訴人否認該車資明細表的真實性，又上訴人於106年7月31日臺北市勞動力重建運用處（下稱北市勞運處）行政調查時，在有通譯陪同的情況下陳述：伊主要是將操作手冊由中文翻譯成越南文，偶爾提供現場翻譯，伊都是利用休息時間翻譯，嗣越南工程師回越南證實翻譯無誤後才付費，伊有告知帆宣公司無法每天到公司，只有休假時才能到公司等語，有談話紀錄在卷可參，惟上訴人自製的車資明細表卻顯示，上訴人於1月13日至16日、 19日、21日、23日、26日、28日至31日、2月1日至10日密集前往帆宣公司湖口或龍潭工廠共22次；再上訴人於原審審理時陳稱：一開始前往帆宣公司是搭乘瞿書金駕駛的計程車，但往後不是每次都搭乘瞿書金的計程車，帆宣公司就以瞿書金報的計程車車資計算每次的費用，沒有要求須持單據請款等語，然上訴人提出的車資明細表卻顯示車資分別為2,600 元、2,520元、2,540元、2,550元、2,370元、2,390元不等，而非按首次搭乘瞿書金計程車車資數額固定支給，上訴人陳述與車資明細表的記載內容已顯歧異。另上訴人於106年8月3日致函北市勞運處時，係主張該5萬元是帆宣公司補貼計程車的車馬費、餐費、列印、傳輸文件油墨、紙張費用等項目；而帆宣公司出具的感謝函則表示「在此除感謝您此協助之情外，我們將給予您往來的交通車馬費、餐點茶水等補助，總金額5萬元」等語，內容均與上訴人提出的車資明細表不符，則該車資明細表的真實性確有疑問，尚難採信。3.依證人即帆宣公司主管黃銀男於原審審理時證稱：當時帆宣公司的機器設備要出口到越南，因此帆宣公司在越南的員工先到臺灣來看機器如何組裝，過程中需要口譯，告知操作手冊的內容，甚至協助修改操作手冊，一開始是找坊間的翻譯社來協助，但因公司期程很趕，常須加班，坊間的翻譯社無法配合，員工韓雅雯不知透過什麼管道找到了上訴人，上訴人有說時間不一定能完全配合，因此公司有需要時會先去電聯繫上訴人，由於時間、次數不一定，公司沒有留存上訴人到場的紀錄，也不知道上訴人往來帆宣公司湖口或龍潭工廠的次數、是否每日到場、到場的起迄時間等，當初與上訴人洽談時有告知工作時間不一定，上訴人也表示只能盡量配合，她願意幫忙，公司知道上訴人不是住在附近，如果是無償幫忙，公司也過意不去，因此就補貼上訴人到公司的交通費，是以計程車往返的費用來算，這是交給其他員工去算的，伊不知道5萬元是怎麼算出來的，也沒有要求上訴人須提出計程車收據，公司沒有精算，聘僱合約書上寫每日薪資2,500 元部分，應該是以上訴人頭幾次搭乘計程車的車資來評估，加上可能有用餐的需求等，所以抓個整數，就在合約上寫每日2,500元等語，亦難證明上訴人往來帆宣公司湖口或龍潭工廠的次數及計程車資是否確如上訴人自製的車資明細表所示，則上訴人為帆宣公司提供翻譯的成本費用即無從證明。4.上訴人雖主張：其與帆宣公司簽訂聘僱合約書係為領取帆宣公司的門禁卡，配合帆宣公司要求所簽立，且經臺灣士林地方法院107年度湖勞調字第36號調解筆錄（下稱士林地院調解筆錄）確認上訴人與帆宣公司僱傭關係不存在，北市勞動局亦因此撤銷對帆宣公司的裁罰。惟依證人黃銀男之證述內容可知，上訴人不是基於親誼關係為親友提供翻譯，且其為帆宣公司口譯及文書翻譯的勞務內容，對我國從事越語翻譯之業者的市場競爭機會不無影響。證人黃銀男雖證稱：因公司期程很趕，常須加班，坊間的翻譯社無法配合，才找到上訴人幫忙等語，然此適足以證明我國確有從事越語翻譯的業者，且業者有機會因配合帆宣公司出貨期程的需要，而爭取更優渥條件的報酬。基於就業服務法保障本國人就業機會，避免妨礙本國人勞動條件的立法目的，應認上訴人所為確係就業服務法第73條第1款規定所禁止，與上訴人及帆宣公司間的契約關係或契約類型無涉，故上訴人此部分主張，仍不影響原處分的合法性。㈡、106年4月25日聘僱許可屬違法的行政處分，被上訴人依行政程序法第117條規定，以原處分撤銷106年4月25日聘僱許可有據：1.查上訴人受僱於前雇主紀素真期間（即102年2月26日至104年8月11日），於104年1月13日至2月13日為帆宣公司從事翻譯工作，已如前述，依「外國人從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十一款工作資格及審查標準」第6條第2款、「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」第24條及第46條第2項第3款規定，於上訴人106年間因轉換雇主向被上訴人申請接續聘僱許可時，被上訴人本應不予許可，然因被上訴人於該時尚未察知上訴人為申請許可以外雇主工作的事實，乃違法作成106年4月25日聘僱許可（許可期間為106年3月29日至107年5月6日）。嗣北市勞動局查知上訴人為申請許可以外雇主工作的事實，以106年9月1日北市勞職字第10638692902號函（下稱北市勞動局106年9月1日函）移請被上訴人辦理後，被上訴人始知悉106年4月25日聘僱許可係屬違法的行政處分，遂依行政程序法第117條規定，以原處分撤銷106年4月25日聘僱許可。上訴人主張：原處分未依就業服務法第73條第1款規定廢止106年4月25日聘僱許可，原處分違法，且已逾行政程序法第124條所定2年期間等等，容有誤會，尚不可採。2.上訴人於101年間即在我國從事家庭看護工作，其於106年7月31日北市勞運處行政調查時，在有通譯陪同的情況下陳述：其知悉不得從事許可外工作等語，是其應能知曉違法工作的後續相關法律效果。上訴人對於被上訴人作成106年4月25日聘僱許可的授益行政處分，固難認有施以詐欺、脅迫或賄賂之方法，但上訴人前為申請許可以外的雇主工作，應能知悉後續無法再取得106年4月25日聘僱許可，可認其有行政程序法第119條第3款規定信賴不值得保護的情形。又106年4月25日聘僱許可的期間為106年3月29日至107年5月6日，上訴人並無永久在臺居留、工作的信賴，嗣期間屆滿，上訴人亦將因前開為帆宣公司工作的事實，而無法再申請期滿續聘或合意轉換雇主聘僱，是其因106年4月25日聘僱許可而得以在臺居留、工作的信賴，係隨許可期間屆至而喪失。據此，被上訴人依行政程序法第117條規定行使撤銷權，其所欲維護依法行政、本國人就業機會的公益應大於上訴人信賴106年4月25日聘僱許可所得的利益。再者，衡酌上訴人與雇主楊金煌間的聘僱事實，被上訴人已依行政程序法第118條但書規定，自原處分發文日撤銷106年4月25日聘僱許可，而未溯及否定106年4月25日聘僱許可的效力，亦已兼顧法律關係的安定，並無不法。㈢、本件無行政罰法第27條第1項裁處權時效規定的適用：被上訴人係依行政程序法第117條規定，以原處分自107年3月8日起撤銷106年4月25日聘僱許可，依此，上訴人在臺居留、工作的期間即至107年3月8日屆滿，依就業服務法第74條第1項規定，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作，此係基於外國人在臺居留、入出境之管制目的所生的法律效果，要與行政罰法無涉，上訴人主張有行政罰法第27條第1項規定的適用，亦有誤會為由，故將原決定及原處分均予維持，判決駁回上訴人之訴。四、上訴理由略謂：㈠、行政罰法屬於行政程序法之特別法，關於裁處權時效部分本應優先適用；又原處分相對人有二人，對原雇主而言為撤銷聘雇許可，對上訴人而言係命即刻出國、不得再於我國境內工作，二者內容並不相同，後者係以限制遷徙自由、工作權之制裁方式，作為違法行為之代價，性質上當屬行政罰，原判決謂原處分既適用行政程序法撤銷之規定，則無行政罰法之適用，其論證脈絡，顯然混淆「行政處分之撤銷」與「行政罰法」二者概念。又原處分命上訴人應於文到14日內立即出國，不得再於我國境內工作，顯然剝奪或消滅上訴人原有之資格或權利，性質上當屬行政罰法第2條所稱行政罰。原判決未論及此法律效果是否有裁罰性，實有錯誤適用行政罰法第1條、第2條第2款、第27條第1項規定、判決不備理由之重大違誤。㈡、就業服務法第54條原規定外國人為雇主以外之人工作，由主管機關「撤銷」聘僱許可，嗣因行政程序法施行，立法者考量「撤銷」與「廢止」概念之不同，並鑒於廢止之失效起算點、除斥期間、信賴保護之損失補償對於處分相對人較為保障，乃於就業服務法第73條規定應依「廢止」之程序為之，原處分既依就業服務法第73條規定所作成，自應直接適用行政處分廢止之程序規定。因原處分認定上訴人係於104年1月13日至同年2月13日為帆宣公司提供翻譯，廢止原因發生日為104年2月13日，依行政程序法第124條規定，被上訴人之廢止權於106年2月13日已逾除斥期間。被上訴人於107年3月8日始依就業服務法第73條規定作成原處分，原處分當屬違法。原判決未慮及上開修法過程及理由，顯有錯誤適用就業服務法第73條及漏未適用行政程序法第124條規定之重大違誤。㈢、上訴人於原審程序已一再主張上訴人協助越南工程師翻譯之行為，屬於被上訴人107年11月27日勞動發管字第1070507378號函（下稱被上訴人107年11月27日函）所稱「輔助性服務行為」、「其他非為境內任何人提供勞務為目的，且無妨礙本國人就業機會之行為」。原判決未就此回應，亦未說明不予採納之理由，顯然判決不備理由。㈣、依民法僱傭契約、勞動基準法勞動契約之體系解釋，就業服務法第43條、第73條第1款所稱工作，應以提供勞務與報酬間具有「對價關係」為要件，上訴人因越南工程師隻身來台、無法以中英文溝通，乃至帆宣公司協助翻譯，上訴人係先自行墊付計乘車資，帆宣公司嗣後給付之5萬元係補貼交通費用，並非薪資，此與上訴人協助翻譯並無對價關係，原判決顯然錯誤適用就業服務法第43條、第73條第1款規定，並有認定事實違反經驗法則、證據法則、判決理由矛盾之重大違誤。㈤、北市勞動局就同一原因事實，已認定帆宣公司並無聘僱上訴人工作之事實，且財政部臺北國稅局106年10月16日財北國稅南港綜所字第1061751685號函（下稱臺北稅局106年10月 16日函)已准予註銷帆宣公司申報5萬元之薪資所得，士林地院調解筆錄亦認定上訴人與帆宣公司間不存在僱傭關係，基於行政處分之構成要件效力及調解筆錄與確定判決之同一效力，原審法院應受其內容拘束，惟原判決毫未說明不予採納上開重要攻擊防禦方法之理由，顯然判決不備理由之情事，並違反民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項規定等語。五、本院查：㈠、按為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，訂有就業服務法。依該法第6條第1項規定：「本法所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」又為保障國民工作權，該法並於第五章明定「外國人之聘僱與管理」，而就外國人之工作為管制，首於第42條明白揭示「外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」第46條第1項第9款、第2項規定：「（第1項）雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：……九、家庭幫傭及看護工作。……。（第2項）從事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，除其他法律另有規定外，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」第48條第1項前段、第2項規定：「（第1項）雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。……。（第2項）前項申請許可、廢止許可及其他有關聘僱管理之辦法，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」第53條規定：「（第1項）雇主聘僱之外國人於聘僱許可有效期間內，如需轉換雇主或受聘僱於二以上之雇主者，應由新雇主申請許可。……（第4項）受聘僱從事第46條第1項第8款至第11款規定工作之外國人，不得轉換雇主或工作。但有第59條第1項各款規定之情事，經中央主管機關核准者，不在此限。（第5項）前項受聘僱之外國人經許可轉換雇主或工作者，其受聘僱期間應合併計算……」第59條第1項第1款規定：「外國人受聘僱從事第46條第1項第8款至第11款規定之工作，有下列情事之一者，經中央主管機關核准，得轉換雇主或工作：一、雇主或被看護者死亡或移民者。」第73條第1款規定：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：一、為申請許可以外之雇主工作。」第74條第1項規定：「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」準此，外國人在我國境內工作，原則上須經雇主事前申請許可，其工作內容且應與所獲許可相符。又就業服務法第54條第1 項於91年1月21日修正時移列為現行第73條第1項，移列時將原規定「撤銷其聘僱許可之一部或全部」，修正為「廢止其聘僱許可」，依立法理由說明係配合行政程序法作修正，足見該條項乃針對原合法聘僱許可處分，規定嗣後應予廢止之事由，核屬行政程序法第123條第1款規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。」之範疇，而與行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷……」係以作成處分當時存在違法事由而為之撤銷有別。再外國人未經雇主申請許可，除就業服務法另有規定外，乃不得在中華民國境內工作，已如前述，則外國人之聘僱許可期間屆滿或經廢止聘僱許可者，其既已無在我國境內工作之許可，自不得再在我國境內工作，是同法第74條第1項規定，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。核乃基於保障我國人民就業機會與工作條件，而對外國人於我國工作採行事前許可制之前提下，為防杜其於無聘僱許可之情形下，仍滯留我國境內，違法提供勞務之風險，故課予主管機關應令外國人出國之義務，以落實上述管制目的，並非對外國人違反行政法上義務行為所施加具制裁性質之行政罰（行政罰法第1 條規定參照），先此敘明。㈡、次依就業服務法第46條第2項授權訂定之「外國人從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十一款工作資格及審查標準」（下稱外國人工作資格及審查標準）第2條規定：「外國人受聘僱從事本法第46條第1項第8款至第11款規定之工作，其資格應符合本標準規定。」第3條第4款規定：「外國人受聘僱從事本法第46條第1項第8款及第9款規定之工作，其工作內容如下：……四、家庭看護工作：在家庭從事身心障礙者或病患之日常生活照顧相關事務工作。」第6條第2款規定：「外國人受聘僱從事本標準規定之工作，不得有下列情事：……二、曾違反本法第73條第1款、第2款、第3款之連續曠職3日失去聯繫、第5款至第7款規定之一者。」另依就業服務法第48條第2項授權訂定之「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」（下稱外國人許可及管理辦法）第2條第2款規定：「本辦法用詞定義如下：……二、第二類外國人：指受聘僱從事本法第46條第1項第8款至第11款規定工作之外國人。」第24條規定：「雇主申請聘僱第二類外國人時，有違反依本法第46條第2項所訂定之標準或依本法第59條第2項所訂定之準則者，中央主管機關應不予許可。」第46條第2項規定：「聘僱外國人有下列情事之一經令其出國者，雇主應於限令出國期限前，為該外國人辦理手續並使其出國；其經入出國管理機關依法限令其出國者，不得逾該出國期限：……三、未依規定辦理聘僱許可或經不予許可者。」核分別為執行就業服務法之細節性、技術性規範，無違母法授權本旨，本院自得適用。依此，受雇主聘僱從事家庭看護工作的外國人替申請許可以外的雇主工作者，被上訴人即不得發給接續聘僱的聘僱許可。倘被上訴人違反外國人工作資格及審查標準第6條第2款規定而核發聘僱許可，乃屬違法之行政處分，被上訴人基於依法行政之原則，自得依行政程序法第117條規定撤銷。㈢、復依行政程序法第118條規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」觀之原處分主旨及說明三記載：「主旨：自107年3月8日起撤銷本部106年4月25日……核發雇主楊金煌君（以下簡稱楊君）接續聘僱……（……張氏碧……以下簡稱T君）之聘僱許可，本案外國人T君應於文到後14日內由雇主楊君為其辦理手續使其出國，且不得再於我國境內工作。……事實：查外國人T君（即上訴人）受僱於前雇主紀０真君期間，自行為申請許可以外之雇主帆宣系統科技股份有限公司從事協助翻譯工作……已該當本法第73條第1款規定之要件。嗣T君由新雇主楊君向本部申請接續聘僱從事工作，本部原應以T君違反第73條第1款規定，不予核發聘僱許可並令其出國，惟本部卻於106年4月25日……核發雇主楊君接續聘僱T君之聘僱許可即未符規定，惟為兼顧楊君既有聘僱事實及法安定性，爰依行政程序法第117條、第118條但書……處分如主旨。」可知，被上訴人係因上訴人於雇主楊金煌申請接續聘僱許可時，即存在外國人工作資格及審查標準第6條第2款所指曾違反就業服務法第73條第1款「為申請許可以外之雇主工作」之核發聘僱許可消極事由，惟被上訴人未查知而作成106年4月25日聘僱許可，依外國人許可及管理辦法第24條規定，雇主申請聘僱許可時，既有違反上述標準事由，被上訴人即不應予許可，其違法核發該接續聘僱許可，乃屬違法之行政處分，故依行政程序法第117條、第118條但書撤銷該聘僱許可，且係自原處分作成時即107年3月8日失效，而未溯及既往失其效力。㈣、又被上訴人基於全球化及經濟社會時空環境改變，外國人在臺從事與社會、經濟、文化等相關行為類型已趨多樣化，又為配合國家發展委員會推動「法規鬆綁推動措施」，促進外國人來臺從事多元交流，遂在不影響本國人工作機會情況下，於其107年11月27日函附表列舉部分非屬就業服務法第43 條規定範疇之行為。其中上訴人所指之附表行為類別三「輔助性服務行為」，其行為態樣乃：「外國人自發性地奉獻社會及非以獲取報酬為目的，從事無相當對價報酬之志願服務，例如：(一)外國人與社區成員共同參與鄰里社區公益活動（如環保志工）。(二)外國人自願於下班時間擔任雇主所申請許可工作地點之廠區範圍內門口義務交通指揮，維護廠區交通安全與順暢之行為，得視為從事許可範圍內之工作。( 三)已持有本部核發工作許可者，於工作之餘，從事下列行為：1.在政府機關或經核准立案之民間團體，所舉辦不以營利為目的之活動中表演。2.參加朋友的劇團，擔任演出之演員，推廣文化藝術，並配合該劇團於各地社教活動邀約演出。」判斷要件則為：「1.非為境內特定之自然人或法人完成一定勞務或處理事務，且外國人主要目的係基於社會責任或社會參與，而與其他成員共同參與之輔助性服務，或基於個人專長受邀參與活動之行為。2.外國人從事符合志願服務法第2條及第3條規定要件之行為，或非屬志願服務法規範範圍，惟係自發性地奉獻社會，非以獲取報酬為目的，從事無相當對價報酬之輔助性服務行為。3.外國人於工作之餘自發性、非經常性從事無相當對價報酬之藝術或演藝行為，外國人與活動主辦單位或場所之管理人不具指揮監督關係。」㈤、查原審依調查卷附上訴人與帆宣公司簽立之聘僱合約書、匯款回條聯、收據及帆宣公司出具之感謝函等證據之辯論結果認定：上訴人為外國人，受聘僱從事家庭看護工作，其未經許可，於104年1月13日至2月13日期間，與帆宣公司簽訂「短期翻譯人員聘僱合約書」，為帆宣公司提供口譯及文書翻譯，並自帆宣公司受領5萬元給付，上訴人確有為帆宣公司提供翻譯服務，獲取對價的事實，並就上訴人主張其自帆宣公司所受領之5萬元係好意施惠之交通費所提出之自製車資明細表、士林地院調解筆錄、北市勞動局107年9月19日北市勞職字第1076067517號函（按帆宣公司前經北市勞動局以106年9月1日北市勞職字第10638692900號裁處書以該公司聘僱他人所申請聘僱之上訴人，從事越南語翻譯服務等工作，違反就業服務法第57條第1款，而依同法第63條第1項裁處罰鍰，嗣因該公司提出與上訴人雙方同意確認其等於104年1月13日簽訂短期翻譯人員聘僱合約書之聘僱事實不存在之士林地院調解筆錄，北市勞動局因而以此107年9月19日函撤銷對該公司之上述裁罰）等資料，敘明如何經由與上訴人前於北市勞運處、原審之陳述、上述感謝函及證人黃銀男整體證詞內容等相互勾稽，而無可推翻上述認定（詳見原判決理由五㈡）。經核並未違反證據法則、經驗法則及論理法則。至證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人以其歧異之見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其認定事實違反經驗法則、證據法則云云，洵非可採。而上訴人於原審固主張其行為屬被上訴人107年11月27日函所指之非屬就業服務法第43條範疇之附表行為類別三「輔助性服務行為」，惟該行為態樣係以外國人自發性地奉獻社會及非以獲取報酬為目的，從事無相當對價報酬之志願服務，始足該當，前已述及。則原審既已依法認定上訴人係為我國境內特定帆宣公司提供翻譯服務，獲取對價，而非自發性之社會服務，當然即不符該「輔助性服務行為」類型；另臺北稅局106年10月16日函註銷帆宣公司給付上訴人上述5萬元所開立之104年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單，係逕依帆宣公司於遭北市勞動局為上述裁罰後之申請而作成，且該公司履行稅額扣繳義務與否，亦不影響系爭聘僱事實之判斷。原判決復於理由七說明：「本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要」等情在卷，自難認原判決就上訴人此部分攻擊方法有何未表示意見之不備理由情事。再民事調解係經當事人合意而成立，僅對當事人發生效力（民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項、第401條第1項規定參照）；又被上訴人及原審法院就系爭違法聘僱事實之存否，依法應依職權自行調查證據判斷，本不受北市勞動局撤銷對帆宣公司裁罰之影響，故上訴人主張原判決違反民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項規定，又未就其所援引上述函為回應，亦未說明不予採納之理由，係有判決不備理由等違法云云，顯有誤解，亦非可採。㈥、按行政程序法第117條規定違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷，乃鑑於行政權應依法行使，其撤銷處分之作成，既在維護依法行政，而非就相對人違反行政法上義務之行為加以處罰，自無行政罰法之適用。承前所述，上訴人為帆宣公司提供翻譯服務而取得5萬元之對價，乃原審依法確定之事實。原審繼而論明：依外國人工作資格及審查標準第6條第2款及外國人許可及管理辦法第24條及第46條第2項第3款規定，106年間上訴人因轉換雇主經申請接續聘僱許可時，被上訴人本應不予許可，然因被上訴人當時未察知此事實，乃違法作成106年4月25日聘僱許可（許可期間為106年3月29日至107年5月6日），嗣經北市勞動局察知，以106年9月1日函移請被上訴人辦理，被上訴人始知悉106年4月25日聘僱許可係屬違法的行政處分，其依行政程序法第117條規定，以原處分自107年3月8日起撤銷106年4月25日聘僱許可有據，並無行政程序法第117 條但書之事由；而上訴人之聘僱許可既於107年3月8日屆滿，則被上訴人令上訴人出國，且不得再於中華民國境內工作，乃適用就業服務法第74條第1項規定所生之法律效果而與行政罰法無涉等得心證理由，且就上訴人主張被上訴人於本件應適用就業服務法第73條第1款規定，其廢止權已逾行政程序法第124條2年除斥期間，及本件有行政罰法第27條第1 項裁處權時效之適用等節，逐一說明如何不足採之理由（詳見原判決理由五㈢㈣），核其所適用之法規與本件應適用之法令並無違背，復無何判決不備理由或理由矛盾之違背法令情形。上訴意旨仍執前詞，主張原處分係依就業服務法第73條規定所作成，因其廢止原因發生日為104年2月13日，依行政程序法第124條規定，被上訴人之廢止權於106年2月13日已逾除斥期間，且就業服務法第74條第1項規定顯然係就外國人過去違反行政法上義務之行為加以非難，其違法代價為應立即出境、3年內不得於我國境內工作，具有裁罰性，原處分對上訴人係具行政罰性質，原判決錯誤適用就業服務法第43條、第73條、行政罰法第1條、第2條第2款、第27條第1項及漏未適用行政程序法第124條規定、判決不備理由及理由矛盾之重大違誤云云，核屬其主觀歧見，並無足取。㈦、綜上所述，原判決認事用法尚無違誤。上訴論旨，求予廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　108　年　　11　　月　　13　　日最高行政法院第一庭審判長法官　侯　東　昇法官　王　碧　芳法官　蘇　嫊　娟法官　鍾　啟　煌法官　林　玫　君以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　108　年　　11　　月　　13　　日書記官　張　鈺　帛

最高行政法院(含改制前行政法院)108年度判字第522號

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