108年度裁字第1735號｜行政：聲請停止執行｜裁判日期：108 年 12 月 12 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 108年度裁字第1735號抗告人　胡廖玉英相對人　新北市政府工務局代　表　人　朱惕之上列抗告人因與相對人新北市政府工務局間聲請停止執行事件，對於中華民國108年10月8日臺北高等行政法院108年度停更一字第2號裁定，提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定關於108店建字第00020號建造執照部分廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁定。理由一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272 條準用民事訴訟法第492條規定甚明。二、抗告人係位於臺北小城社區之新北市○○區○○路0巷0號房屋所有權人。抗告人以該屋毗鄰訴外人吳榮臻所有同巷2號房屋（下稱系爭房屋），兩間房屋係基於同一建造執照、同一筏式基礎結構所興建。相對人於民國108年1月8日核發108店拆字第00006號拆除執照（下稱拆除處分）及108店建字第00020號建造執照（下稱原處分），核准吳榮臻拆除系爭房屋，並於原地興建一幢一棟地上4層建物。抗告人主張臺北小城社區為無完善水土保持設施、未留設足夠社區設施、公共設備土地之老丙建，73年領用使用執照迄今，未曾補強水土保持工程，抗告人於104年間即發現該處有土壤液化潛勢，地盤穩定性堪慮，且經相對人調查後確認臺北小城社區多處為第一級危險敏感區，僑義路為該社區主要幹道，下方為社區地下排水幹道，如允許吳榮臻興建，使重車及大型機具進出碾壓道路，將致地層下陷、崩塌或土石流，且該社區建物均為淺基設計，稍有施工不慎即產生骨牌效應之地層滑動，使全社區陷於危險；又原處分載明竣工日期為自開工日起15個月，為免期限屆滿失效，吳榮臻勢將儘速完工，故有急迫情事；再者，抗告人之6號房屋與系爭房屋共有主要結構及建築設備，抗告人從未出具同意書予吳榮臻，相對人核發拆除處分及原處分顯具違法瑕疵，本案訴訟於法律上非顯無理由；拆除處分及原處分如繼續執行，將影響抗告人及臺北小城社區住戶之生命財產安全，造成難以回復之損害，且建築法維護公共安全之重大公益，與吳榮臻個人私益相較，停止執行對公益並無重大影響等語，因而聲請拆除處分及原處分在本件行政爭訟確定前，停止執行。該聲請前經原審法院108年度停字第88號裁定駁回，抗告人提起抗告，經本院108年度裁字第1250號裁定廢棄原審法院上開裁定，嗣經原審法院再以108年度停更一字第2號裁定（下稱原裁定）駁回聲請，抗告人就其中聲請原處分停止執行部分不服，遂提起本件抗告。三、原裁定以：拆除處分准許吳榮臻拆除系爭房屋，既已執行拆除完畢，抗告人聲請停止拆除處分執行部分，自應駁回。至相對人所核發之原處分，效力乃准許吳榮臻興建4層1幢1棟1戶之建物，抗告人不服原處分，所提訴願業經新北市政府108年9月24日新北府訴決字第1081428957號訴願決定（下稱系爭訴願決定），以訴願已逾法定不變期間為由，而為不受理之決定，並無原處分之合法性顯有疑義情形，且抗告人未能釋明本案勝訴蓋然性甚高而有停止執行之必要，其聲請核與停止執行之要件不符，亦應駁回。四、抗告意旨略謂：㈠新北市政府系爭訴願決定，係以訴願已逾法定不變期間為由，而為不受理之決定，惟抗告人於108年7月4日以利害關係人身分補送訴願書，當時尚未作成不受理決定，可徵抗告人之補正已發生效力，系爭訴願決定即非適法。又原裁定逕以系爭訴願決定不受理，即認原處分並無合法性顯有疑義情形，漏未審酌續為執行原處分是否會發生難於回復之損害、是否急迫、是否對公益有重大影響等要件，自嫌速斷。㈡抗告人之6號房屋與系爭房屋毗鄰，係基於同一建造執照所興建，復立於同一之筏式基礎結構，相對人核發原處分予吳榮臻後，其已拆除系爭房屋，將原本屬一體之鋼筋結構予以破壞，若任其續為開挖地基，即有造成抗告人房屋加劇損壞及傾斜之疑慮，並有結構技師作成會勘報告書可參，原裁定未慮及此，容有未洽等語。五、本院查：㈠按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1至3項定有明文。準此，原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。㈡原裁定以抗告人不服原處分，所提訴願業經新北市政府以系爭訴願決定不受理，並無原處分之合法性顯有疑義情形，且抗告人未能釋明本案勝訴蓋然性甚高而有停止執行之必要，故認其不符停止執行之要件，因而駁回抗告人關於原處分停止執行之聲請。經查，系爭訴願決定係以抗告人雖於108年5月3日提出陳情書為不服原處分之表示，但遲至同年7月4日始以利害關係人身分補送訴願書，顯已逾訴願法第57條規定應於30日內補送訴願書之不變期間，應認程序不合法而決定不受理。惟按訴願法第57條規定：「訴願人在第十四條第一項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於三十日內補送訴願書。」訴願人此視為提起訴願之不服原行政處分之表示，如未於30日內補送訴願書，因訴願法第77條第2 款規定「提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間補送訴願書者」，並無如第1款有「不能補正或經通知補正逾期不補正」作為訴願不受理決定之要件，是未依第57條但書補正訴願書者，其訴願不合法且無須命補正，訴願機關固可以訴願不合法予以駁回，惟如訴願人於訴願機關駁回前補具訴願書，此項未於30日內補送訴願書之程序不合，應認已屬補正。抗告人既已於新北市政府108年9月24日作成系爭訴願決定前之108年7月4日補送訴願書，當時尚未作成不受理決定，難認抗告人之補正未發生效力，系爭訴願決定逕為不受理，實非無疑，原裁定據以認定原處分並無合法性顯有疑義情形，其認定之基礎已有違誤。再者，法院應就是否發生難於回復之損害，有無急迫情事，及對公益有無重大影響等要件，審查其聲請停止執行之必要性，非得逕以抗告人未能釋明本案勝訴蓋然性甚高而認其不符停止執行之要件。原裁定逕以抗告人未能釋明本案勝訴蓋然性甚高為由，駁回抗告人關於原處分停止執行之聲請，自嫌速斷。又抗告人於本次抗告狀中檢附杜班工程技術顧問有限公司（會勘人員彭祖德結構技師）所出具有關抗告人所有6號房屋之會勘報告書，其「會勘結論及建議」業記載：「……標的物因現有結構系統改變，研判抗震能力有減弱之疑慮，且室內多處位置已有結構損壞情事。依結構安全之考量，建議本標的物應先儘速進行補強及改善，再行施作鄰房建物後續拆除或興建工程。」並據以主張原處分之執行將造成抗告人房屋加劇損壞及傾斜之疑慮，而生難於回復之損害，且有急迫情事等語，惟此為原審未及審查之證據，其事實亦與聲請原處分停止執行要件有關，實待原審法院續行查明。㈢從而，原裁定關於原處分部分既有上開違誤，抗告意旨執以指摘即非無據，應認抗告為有理由，原裁定關於原處分部分應予廢棄。又本件原處分停止執行要件之基礎事實，依卷內資料仍未臻明確，尚有由原審法院調查後更為裁定之必要，故發回原審法院更為調查及裁定。六、據上論結，本件抗告為有理由，依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　108　年　　12　　月　　12　　日最高行政法院第三庭審判長法官　吳　明　鴻法官　蕭　惠　芳法官　曹　瑞　卿法官　林　欣　蓉法官　高　愈　杰以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　108　年　　12　　月　　12　　日書記官　莊　俊　亨

最高行政法院(含改制前行政法院)108年度裁字第1735號

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