108年度判字第71號｜行政：雜項執照｜裁判日期：108 年 02 月 21 日

最　高　行　政　法　院　判　決 108年度判字第71號上訴人　李錦輝訴訟代理人　林錦輝　律師被上訴人　臺南市政府工務局代　表　人　蘇金安上列當事人間雜項執照事件，上訴人對於中華民國106年11月14 日高雄高等行政法院105年度訴字第323號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。理由一、緣上訴人於民國76年6月8日因拍賣取得之臺南市○○區○○段○○○○○段○0000○號土地〔重測前為臺南市○○區○○段○○○○○段○000○00○號土地，下稱系爭土地〕，係 66年11月15日由臺南縣政府建設局（67）南建局使字第228 號使用執照（下稱67年使用執照）之建築基地即○○段1356地號土地（重測前○○段545-76地號）所分割而出；而○○段1356地號土地則係65年7月30日由臺南縣政府建設局(65) 南建局使字第1392號使用執照（下稱65年使用執照）之建築基地即○○段1378地號（重測前○○段545-8地號）土地分割出來。上訴人於103年12月2日以系爭土地為建築基地向被上訴人申辦雜項執照，迭經被上訴人以系爭土地已作為65年及67年使用執照之基地範圍及法定空地，違反73年11月7日增訂之建築法第11條第3項應留設之法定空地不得重複使用為由，以103年12月17日南市工管二字第1031154032號函（下稱103年12月17日函）否准上訴人之申請，嗣上訴人並陸續為如下之申請：⒈上訴人於104年1月21日備齊相關文件再向被上訴人申辦系爭土地之雜項執照，經被上訴人以104年1月23日南市工管二字第1040084086號函（下稱104年1月23日函）要求上訴人改正相關事項後再送被上訴人復審。被上訴人嗣於104年4月15日以南市工管二字第1040335620號函、104年11月17日南市工管二字第1041140890號函（下稱104年11月17日函）表示維持被上訴人103年12月17日函否准之決定。上訴人不服被上訴人104年11月17日函，於105年5月23日提起訴願，經臺南市政府105年7月25日府法濟字第1050737834號訴願決定（下稱南市105年7月25日訴願決定）以被上訴人104年11月17日函並非行政處分而為不受理決定（按：南市105年7月25日訴願決定書案由欄中，將上訴人不服函號載為「被上訴人105年5月26日南市工管一字第1050545629號函」，然其理由中係以被上訴人104年11月17日函為審查標的，且參諸上訴人訴願書爭執標的之記載亦為被上訴人104年 11月17日函，故應認南市105年7月25日訴願決定書案由欄中函號僅為誤載，本件訴願之標的應為被上訴人104年11月17 日函），上訴人不服，遂提起本件行政訴訟（流程詳如原判決附表丙行）。⒉上訴人依被上訴人104年1月23日函補正相關事項後，於104年7月28日再向被上訴人申請核發系爭土地之雜項執照，並依行政訴訟法第6條規定向高雄高等行政法院提起確認訴訟。經高雄高等行政法院以上訴人訴請確認系爭土地於系爭使用執照法定空地之公法上管制關係不存在，違反補充性原則；又上訴人提起本件確認訴訟，並無具受確認判決之法律上利益，欠缺權利保護之必要為由，以104年度訴字第383號判決駁回上訴人之訴。被上訴人亦另以105年5月26日南市工管一字第1050545629號函（下稱105年5月26 日函）駁回上訴人之申請。上訴人不服被上訴人105年5月26日函，提起訴願，經臺南市政府105年6月28日府法濟字第1050633330號訴願決定（下稱南市105年6月28日訴願駁回決定）駁回，上訴人仍為不服，遂提起本件行政訴訟（流程詳如原判決附表甲行）。⒊另上訴人以系爭土地原有連接建築線，於66年11月15日地籍分割後，即不再連接建築線，認65年及67年使用執照違反建築法第42條規定，分別於103年9月18日向被上訴人口頭檢舉、103年10月9日向內政部營建署檢舉，並請求撤銷65年及67年使用執照。被上訴人經受理後，分別以103年10月22日南市工管二字第1030892538號函、103年11月3日南市工管二字第1031024503號函等函復上訴人在案。上訴人不服，認為被上訴人未有具體作為，乃於104年7月13日向監察院陳情，經監察院以104年7月23日院臺業二字第1040163824號函轉被上訴人處分，被上訴人再以104年8月11日南市工管二字第1040730163號函（下稱104年8月11日函）復上訴人，相關陳情事項已經函復在案，爾後將依行政程序法第173條第2款規定，不予處理等語。上訴人不服，提起訴願，經臺南市政府105年6月28日府法濟字第1050633314號訴願決定（下稱南市105年6月28日訴願不受理決定）以被上訴人104年8月11日函非行政處分，而予以不受理決定。上訴人仍表不服，遂提起本件行政訴訟（流程詳如原判決附表乙行）。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠被上訴人核發65年使用執照後，再核發67年使用執照，顯見65年使用執照之法定空地已足夠，否則臺南市政府違法發照之情事將更為明顯。上訴人依被上訴人製作「陳情案件土地分割及建築執照說明」地籍圖分割說明圖已詳細說明核發建築執照與土地分割演變過程。其中65年使用執照上記載建築基地面積為1,104㎡（1,066.9＋37.1＝1,104），扣除67年使用執照面積558㎡（即分割後之重測前○○段545-76地號土地面積），再扣除建築面積313.2㎡及法定空地208.8㎡，尚剩餘24㎡多餘空地面積（1,104－558＝546，546－313.2－208.8＝24），亦即65年使用執照之法定空地綽綽有餘。至於67年使用執照，因系爭土地所坐落之地段建蔽率不得超過60％，有系爭土地之使用分區證明書可稽。則67年使用執照中記載「第1層261㎡，第2層 261㎡」、「法定空地面積174㎡」，亦即「建築物本身所占之地面」即建築面積為261㎡，建蔽率為建築面積佔基地面積之比率，為60％〔261÷（261＋174）＝60％〕，合於不超過建蔽率60％之限制。亦即，系爭土地本即為法定空地以外之空地，非屬於67年使用執照法定空地。況且，67年使用執照之原建築基地面積為558㎡，扣除系爭土地面積116㎡，分割後基地剩442㎡（558－116＝442），再扣除建築面積261㎡及法定空地174㎡，尚有7㎡多餘空地（000－000－000＝7），故67年使用執照之法定空地亦足夠，系爭土地與67年使用執照之法定空地毫不相干。㈡使用執照之申辦係極其慎重之事務，故使用執照上之字號係以「國字大寫」標示，如臺南縣政府建設局於65年7月2日所核發之（65）南建局使字第壹參玖貳號使用執照，即以「國字大寫」標示使用執照之字號，且在騎縫處，亦有同樣的「國字大寫」第壹參玖貳號字號；另上訴人向友人借得同為被上訴人核發之（79）南工局使字第肆柒零柒號使用執照，亦同。故在1張使用執照中會有2處以「國字大寫」標示使用執照字號，一處在右下角處，另一處係在騎縫處，倘未有此「國字大寫」字號，必定係偽造。67年使用執照實際為「000000」字號，並非被上訴人所稱之「000228」字號，而其所稱「228」字號係被上訴人指稱於管理系統上查詢而得，顯與本件使用執照完全不符，此有被上訴人105年5月9日南市工管二字第1050465598號函略以：「二、有關（67）南建局使字第228號使用執照號碼不清之情事，依本局臺南縣使用執照申請資料管理系統查詢，前揭執照號碼尚無錯誤。」可佐。且67年使用執照係使用阿拉伯數字字號標示，即其上註明「000000」號，則如上所述，67年使用執照顯為偽造，絕非真正，被上訴人以偽造之67年使用執照來證明任何事物，均不足為證，應提出真正之使用執照原本方得證明待證事實。按認定系爭土地是否為某特定建築執照之法定空地，本應由建築主管機關提出建築執照（含建造執照或使用執照）原本，依其中所附面積核算表，經核對地號、建築面積、法定空地後，以利認定系爭土地是否該建築執照之法定空地。然被上訴人竟將應歸類為「永久保存」建築執照檔案刻意隱匿，蓄意不提出，而草率以偽造之67年使用執照影本，認定上訴人系爭土地係為法定空地，實有違誤。㈢65年使用執照係按照臺南縣政府建設局64年12月1日所核發之64南建局造字第4472號建造執照，是時建築基地為重測前○○段545-8地號；嗣於65年7月30日自該基地分割出重測前○○段545-71至545-75地號土地，再以分割後之重測前○○段545-76地號於66年8月17日申領得臺南縣政府建設局66南建局造字第3357號建造執照後，該建築基地重測前○○段545-76地號於66年11月15日再分割出重測前○○段545-76至545-81地號土地，而後67年1月23日臺南縣政府建設局始核發67年使用執照。亦即，系爭土地係於申請使用執照前2個月餘即經分割，且於分割清楚後方核發使用執照。因67年使用執照既係按66南建局造字第3357號建造執照所核發，則由臺南市鹽水地政事務所103年12月18日所測字第1030133907號函可知，67年使用執照基地範圍僅包含重測前○○段545-76、545-77、545-78、545-79、545-80地號（重測後○○段1356、1355、1347、1346、1345）等5筆土地，尚不包含上訴人所有系爭土地。因此，系爭土地自非屬67年使用執照之法定空地。另按內政部72年6月2日台內營字第158366號函釋意旨，倘地政機關未依上開內政部函釋通知建管機關，即為地政機關之疏失，致核發67年使用執照發生違法情事；倘係建管機關怠於對地政機關依上開內政部函釋通知，即為建管機關之疏失，致核發67年使用執照發生違法情事。是故，無論係地政機關，抑或建管機關疏失，均導致67年使用執照之核發發生錯誤。系爭土地如上開臺南市鹽水地政事務所函所示，本係未計入67年使用執照建築基地範圍內，被上訴人稱其於核發67年使用執照時，並不知悉該執照建築基地所坐落之土地業經分割，則依內政部72年6月2日台內營字第158366號函釋，被上訴人所核發之67年使用執照係遭起造人詐欺而作成違法行政處分，被上訴人自應予以撤銷該行政處分或由確認為違法行政處分。再者，被上訴人為地方建築主管機關，未依據中央建築主管機關之函釋辦理自係未依法行政，所為行政處分亦為違法，亦應予以撤銷，或確認該行政處分為違法。甚至，當時使用執照申請時，被上訴人之所以核發67年使用執照，係因起造人對被上訴人詐欺而取得使用執照，被上訴人自應依行政程序法第119條及第117條規定本於職權撤銷67年使用執照之違法行政處分，然被上訴人卻怠於職權而未予撤銷，自屬違法。㈣系爭土地既於66年11月15日分割自重測前○○段545-76地號，而建築基地法定空地分割辦法（下稱分割辦法）於75年1月31日方由內政部訂定發布，基於法律不溯及既往原則，要不得強制上訴人就已分割的系爭土地，需回溯辦理法定空地分割證明程序，被上訴人之認定顯違反法治國基本原則。被上訴人以103年 11月27日南市工管二字第1031075215號函復上訴人，其意指臺南市政府於66年8月13日核准66南建局造字第3357號建造執照及67年使用執照因係分割於66年，故不受分割辦法之拘束，但上訴人所有系爭土地因無法定空地分割證明文件，故受分割辦法之拘束。然系爭土地既亦分割於66年11月15日，已為上開函及臺南市鹽水地政事務所所認定，而66年建造執照及67年使用執照亦為同時，均在分割辦法75年發布前，即辦理分割完畢，卻有適用法律之不同，被上訴人顯然違反平等原則，而有錯誤適用法律，是被上訴人103年11月27日南市工管二字第1031075215號函亦明顯前後矛盾，被上訴人認定上訴人系爭土地係為66年建造執照及67年使用執照之法定空地，亦顯然錯誤，而侵害上訴人權利。㈤65年使用執照於66年11月15日經地籍分割後，即不再連接建築線，有65年及67年使用執照暨坐落土地登記分割過程可佐，故65年使用執照顯違反建築法第42條規定。至67年使用執照於66年11月15日地籍分割後，亦不再連接建築線，僅有上訴人所有之系爭土地有連接建築線，67年使用執照亦顯然違反建築法第42條規定，致使65年及67年使用執照均無通路可供出入，影響公益至鉅。僅系爭土地面臨建築線，其餘建物（包含65年及67年使用執照）均未面臨建築線，故67年使用執照之核發實為違法。換言之，系爭2執照均因未連接建築線而違反建築法第42條規定，基於公益原則及依法行政原則，被上訴人應撤銷系爭2執照。又67年使用執照建築基地亦為65年使用執照之建築基地之法定空地，為被上訴人所認定且未經法定空地之法定分割程序，依內政部60年4月20日台內地字第405168 號函釋，被上訴人亦應本於公益原則，將67年使用執照予以撤銷。另65年及67年使用執照之建築基地其通路長度超過35公尺以上，應該設有迴車道，否則即有違反建築技術規則第3條規定。然上開建築執照建築基地範圍內並無設有應設置之迴車道，被上訴人竟遽發給建築執照，顯然違法發照，應予撤銷。倘65年及67年使用執照撤銷後，上訴人之權利亦將獲得回復，然被上訴人卻怠於行使其應作為之公權力，併予陳明。㈥被上訴人於另件庭審中，所提出並指稱為66南建局造字第3357號建造執照之建築圖，然該圖上註明「翁添福，○○路39巷135-1號，○○段545-80」、「李木，○○路39 巷135-2號，○○段545-79」、「胡順彬，○○路39巷135-3號，○○段545-78」、「陳義典，○○路39巷135-4號，○ ○段545-77」、「連水根，○○路39巷135-5號，○○段545-76」。經調閱○○段1345地號土地登記謄本，上記載「所有權人：翁添福，登記日期：78年2月17日，登記原因：買賣」。再調閱○○段1346地號土地登記第二類謄本，上記載「所有權人：李木，登記日期：67年2月1日，登記原因：買賣」。復調閱○○段1347地號土地登記第二類謄本，上記載「所有權人：胡順彬，登記日期：67年2月1日，登記原因：買賣」。又調閱○○段1355地號土地臺南縣土地登記簿，其上記載「所有權人：陳義典，登記日期：79年1月5日，登記原因：買賣」。再調閱○○段1356地號土地登記第二類謄本，上記載「所有權人：連水根，登記日期：67年2月1日，登記原因：買賣」。亦即，當時被上訴人在核發建造執照，均尚無上開買賣行為事實發生，亦未有門牌號碼之編定，然被上訴人竟能未卜先知，將尚未發生的將來事實先行註記在建造執照圖說上。姑先不論，該圖說經變造，應否有公務員負刑責問題，及行使變造公文書罪責，然被上訴人所提出之該指稱圖說，顯然並非66南建局造字第3357號建造執照之建築圖，而係偽造，自不待言。又該圖說其上之標示，顯然與現況不符，其所標誌之位置，乃係64南建局造字第4472號建造執照之建築範圍，故益證該圖說絕非67年使用執照之建築圖說等語，為此請求判決：㈠先位聲明：⒈訴願決定（南市105年6月28日訴願不受理決定、105年6月28日訴願駁回決定、105年7月25日訴願決定）及原處分（被上訴人104年8月11日函、105年5月26日函）均撤銷。⒉被上訴人應依上訴人於104年1月21日就系爭土地雜項執照申請案，作成准予核發雜項執照之行政處分。⒊65年使用執照及67年使用執照應予撤銷。㈡備位聲明：確認65年使用執照及67年使用執照為違法行政處分。三、被上訴人於原審答辯意旨略謂：㈠65年使用執照中基地地號為重測前○○段545-8地號，及67年使用執照中基地為重測前○○段545-76地號，係屬法定空地。而基地內法定空地依內政部函釋所示，並非僅計算法定空地面積〔＝基地面積（100％－建蔽率％）〕才是法定空地，其他土地亦為法定空地。另有關本件於使用執照前分割土地之情事，依建築法第71條規定使用執照應檢附相關文件中，尚無要求土地謄本及地籍圖，故被上訴人無法要求民眾提供其資料，亦無法查明該土地是否有分割情事。此外，本件事實與高雄高等行政法院104年度訴字第383號判決，屬同一事件，其中67年使用執照既經判決為真實，則系爭土地屬67年使用執照中之法定空地，應無疑義。㈡當時60年間建築法尚無禁止法定空地重複使用；另依33年之建築法第31條第6款規定，當時建築法及其他規定或基於本法所頒行之命令尚無規定相關法定空地重複使用；又依內政部60年4月20日台內地字第405168號函所述，應為個案之地主惡意取得建造執照之法定空地，並將其法定空地辦理土地分割，再以新地號申請建築執照，因造成原建築執照之基地法定空地不足，故不得核准新地號之建築執照。退千萬步言，縱如上訴人所述，當時法定空地已不可重複使用，故上訴人申請建築執照之基地為他建築執照之法定空地，故該法定空地亦不得重複使用，上訴人之論述更顯無理由。㈢有關臺南市鹽水地政事務所103年12月18日所測字第1030133907號函及本件是否有法定空地分割證明之情事，依臺南市政府工務類歸檔案件案名管理清單中規定，其分類號為08499，保存年限為3年。另依內政部60年4月13日台內地字第415893號函釋（下稱60年4月13日函釋），分割土地部分應由地政機關查明是否有相關法定空地證明書文件。是依被上訴人105年1月25日南市工管二字第1050043321號函（下稱105年1月25日函），被上訴人檔案系統，於66年前之法定空地證明，尚無起造人及○○段申請資料，故本件尚無申請法定空地證明在案，故仍為65年及67年使用執照之法定空地。㈣有關本件使用執照及建築圖說是否偽造之情事，臺南市鹽水地政事務所於103年8月28日、9月9日、11月3日、11月12日所登字第1030092966、1030095669、1030116744、1030121987號函中已檢附65年及67年使用執照影本在案，故應無偽造疑義。另建築圖說部分，被上訴人已於105年1月25日函說明二所述，為鄰近住戶提供之建築圖說，其圖說中已有原臺南縣政府用印在案，係屬合法之建築圖說。㈤有關土地分割後與使用執照不同之情事，依建築法第73條第2項規定，基地之土地不同，應辦理基地調整，亦為變更使用執照，即可免撤銷該執照，並符合建築法之相關規定。㈥65年及67年使用執照之基地為重測前○○段545-8地號、545-76 地號，已臨接建築線，非屬建築技術規則建築設計施工編第2條規定及內政部65年8月13日台內營字第695145號函文所需設置私設通路。又65年及67年使用執照之戶數皆為1戶，非屬建築技術規則建築設計施工編第2條規定須自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。而有關目前上揭執照基地無設置私設通路之情事，另外上訴人亦表示旨揭地號非為法定空地及無私設通路，因此，可依建築法第73條第2項規定辦理變更使用執照事宜，即可使旨揭地號成為空地並將上揭執照符合私設通路之規定，並無須撤銷上揭執照。㈦本件原經上訴人103年12月2日申請在案，被上訴人以103年12月17日函駁回在案；上訴人又於104年1月21日再次申請，被上訴人並於104年11月17日函復在案；上訴人再於104年7月27日申請案件，被上訴人則以原處分駁回在案。則本件原於103年12月2日申請在案，上訴人其餘申請係屬重複申請案件，故被上訴人103年12月17日函既已駁回在案，被上訴人其餘函文係引用前揭函文，係屬理由說明，並未有所准駁，既不因該項說明而生法律上之效果，自非訴願法上之行政處分，則臺南市政府105年7月25日訴願不受理決定，於程序上並無不合法等語，為此請求判決駁回上訴人在原審之訴。四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠先位聲明部分：⒈被上訴人以105年5月26日函駁回上訴人請領雜項執照之請求，是否適法？⑴系爭土地屬67年使用執照法定空地之認定：上訴人雖以65年及67年使用執照為偽造云云，然上訴人前向被上訴人函詢原始建造執照、使用執照，被上訴人以本件年代久遠及受九二一地震、八八風災等天災及組織調整、縣市合併等，無資料可循。另被上訴人原提供之建築圖說影本，為鄰近住戶提供之建築圖說，其圖說中原已有臺南縣政府用印在案，係屬合法之建築圖說，被上訴人亦依土地分割情形及使用執照影本，繪製原使用執照圖說，有被上訴人105年1月25日函附卷可參。嗣於原審準備程序中被上訴人復提出臺南縣都市計畫區域內建築申請案件登記（使用執照）核發紀錄，經核與使用執照記載土地總面積均相符〔65年使用執照記載土地總面積1,104平方公尺、67年使用執照之土地總面積為558平方公尺（基地525.97平方公尺＋騎樓32.03平方公尺，法定空地面積174平方公尺）〕相吻合，系爭土地，依 67年使用執照之記載，確屬其建築基地之一部分。再者，內政部75年11月18日台內地字第450347號函（下稱75年11月18日函釋）說明法定空地之管制，首重建築圖之套繪標示，並以資為公示方法。是系爭土地是否為67年使用執照建物之法定空地，原應以建築圖說套匯於地籍圖方式顯現，惟本件65年及67年使用執照已無法調取，以原建築圖說套繪暫屬不能。然經被上訴人依現土地分割情形及使用執照影本面積、67年建築圖說，套繪製作之原使用執照圖說（即上訴人所述「陳情案件土地分割及建築執照說明」）有該套繪圖附卷可參，依該套繪情形，系爭土地係原建築基地鄰接建築線之法定空地，性質上亦屬不得重複使用之法定空地。此外，上訴人以被上訴人104年8月6日南市工管二字第1040570420號函、 105年1月25日函、本案承辦人呂岡沛就上訴人申請閱覽資料，檢送65年及67年使用執照影本，及67年使用執照竣工圖影本共6張，及於文中函覆：「本案因年代久遠、及受九二一地震、八八風災等天災及組織調整、縣市合併等，本局尚無資料可循。」等，涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書罪嫌部分，已經上訴人提起自訴，足認被上訴人據以駁回上訴人請求之使用執照、建築圖說均屬偽造等，該案嗣經臺灣臺南地方法院105年度自字第2號判決無罪，亦有判決書附卷可參，併予敘明。⑵法定空地之管制，非以滿足建蔽率之計算為已足：依內政部72年9月27日台內地字第 177140號函（下稱72年9月27日函釋）意旨，建築基地使用範圍，應以使用執照認定之範圍為據，至建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分如分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用，得依分割辦法取得證明後辦理分割，而不受原使用執照登載之建築基地範圍拘束。反之，如未能以分割辦法取得分割證明，分割自原建築物使用基地之空地，仍應受原建築基地原始規劃上通風、採光、防火等事由之規制，不得重複建築。上訴人所有系爭土地固於67年使用執照核發前辦理分割登記完畢（66年11月14日），惟其屬67年建築基地使用執照之法定空地。而關於系爭土地曾否辦理法定空地分割證明文件之核發，經被上訴人查核該局檔案系統，於66年前之法定空地證明，尚無起造人即○○段申請資料，有被上訴人105 年1月25日函在卷可參，是系爭土地於67年使用執照核發後，未曾辦理法定空地分割應堪認定。此外，上訴人亦未提出法定空地使用分割證明（建築法第11條第3項施行前已分割之土地仍得請領法定空地分割證明文件），足認系爭土地仍未失原建築基地留設充為通風、採光、救火甚或對外聯絡之功能。上訴人徒以數值計算上（建蔽率60％）系爭土地為法定空地以外之土地，認不應受不得建築之規制，顯無足採。此外，經原審現場勘查系爭土地，系爭土地位於處○○區○○路○巷135-1號等11棟建物前雙向出口中之一端，系爭土地並緊鄰府西路87巷26弄道路相連接。亦即上述建物仍以上訴人所有之系爭土地連接建築線，此有原審勘驗筆錄及拍攝現場照片附卷可稽，就此觀之，系爭土地於○○區○○路○巷135號等11棟建物，客觀上仍具對外聯絡、消防救火之功能，雖上訴人就系爭土地部分施作水泥地基，部分填土堆高種植香蕉、玉荷包等植物，仍無法改變系爭基地屬原67年使用執照建築基地法定空地功能上之認定。⑶為加強法定空地之留設，較大之建築基地，一部分先行申請建築時，應將擬先行使用部分之土地，於申請建造執照前辦理土地分割，以防爾後分割時造成法定空地不足，此有內政部66年12月16日台內營字第752374號函（下稱66年12月16日函釋）可參。本件依臺南市鹽水地政事務所之說明，或足說明67年使用執照之起造人劉川上於67年使用執照所屬建物與其建築基地之分割流程上，未先於66年8月13日取得建造執照前辦理土地分割，嗣又藉取得使用執照前之間隙，於66年10月18日申請複丈，並於66年11月15日辦理土地分割，使系爭土地於地籍管理上，成為未有任何「內有部分法定空地」或「全筆為法定空地」註記之獨立地號土地，然此未完全揭露土地與建築基地關係之登記情形，因屬地籍管理事項，於被上訴人就上訴人申請雜項建照審核時，並不受形式登記內容之拘束，仍應從建築管制上實質審核是否有重複建築之情形。故上訴人以系爭土地分割在先，使用執照核發在後，認67年使用執照之記載不實，亦無足採。⒉上訴人請求撤銷南市105年6月28日訴願不受理決定及被上訴人應依職權撤銷65年及67年使用執照部分：行政程序法第117條規定並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權。因而，上訴人根據行政程序法第117條請求作成撤銷系爭處分，暫不論其是否屬被上訴人已核發之使用執照處分之利害關係人，性質上亦僅是促使被上訴人發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，被上訴人未依其請求而發動職權，上訴人無從主張其有權利或法律上利益受損害，上訴人對被上訴人顯無公法上請求權，其據此提起課予義務訴訟，並無訴訟權能。綜上，上訴人上開申請乃促請被上訴人為職權之發動，案經被上訴人審酌，以104年8月11日函回覆，系爭函乃行政機關對上訴人請求之答覆，並非行政處分。再因上訴人非65年及67年使用執照處分之相對人，亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。準此，因被上訴人104年8月11日函非屬行政處分，且上訴人亦無訴請撤銷之訴訟權能，上訴人訴請撤銷為不合法且無理由，訴願決定僅以104年8月11日函非處分，未併以上訴人非處分相對人，無權請求撤銷予以駁回，理由雖有未合，結論則無二致，仍應予維持。㈡上訴人備位聲明請求確認65年及67年使用執照為違法行政處分部分：上訴人提起預備合併之訴，係為預防其先位之課予義務訴訟無理由時，得就後位之確認訴訟獲得審理、判決之需。但上訴人備位聲明係主張確認65年及67年使用執照為違法行政處分，與其提起之先位課予義務訴訟聲明部分，如上所述，已經原判決駁回，則該部分判決之確定力（既判力）不僅及於確認「上訴人對於請求作成其所申請雜項執照之行政處分依法並無請求權」，且及於「被上訴人否准處分為合法」「否准處分並未侵害上訴人之權利或法律上利益」及「65年及67年使用執照仍為合法有效存在」之確認，則上訴人所提備位之確認65年及67年使用執照違法之訴，所請求確認者與課予義務訴訟之標的相同，為課予義務訴訟之標的所包括，並無提起備位之訴之利益，應無再行論述之必要，爰於本判決併予駁回之等語。五、上訴意旨略謂：㈠依原判決認定事實為67年使用執照所使用之建築基地係於65年使用執照建築基地範圍內，系爭土地係於67年使用執照建築基地範圍內，故67年使用執照係使用65年使用執照之法定空地。又依被上訴人所查核該局檔案系統，於50至67年間均為空白，故亦未曾列有關於67年使用執照建築基地即重測前○○段545-76地號土地之法定空地分割證明申請資料。然67年使用執照所使用之建築基地既為65年使用執照所使用之建築基地之法定空地，且無任何關於67年使用執照所使用之建築基地即重測前○○段545-76地號土地之法定空地分割證明申請資料，而67年使用執照因無法定空地分割證明書，竟能在65年使用執照之法定空地內合法申請建造執照。同樣地，系爭土地經原審認定同樣因無法定空地分割證明書，卻不能於67年使用執照建築基地之法定空地，合法申請雜項執照，而遭被上訴人駁回，原審卻認為被上訴人為合於依法行政原則，原判決自有判決理由矛盾之處。㈡系爭土地既於66年11月15日分割自重測前○○段545-76地號土地，而建築法第11條第3項於73年11月7日制定公布，且分割辦法於75年1月31日由內政部訂定發布，基於法律不溯及既往原則，要不得強制上訴人就已分割的系爭土地，需回溯地辦理法定空地分割證明程序，否則即有違反法治國基本原則。系爭土地既於66年11月15日即已自「原一宗土地」中進行分割而分離成獨立之可建築之建築基地，而非其他建築基地之法定空地。原判決認定上訴人應提出系爭土地法定空地分割證明，以證明系爭土地並非67年使用執照之法定空地，自有適用法規不當之判決違背法令。㈢從65年及67年使用執照以觀，原建築基地面積扣除使用執照面積後，所剩法定空地仍符合建蔽率之規定；然原審以臺南縣都市計畫區域內建築申請案登記（使用執照）核發紀錄所載之內容，驟認系爭土地屬67年使用執照法定空地，即與事實不符。原審再以內政部72年9月27日函釋認為法定空地應符合原建築基地原始規劃上通風、採光、防火等事由之規制。惟建築法於73年11月7日修正前之規定中本無對保留空地有任何需符合通風、採光、防火等規制之規定，甚至數度修正後，仍未見此規範，顯見內政部72年9月27日函釋已超出法律授權，而對人民增加法所無之限制，原審未查而予援用，乃不當適用法規，屬違背法令。又關於使用執照、建築圖說及系爭土地是否有法定空地證明書一事，原審以被上訴人所查核該局檔案系統查無資料，而認未辦理法定空地分割；然就重測前○○段545 -76地號土地上之建造執照及67年使用執照而言，被上訴人之便簽係載「70年承辦調閱後尚無歸檔」，卻始終未提出調閱或申請調閱之文件供核，亦無針對未歸檔之承辦人員做出任何懲處或法律追究，更未證明文件確實遭調閱後未歸檔，謹以此等理由搪塞，原審實有未詳予調查之處。再者，原審以上訴人無法提出法定空地使用分割證明書，而做出對上訴人不利之認定，卻容任有保管義務之被上訴人毋庸提出其應保有之文書（甚至以被調閱未歸還而免除被上訴人保管、提出文書之義務），綜合認定系爭土地係原建築基地之法定空地，明顯存有差別待遇。本件所爭執者，乃在於系爭土地是否為原建築基地之法定空地，原審卻以未做任何註記屬地籍管理事項，被上訴人不受此形式登記內容拘束，而做出不利上訴人之判決；惟原判決疏未考量土地登記之公示、公信效力，而與人民所倚賴信賴之土地登記效力悖離，亦即原判決未具理由說明，何以被上訴人可不受具有公示公信效力之登記所拘束。又原審稱應從建築管制上做實質審核，上訴人於行政訴訟起訴狀中，主張原建築基地面積扣除使用執照面積後，所剩法定空地仍符合建蔽率之規定，並詳予計算，原審卻又容任被上訴人僅從65年及67年使用執照為形式審查，理由充滿矛盾。㈣依臺南市鹽水地政事務所103年12月18日所測字第1030133907號函說明二，所提及者為重測前○○段545-76、545-77、545-78、545-79、545-80地號（重測後為○○段1356、1355、1347、1346、1345）等5筆土地，亦即臺南市鹽水地政事務所函明確指出，66年8月13日核准之66南建局第3357號建照，只有包含重測前○○段545-76、545-77、545-78、545-79、545-80地號土地，並無提及545-81地號土地，被上訴人竟擅自將臺南市鹽水地政事務所函擴及於545-81地號土地，難謂無違法之情。再按內政部60年4月13日函釋（於76年2月14日不再援用）說明一之意旨，於60年4月13日起至76年2月14日間，申請土地分割者，皆應先申請核發法定空地證明書，亦即須先申請核發法定空地證明書，始能申請土地分割；換言之，在60年4月13日起至76年2月14日間取得土地分割者，依內政部60年4月13日函釋皆可視為已取得法定空地證明書。既上訴人已依內政部60年4月13日函釋視為取得法定空地證明書，則推翻此視為之舉證責任，即應轉由被上訴人負擔，此亦為原審所未查。另系爭土地由上訴人透過法院拍賣取得時，拍賣公告是否記載法定空地，並非不可查證之事，原審未予詳查，亦有證據未詳予調查之違誤。㈤被上訴人既亦不爭執系爭土地之建蔽率係合乎規定，且經原判決認定無誤，故被上訴人即得逕本於職權辦理。且系爭土地亦不影響他人權益及公益，自得由上訴人依內政部77年7月2日台內營字第611243號函釋，報經主管建築機關逕為核辦。是以，被上訴人未依法行政，原審未查，自係判決違背法令。參酌中央法規標準法第7條法規命令與職權命令之分類，將行政函釋歸屬於法規命令與行政規則。而內政部77年7月2日台內營字第611243號函釋，因具有對外效力，性質上屬職權對外之行政命令。至其於時的效力方面，自該函釋發布時，向將來發生效力。內政部77年7月2日台內營字第611243號函釋，顯係指就函釋前，已發生建築基地因分割產生新地號，致基地地號、面積有所異動之建築申請案件如何處理乙節，要求建築主管機關於函釋發布後「新申請」，於合乎「其建蔽率合乎規定，且不影響他人權益及公益」時，得逕依有關規定核辦，即逕為核准該申請案件而言。換言之，就內政部函釋後所申請建築案件，即得依上開內政部函釋適用，非謂因65年及67年建築執照，於內政部77年7月2日台內營字第611243號函釋發布後，無適用餘地，被上訴人辯稱，容有錯誤，洵無足採。㈥細繹被上訴人107年4月17日行政訴訟補充答辯狀，理由二所提附件3之內容，雖係臺灣省政府建設廳以77年7月8日77建四字第28867號函回復臺南市政府77年5月4日（77）南市工建字第52098號函，惟附件1之臺南市政府之函稿文號並非52098，而係59572（該函稿下方中間），公文往來間，被上訴人似有拼湊以為附件之情；且臺南市政府之函稿已文字模糊，內容不清，又多有插入之文句，是否為當時所寫，有待被上訴人舉證證明；另如臺南市政府之函稿說明三、現舉例說明，其表格明顯遮蔽表格外之文字內容，遭遮蔽之文字內容究竟為何？無法得知。又上述檢附之函文，係被上訴人所提出之證據，既然形式上有所爭執，自應由被上訴人自行證明其為真實，豈有要求上訴人自行查明之理？另同狀所檢附84年訴願決定書供本院參考，惟該訴願決定書與本件無涉，亦請被上訴人說明其關聯性及參考價值何在。綜上，被上訴人所提證據，文件外觀上即有明顯瑕疵，供參之附件亦未說明關聯性及參考價值何在，請本院予以排除等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分，或發回原審法院更為審理。六、本院查：㈠按建築法第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3 項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」㈡次按內政部66年12月16日台內營字第752374號函（即66年12月16日函釋）以：「一、本案孫君於其所有土地分批興建房屋（前後3次），俟興建完成後辦理土地分割，且土地及建物分別登記為不同之所有權人，致分割後部分建築法定空地不足，嚴重影響建築管理之實施。今孫君擬於分割後之剩餘空地上興建房屋，並以該空地之一部分作為上開法定空地不足基地之空地，以彌補其因分割而致空地不足之部分。查該基地既經分割，分屬不同所有權人所有，於法已屬不合，要難同意照辦。二、為確實防止類似案件之發生，嗣後對於法定空地之留設及土地之分割，應依左列規定辦理：（一）法定空地之留設，原則上固得自由配置，惟空地一經核定，該管主管建築機關應即套繪於地籍圖上，嚴格管制。（二）較大之建築基地為促進土地合理有效利用，增進市容觀瞻，宜勸導整體建築使用。如僅就該基地之一部分先行申請建築時，除機關、學校及大型工廠等特殊情形外，應將擬先行使用部分之土地，於申請建造執照前辦理土地分割，以防爾後分割時造成法定空地不足。」75年11月18日台內地字第450347號函（即75年11月18日函釋）以：「……（一）法定空地之管理首重法定空地地籍套繪圖之製作，主管建築機關若已辦理法定空地套繪圖工作，即可依該圖確實管理，該法定空地戳記對法定空地之管理已無實益。土地所有權人申請註銷法定空地戳記前，應先向地方主管建築機關申辦該基地法定空地套繪圖，並取得其已辦竣套繪圖復函後，據以向地政機關申請註銷該戳記。（二）按為防止未辦理套繪圖地區之基地分割，造成日後重複使用之弊端，地方主管建築機關於核發分割證明時，應補辦套繪圖工作，前經內政部75年6月4日台內營字第398154號函說明二之（一）之2規定在案，是以原蓋有法定空地戳記之土地，再依『建築基地法定空地分割辦法』規定申辦分割者，地政機關得於辦理土地標示變更登記時逕予註銷該法定空地戳記。（三）辦理建築基地法定空地套繪圖工作，對法定空地之管理關係重大，請省市建管機關嚴格督促所屬機關積極辦理，並加強檢查以應實際業務之需；至辦理套繪所需之地籍藍晒圖，地政機關應配合提供。」72年9月27日台內地字第177140號函（即72年9月27日函釋）以：「……按建築法第11條第1項規定：建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。依此規定，法定空地屬於建築基地之一部分，不因建築基地為一筆或多筆土地而有所不同，應無疑義。建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築物本身所占之地面關係密切。如容許基地所有權人僅就法定空地部分拋棄其所有權，不僅將增加基地權利關係之複雜性，且有縱容其為脫法行為之嫌，顯與前開法條項之立法精神有悖。是以，不論其與建築物所占用之土地是否為同一筆土地，如為所有權之拋棄，應一併為之，不得僅就法定空地之所有權而為拋棄。」㈢原判決引據上開法令規定，並以前揭理由，認原處分（被上訴人104年8月11日函、105年5月26日函）經核並無違誤，訴願決定（南市105年6月28日訴願不受理決定、105年6月28日訴願駁回決定、105年7月25日訴願決定）予以維持，亦無不合，上訴人先位聲明求為撤銷原處分、訴願決定及65年、67年使用執照，並請求被上訴人應依上訴人104年1月21日之申請，作成准予核發雜項執照之行政處分，為無理由，應予駁回；另上訴人備位聲明確認65年及67年使用執照為違法之行政處分部分，核無訴之利益，爰併予駁回。固非無見。㈣惟按建築法第33條規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過三十日。」第35條規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」而內政部依建築法第11條第3項之授權，於75年1月31日訂定發布之建築基地法定空地分割辦法第4條規定：「建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限。」第5條第1項規定：「申請建築基地法定空地分割，應檢附直轄市、縣市主管建築機關准予分割之證明文件。」第7條第1項規定：「直轄市或縣市主管建築機關依第5條規定核發准予分割證明，應附分割圖，標明法定空地位置及分割線，其比例尺應與地籍圖相同。」（施行迄今，並未修正）準此，建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分如分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者，得向直轄市、縣市主管建築機關申請核發准予分割之證明後辦理分割，而以該分割出來之土地單獨申請建築使用或依其與鄰地成立之調整地形或合併協議申請建築使用，不受原使用執照登載之建築基地範圍拘束。至於75年1月31日訂定發布建築基地法定空地分割辦法以前，係依內政部60年4月13日函釋所示：「一、實施都市計畫地區範圍內凡經規定為建築使用之土地其地上並已有建築物者，申請土地分割測量時，應先向該管主管建築機關申請核發法定空地證明書（該項證明書必需繪明法定空地位置圖說）。二、申請人於領得前項法定空地證明書後應持同該項證明書及有關書件向該管地政機關申請辦理土地分割測量手續。…」意旨，向該管主管建築機關申請核發法定空地證明書後辦理分割。如未取得主管建築機關核發之法定空地證明書或准予分割證明，逕以分割出來之土地申請建造執照或雜項執照者，固堪認不合基於建築法所發布之命令，但依建築法第35條規定，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應將其不合條款之處，詳為列舉，一次通知起造人，令其改正。㈤原判決既認定上訴人所有系爭土地固於67年使用執照核發前辦理分割登記完畢（66年11月14日），惟其屬67年建築基地使用執照之法定空地，而關於系爭土地曾否辦理法定空地分割證明文件之核發，經被上訴人查核該局檔案系統，於66年前之法定空地證明，尚無起造人即○○段申請資料，有被上訴人105年1月25日函在卷可參；此外，上訴人亦未提出法定空地使用分割證明等情，並認為73年11月7日修正增訂建築法第11條第3項施行前已分割之土地仍得請領法定空地分割證明文件（原判決第20頁，按即係依75年1月31日訂定發布之建築基地法定空地分割辦法，申請核發准予分割證明）。而上訴人於原審主張65年使用執照上記載建築基地面積為1,104㎡（1,066.9＋37.1＝1,104），扣除67年使用執照面積 558㎡（即分割後之重測前○○段545-76地號土地面積），再扣除建築面積313.2㎡及法定空地208.8㎡，尚剩餘24㎡多餘空地面積（1,104－558＝546，546－313.2－208.8＝24），亦即65年使用執照之法定空地綽綽有餘；至於67年使用執照，因系爭土地所坐落之地段建蔽率不得超過60％，則67年使用執照中記載「第1層261㎡，第2層261㎡」、「法定空地面積174㎡」，亦即「建築物本身所占之地面」（建築面積）為261㎡，建蔽率（建築面積佔基地面積之比率）為60％〔261÷（261＋174）＝60％〕，合於不超過建蔽率60％之限制，可見系爭土地本即為法定空地以外之空地，非屬於67年使用執照法定空地；況且，67年使用執照之原建築基地面積為558㎡，扣除系爭土地面積116㎡，分割後基地剩442㎡（558－116＝442），再扣除建築面積261㎡及法定空地174 ㎡，尚有7㎡多餘空地（000－000－000＝7），故67年使用執照之法定空地亦足夠，系爭土地與67年使用執照之法定空地毫不相干等情，如果屬實，65年及67年使用執照上所示建築基地內之空地面積似均超過依法應保留之法定空地面積，系爭土地既係從其超過部分，分割出來之土地，如果能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者，即得依前揭建築基地法定空地分割辦法第4條規定，向直轄市或縣市主管建築機關申請核發准予分割證明，並據以申請作建築使用（申請建造執照或雜項執照）。然稽諸上訴人於104年1月21日備齊相關文件再向被上訴人申辦系爭土地之雜項執照，被上訴人雖以104年1月23日函要求上訴人於接獲該函之日起6個月內改正相關事項後再送被上訴人復審（原審卷一第14頁、訴願卷編號105-114第31頁），但未見其附件（通知改正事項影本），無從知悉被上訴人是否曾經通知上訴人提出准予分割證明或補申請核發准予分割證明（如未通知補正，即有違建築法第35條規定）。此攸關上訴人依被上訴人104年1月23日函補正相關事項後，於104年7月28日再向被上訴人申請核發系爭土地之雜項執照，被上訴人以105 年5月26日函駁回其申請是否適法，原審未詳予調查釐清，亦未查明系爭土地依法是否能單獨建築使用而得申請核發准予分割證明（如果能單獨建築使用，即有通知上訴人補申請核發准予分割證明之必要），徒以「經被告查核該局檔案系統，於66年前之法定空地證明，尚無起造人即○○區○○段申請資料，有被告105年1月25日函在卷可參，是系爭土地於67年使用執照核發後，未曾辦理法定空地分割應堪認定。此外，原告亦未提出法定空地使用分割證明（建築法第11條第3項施行前已分割之土地仍得請領法定空地分割證明文件），足認系爭土地仍未失原建築基地留設充為通風、採光、救火甚或對外聯絡之功能」等語為由，認被上訴人以105年5月26日函駁回上訴人申請核發系爭土地之雜項執照為適法，尚嫌速斷。㈥次按行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，或於其他訴訟，為維護公益者，應依職權調查證據。且依同法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據，即構成判決不備理由之違法。㈦本件上訴人於原審係請求判決：「㈠先位聲明：⒈訴願決定（南市105年6月28日訴願不受理決定、105年6月28日訴願駁回決定、105年7月25日訴願決定）及原處分（被上訴人104 年8月11日函、105年5月26日函）均撤銷。⒉被上訴人應依上訴人於104年1月21日就系爭土地雜項執照申請案，作成准予核發雜項執照之行政處分。⒊65年使用執照及67年使用執照應予撤銷。㈡備位聲明：確認65年使用執照及67年使用執照為違法行政處分。」揆諸原判決雖全部予以駁回，然細繹其論述之理由，僅針對⒈被上訴人以105年5月26日函駁回上訴人請領雜項執照之請求，是否適法？上訴人起訴請求撤銷105年5月26日函及南市105年6月28日訴願駁回決定，並請求被上訴人應依上訴人104年1月21日之申請，作成准予核發雜項執照之行政處分是否有理由？⒉被上訴人104年8月11日函是否為行政處分？上訴人起訴請求撤銷104年8月11日函及南市105年6月28日訴願不受理決定，並提起課予義務訴訟，請求被上訴人依職權撤銷65年、67年使用執照，是否有理由？⒊上訴人備位聲明確認65年及67年使用執照為違法之行政處分部分，有無訴之利益？為之，而對於上訴人訴請判決撤銷南市105年7月25日訴願決定、65年使用執照及67年使用執照，則未見其論述為何加以駁回之理由，原判決理由已難謂完備。且南市105年7月25日訴願決定係以被上訴人104年11月 17日函並非行政處分而為不受理決定，上訴人既循序對之提起撤銷訴訟，並僅以104年11月17日函之作成機關即被上訴人為被告，即應一併請求撤銷該104年11月17日函，詎上訴人僅訴請撤銷南市105年7月25日訴願決定，其聲明即有不明瞭或不完足，原審未予闡明，亦有未洽。又上訴人既係聲明「65年使用執照及67年使用執照應予撤銷」，似係對之提起撤銷訴訟，原審如認為「原告不服上開不受理之決定（按即南市105年6月28日訴願不受理決定），提起本件訴訟，仍以65年使用執照、67年使用執照建物所屬基地於66年11月15日地籍分割後，不再連接建築線，系爭二執照均因未連接建築線而違反建築法第42條規定，基於公益原則及依法行政原則，被告應撤銷系爭二執照，惟核其訴請被告依職權撤銷65年、67年使用執照部分，係請求被告依其請求為撤銷之處分，應屬課予義務訴訟」（原判決第25頁），即應行使闡明權，使上訴人轉正為課予義務訴訟之聲明，再為判決，詎原審一方面以「65年、67年使用執照之核發是否違法，應予撤銷？」（即上訴人對65年、67年使用執照提起撤銷訴訟，有無理由）為爭點（原判決第14頁），一方面逕以上訴人對104年8月11日函不服，係提起課予義務訴訟，請求被上訴人依職權撤銷65年、67年使用執照，而論斷「原告根據行政程序法第117條請求作成撤銷系爭處分，暫不論其是否屬被告已核發之使用執照處分之利害關係人，性質上亦僅是促使被告發動職權，並非屬於『依法申請之案件』，被告未依其請求而發動職權，原告無從主張其有權利或法律上利益受損害，原告對被告顯無公法上請求權，其據此提起課予義務訴訟，並無訴訟權能」云云（原判決第26頁），最後則謂「原告先位聲明求為撤銷…65年、67年使用執照，…為無理由，應予駁回」，前後理由與結論似有扞格矛盾。再者，縱使上訴人係提起課予義務訴訟，請求判決命被上訴人依職權撤銷65年、67年使用執照，其訴訟標的，依行政訴訟法第5條規定，應為「原告關於其權利或法律上利益，因行政機關違法駁回其依法申請之案件，或對其依法申請之案件不作為致受損害，並請求法院判命被告應為決定或應為特定內容行政處分之主張」〈本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議（二）參照〉，與上訴人備位聲明請求確認65年及67年使用執照為違法行政處分，其訴訟標的係主張65年及67年使用執照之核發為違法，兩者並不相同，前者縱使經判決駁回確定，其既判力亦不及於「65年及67年使用執照仍為合法有效存在」之確認；其次，上訴人提起課予義務訴訟，請求判決被上訴人應依上訴人於104年1月21日就系爭土地雜項執照申請案，作成准予核發雜項執照之行政處分，與上訴人備位聲明請求確認65年及67年使用執照為違法行政處分，彼此訴訟標的更迥不相侔，原判決竟謂上訴人「提起之先位課予義務訴訟聲明部分，如上所述，已經本院判決駁回，則該部分判決之確定力（既判力）不僅及於確認『原告對於請求作成其所申請雜項執照之行政處分依法並無請求權』，且及於『被告否准處分為合法』、『否准處分並未侵害原告之權利或法律上利益』及『65年及67年使用執照仍為合法有效存在』之確認，則原告所提備位之確認65年及67年使用執照違法之訴，所請求確認者與課予義務訴訟之標的相同，為課予義務訴訟之標的所包括，並無提起備位之訴之利益，應無再行論述之必要，爰於本判決併予駁回之」云云，容有未洽，何況當事人就已起訴之同一事件，於訴訟繫屬中更行起訴（包括訴之追加）者，係該當於起訴不合訴訟要件之情形（行政訴訟法第107條第1項第7款參照），並非有無訴之利益問題。㈧綜上所述，原判決既有前述不適用法規、理由不備及理由矛盾之情形，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　108　年　　2　　月　　21　　日最高行政法院第四庭審判長法官　鄭　小　康法官　劉　介　中法官　帥　嘉　寶法官　林　樹　埔法官　林　文　舟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　108　年　　2　　月　　21　　日書記官　徐　子　嵐

最高行政法院(含改制前行政法院)108年度判字第71號

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