最高行政法院(含改制前行政法院)108年度裁字第1563號

• 裁判案由: 商標廢止註冊
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 最高行政法院(含改制前行政法院)
• 裁判日期: 108 年 11 月 14 日
• 當事人: 七銘企業股份有限公司

最　高　行　政　法　院　裁　定
108年度裁字第1563號上 訴 人　七銘企業股份有限公司

代　表　人　何語
訴訟代理人　王尊民　律師
賴苡安　律師
被 上訴 人　經濟部智慧財產局

代　表　人　洪淑敏
參 加 人　品盛酒業股份有限公司

代　表　人　林哲瑋
上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國108年7月17日智慧財產法院107年度行商訴字第110號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程
序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依
同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當
然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、智慧財產法院107年度行商訴字第110號判決（下稱原判決）之認事用法說明：
1.原因事實及爭訟經過：
A.上訴人於民國83年7月20日以「阿里山ALI SHAN」商標，
指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第33類之「小麥酒」商品，向被上訴人之前身中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊
，經該局審查，准列為註冊第695460號商標（下稱「系爭商標」），並經被上訴人准延展註冊至114年10月31日止
。
B.其後參加人以系爭商標有現行商標法第63條第1項第2款規定之情形（即「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者
，不在此限」），於106年6月29日申請廢止其註冊。
C.被上訴人審查結果認「系爭商標之使用情形，符合該條款所定之廢止註冊要件」，因此以107年7月31日中臺廢字第L01060304號商標廢止處分書，為系爭商標之註冊應予廢
止之處分（下稱原處分）。
D.上訴人不服原處分，循序提起行政爭訟，經原審法院駁回其訴，因此提起本件上訴。
2.原判決認原處分合法之理由形成說明：
A.應適用之實證法：
申請廢止時點有效施行之現行商標法第63條第1項第2款規定。
B.有關商標維權使用事實之基準時點：
應以參加人申請廢止日之106年6月29日為準，審查上訴人有無在該時點以前之3年內使用系爭商標。
C.有關特定註冊商標有無使用之抽象判準：
(1).以該註冊商品是否實際使用於註冊時指定使用之「商品」為斷（前者之使用客體乃為客觀真實存在之客體，後者之註冊客體則為文字符號之描述）。
(2).在判定實際使用之商品，與註冊時所指定使用之商品是否一致時，應依本院106年度判字第163號判決與本院108年度判字第133號判決意旨所揭示之下述標準為斷。
(A).實際使用與註冊指定使用之「商品或服務」，二者之內容、專業技術、用途與功能是否「完全」相同。
(B).在商業交易習慣上，一般公眾是否認為二者「相同」（即實證上為實際使用之商品或服務，可以完全涵攝至註冊指定使用之「商品」文字符號含義範圍內）。(C).若商品或服務係同類或同群組之總括概念，或類似商品或服務本質的總括概念者上位概念，而相對於上位概念之下位概念則為具體商品或服務。此時：
a.實際使用具體下位概念之商品或服務者，應認定使用於概括之上位概念商品或服務，但反之不得認係使用。
b.舉例而言，化妝品為上位商品，粉餅則為下位具體商品，使用於粉餅，得認定為使用於註冊之化妝品。又銀行服務為上位服務，而使用於具體之信用卡發行服務，則得認定為使用。
D.前開抽象判準運用在本案中之法律涵攝：
(1).系爭商標註冊指定使用商品之文字符號描述為「小麥酒」。但上訴人實際將系爭商標使用在「以高梁為主要原料製成」之酒類商品，與小麥酒之產製專業技術、與其用途或功能多有不同，因此依商業交易習慣與一般公眾之認知，高梁為原料作成之酒類，無法被涵攝至「小麥酒」文字符號內。
(2).而依前開抽象之規範判準，酒類商品為上位概念，而「小麥酒」與「高梁酒」，同屬下位具體商品概念。
(3).是可判斷上訴人於申請廢止日前3年內並未使用系爭商
標於指定之「小麥酒」商品，符合現行商標法第63條第1項第2款規定之要件，原處分並無違誤。
三、上訴人不服原判決而提起本件上訴，而謂：
1.本院106年度判字第163號判決與108年度判字第133號判決意旨所揭示之法律見解不可採，因為與司法院於108年5月6日
召開之「智慧財產法律座談會」見解不同。依該法律座談會之見解，認為實際使用之商品只需與註冊指定使用之商品「同性質」即可。
2.本案中高梁酒與小麥酒屬「同性質」之商品之理由如下所述，原判決對此理由，未予論駁，有理由不備之違法情事。
A.在分類上二者為同類同組群之商品。
B.在菸酒管理法制上二者均歸屬為糧穀類蒸餾酒。
C.依交易習慣二者均屬中式白酒，同屬酩酒類之烈酒產品。3.又原判決認「高梁酒與小麥酒之材料、製程、市場產銷型態，皆有不同」，有違經驗法則，理由矛盾。因為該二種酒類之原料近似（高梁酒亦需以小麥為原料之酒麴來發酵），製程相類（發酵、蒸餾等）。
四、經查上訴人前開上訴理由，無非依其主觀之法律意見，而在該法律意見之基礎自行設定所謂之「待證事實」，而對原審法院之事實認定職權，為空泛之指摘，忽略了原判決對相關法規範之體系性分析。復就原判決法律見解與其意見相異之點，即擅指原判決之法律論斷，理由不備。並無具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243
條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已
有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。爰說明如下：
1.本院為審判機關，其裁判先例表明之法律見解，不僅對裁判個案有拘束力，亦以最高審判機關裁判先例之地位，取得事實上之拘束力，而對後續案件有重要之參考價值。與僅屬主觀意見表達而無拘束力之「智慧財產法律座談會」決議相較，拘束作用自有不同。
2.固然本院裁判先例表示之法律見解並非不能變更，但要變更該先例之法律見解，需附上符合法學方法論要求之嚴謹理由。若僅附上法律見解之結論而無任何法理及規範意旨之闡釋，即謂「適用裁判先例法律見解之前審法院判決違法」云云，顯難視為「對原判決違法情事已有具體之指摘」。
3.實則本院前開裁判先例之法律見解，基本上是考量到「商標權為無體財產權，賦予權利之結果，社會大眾對該註冊商標符號之使用可能即被剝奪。因此不容許『先占』商標符號權利之人，長期不將註冊商標使用在其所指定使用之商品或服務上。而此等應為使用之商品或服務對象，本應以原來註冊之項目為準，方能確保『先占』商標權利之主體，沒有怠惰行使權利，造成資源無法充分有效利用之無效率結果發生」等規範意旨，並參考實證法之文義及規範體系，而作成此等法律適用結論。此等法律適用結論符合「商標維權使用」之法理，而上訴人對此未為任何論駁及說理，亦未對其主張之前開法律適用結論為何符合規範意旨，依法學方法論之法律解釋標準，提出論述。卻引用前述「智慧財產法律座談會」決議，並在「智慧財產法律座談會」決議結論基礎下，自行設定規範要件及待證事實，即謂「原判決適用法令有誤」云云，顯不符合「具體指摘原判決違法」之上訴合法要件。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1
條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法
第95條、第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　11　　月　　14　　日最高行政法院第四庭
審判長法官　鄭　小　康
法官 蘇 嫊 娟
法官　劉　介　中
法官　林　文　舟
法官　帥　嘉　寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　108　 年　　11　　月　　14　　日書記官　徐　子　嵐