最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第1002號｜法律人

最高行政法院判決 109年度上字第1002號上訴人（原審原告）達和環保服務股份有限公司代表人蔡立文訴訟代理人符玉章律師蔡嘉恩律師上訴人（原審被告）桃園市政府代表人鄭文燦訴訟代理人陳蓬芳送達代收人吳東毅陳楷天律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年7月23日臺北高等行政法院107年度訴更二字第57號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於駁回上訴人達和環保服務股份有限公司請求外部成本中民調第一期款及系爭補償費部分暨該部分訴訟費用均廢棄。上開廢棄部分，上訴人桃園市政府應再給付上訴人達和環保服務股份有限公司新臺幣貳佰捌拾陸萬玖仟柒佰貳拾捌元，及自民國九十一年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人達和環保服務股份有限公司其餘上訴駁回。上訴人桃園市政府上訴駁回。廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用由上訴人桃園市政府負擔。駁回部分上訴審之訴訟費用，由上訴人二人各自負擔。理由一、事實概要：㈠上訴人桃園市政府(下稱上訴人桃市府)前於民國87年11月24日公告「桃園縣北區BOO垃圾焚化廠興建及營運工作」乙案招標（下稱系爭標案，上訴人桃市府89年3月3日89府環四字第321381號公告截止收件日期；89年3月22日中午12時前），茲有訴外人臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥公司）與法商Compagnie Generale De Chauffe S.A.公司（後改制為CGEAONYX公司，下稱CGEA ONYX公司）組成「達和焚化廠投標組合」（下稱達和投標組合），於89年3月22日檢附相關招標文件後參與投標。㈡嗣因上訴人桃市府認基於招標文件規定，廠商必須提供其興建所需土地之所有權狀，或土地所有權人出具之土地使用同意書，及水利主管機關同意書等文件，而達和投標組合經上訴人桃市府多次要求後，仍未能備齊上開文件。上訴人桃市府遂於89年6月5日以府環四字第342777號函（下稱系爭函），以達和投標組合有關資格標書中，缺少其焚化廠興建計畫的聯外道路所坐落改制前桃園縣蘆竹鄉（現為桃園市蘆竹區）南崁下段692-3地號國有土地（下稱系爭土地）的所有權狀或土地所有權人土地使用同意書，及缺少茄冬溪水利主管機關同意書，雖經通知補正，達和投標組合所提出財政部國有財產局（下稱國有財產局）台灣北區辦事處桃園分處89年5月25日台財產北桃二第8971003806號函（下稱系爭國有財產局函）、水利主管機關即上訴人桃市府改制前88年8月19 日府工水字第176975號函（下稱系爭桃市府函），均非符合規定文件，故認達合投標組合未依招標文件規定提供上開文件，判定達和投標組合為不合格標。㈢達和投標組合不服而提出異議，經上訴人桃市府異議駁回後，再提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）作成89年12月13日訴89129號採購申訴審議判斷（下稱系爭審議判斷），主文為：招標機關（即上訴人桃市府）認定申訴廠商（即達和投標組合）資格審查不合格，違反政府採購法第50條第1項第2款之規定。㈣嗣上訴人達和環保服務股份有限公司(下稱上訴人達和公司)與達和投標組合於91年5月3日簽訂債權讓與協議書，由上訴人達和公司受讓達和投標組合得對上訴人桃市府主張的損害賠償請求權，並於同年月7日以（91）達總字第0092號函將此債權轉讓事實通知上訴人桃市府。上訴人達和公司隨即基於債權受讓人的地位，依政府採購法第85條第3項、民法第245條之1第1項第3款等規定，向臺灣桃園地方法院起訴請求上訴人桃市府給付新臺幣（下同）68,941,706元，歷經臺灣桃園地方法院91年度重訴字第212號民事事件（下稱桃院事件）、臺灣高等法院94年度重上字第440號民事事件（下稱高院事件）先後審理、判決後，嗣經最高法院100年度台上字第1124號民事判決（此民事事件下稱最高院事件，與前開桃院事件、高院事件下合稱前民事事件），以普通法院對本件上訴人達和公司對上訴人桃市府所為請求無審判權，遂廢棄前開民事判決，並移送臺北高等行政法院(下稱原審法院)審理。㈤遞經原審法院100年度訴字第1366號判決（下稱前審判決），判命上訴人桃市府應依政府採購法第85條第3項規定，給付上訴人達和公司48,631,923元及自91年7月4日起至清償日止按年息5％計算之利息，並駁回上訴人達和公司其餘之訴。上訴人桃市府不服前審判決不利部分提起上訴（上訴人達和公司起訴係請求上訴人桃市府賠償68,941,706元及自91年7月4日起算的法定遲延利息，前審判決除判命上訴人桃市府給付其中48,631,923元及遲延利息外，其餘駁回部分因上訴人達和公司並未上訴，故上訴人達和公司敗訴且未據上訴之20,309,783元及遲延利息部分，業已確定），經本院102年度判字第579號判決（下稱前發回判決），以前審判決除確定部分外廢棄，發回原審法院更為審理。㈥嗣經原審法院102年度訴更一字第125號判決（下稱更一審判決），判命上訴人桃市府應給付上訴人達和公司18,664,684元，及自91年7月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回上訴人達和公司其餘之訴。兩造對各自敗訴部分均不服，分別提起上訴，經本院107年度判字第262號判決（下稱發回判決）廢棄，發回原審法院更為審理。經原審以107年度訴更二字第57號判決(下稱原判決)，判命上訴人桃市府應給付上訴人達和公司21,639,715元，及自91年7月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人達和公司其餘之訴。兩造對各自敗訴部分均不服，復分別提起上訴。二、上訴人達和公司起訴主張、上訴人桃市府於原審之答辯，均援引原判決所載。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件所應審究之主要爭點厥為：⒈系爭審議判斷所指上訴人桃市府在系爭標案中，以系爭函認定達和投標組合為不合格標的採購行為（下稱系爭採購行為），是否確有違反政府採購法第50條第1項第2款規定？系爭審議判斷是否並無違誤？2.上訴人達和公司與達和投標組合間委任契約所約定報酬內容為何？達合投標組合依政府採購法第85條第3項得對上訴人桃市府主張的損害賠償請求權，是否業因債權轉讓而由上訴人達和公司取得？3.上訴人達和公司基於前開債權受讓人地位，所請求上訴人桃市府給付的損害賠償內容，即為準備投標系爭標案、異議及申訴所支出各該費用（詳如原判決附表所示），何者確有必要？上訴人達和公司所提出證據是否足以證明有各該必要費用的支出？其得請求上訴人桃市府償付的數額若干？4.針對上訴人桃市府系爭採購行為違法乙事，上訴人達和公司是否與有過失？㈠達和投標組合在系爭標案的投標文件內容，並無上訴人桃市府在系爭函所指不符合招標文件規定的情形，上訴人桃市府所為系爭採購行為，確有系爭審議判斷所認定違反政府採購法第50條第1項第2款情形： ⒈系爭標案招標文件所規定應備投標文件，除明定應提供所使用土地的土地所有權人同意書外，在位於河川行水區情形，能否經水利主管機關同意乙事因涉及是否適合建廠土地的認定，亦可認有須提出相關文件證明的規定： ⑴依系爭標案招標文件2.2計畫內容中關於得標商/乙方的主要責任(2)列明：「證照及許可之取得：乙方應負責取得興建營運本罰化廠之一切必要之證照及許可，包括但不限於設置許可、建築執照、使用執照、操作許可等」，其中6.3.5.1規定：「投標商於準備投標書時，應熟悉政府法令、工程標準及程序等規定，特別是相關許可（含申請設置許可、操作許可等）……。」另依招標文件7.1.2第2項規定，投標商應確保其所提送之興建營運計畫書符合相關法令及許可與證照主管機關之要求，於7.2.4有關不合格標中(2)規定：「資格投標書或興建營運計畫書經審查不合規定者。」其中(3)規定：「投標商提報用地或其依10.1.6節第4項所提道路改善或闢建計畫經審查不適建廠者，均屬未按招標文件各項規定辦理者，或有下列情形之一者，得視為不合格標」者，而10.1.6節第4項則規定：「如需改善或闢建聯外道路…… ，則應檢附前述道路改善或闢建計畫書，其計畫書內應包含土地取得時程、施工期程、費用籌措等項目。前述道路……如屬投標商自行改善或闢建者，則應檢附所經土地之地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀影本及土地所有權人之使用同意書（詳附件十七）」。 ⑵可知上訴人桃市府於89年5月11日就系爭標案第一階段資格投標、營運計畫書審查會議中，針對達和投標組合部分，認為其資格標書中聯外道路必須提供系爭土地的土地所有權人同意書及「跨越茄苳溪水利主管機關之同意書」，均係根據前開招標文件規定而來，且雖然水利主管機關同意書部分，未如土地所有權人使用同意書有以招標文件10.1.6節第4項、附件十七具體載明，但由前開招標文件2.2、（2）及6.3.5.1等規定，併同上訴人達和公司在投標時遞交的聯外道路興建計畫書三、興建計畫內容中，也有提到須經政府水利相關單位同意備案方可施築乙事，仍可見上訴人達和公司自身亦知為營運而需要興建的聯外道路，在遇有須具備經水利主管機關同意備案的證明文件時，當屬於招標文件6.3.5.1定所指準備投標時應熟悉處理的事項範圍，就此並有注意水利主管機關同意與否，因涉及此部分計畫是否適合執行的問題，亦有提出相關資料供審查的必要，並非如上訴人達和公司主張僅須提供系爭土地所有權人使用同意書即足。 ⑶至於上訴人桃市府另辯稱依投標須知4.1.1（11）規定，無論有無水利主管機關同意，達和投標組合選擇闢建聯外道路處有跨越河川行水區情形，即當然屬不適合建廠用地而構成不合格標，但細觀前開招標文件規定乃以：投標廠商提供之用地應盡量「避免」位於河川行水區，再比對投標須知第三章定義10以：「用地：指得標廠商依招標文件要求於投標書中所提報用以興建本焚化廠之土地」，可知縱使為擬興建焚化廠用地本身，亦僅列明應盡量避免位於河川行水區，達和投標組合選擇闢建聯外道路處，有因跨越而須將橋墩等設置在河川行水區情形，當然更無構成不適合建廠用地情形的問題。故針對系爭土地位於河川行水區且為國有土地情形，並不當然即屬不合格標，而尚須探究上訴人達和公司有無提出系爭土地之土地所有權人及經河川水利主管機關同意等文件，本件事實上亦可見上訴人桃市府有通知達和投標組合補正等以合乎規定的審查作為，並非如上訴人桃市府所辯當然即屬不適合建廠用地（含聯外道路闢建處）的情形。 ⒉但查，達和投標組合針對聯外道路興建計畫書使用國有系爭土地部分，並未違反招標文件10.1.6節第4項關於應檢附土地所有權人使用同意書的規定： ⑴系爭土地屬國有且歸財政部國有財產局管理，有系爭土地登記謄本影本1份為憑，而達和投標組合在資格投標書項次八、8.3關於聯外道路興建計畫書中，就所計畫興建的聯外道路部分，除指明所路經私有土地者均已經地主同意提供，並檢附相關資料外外，針對跨越茄苳溪銜接至對岸高架段，則涉及須在系爭土地上架設橋樑、道路而為使用，有聯外計畫道路詳細配置圖可資比對；達和投標組合未據提出屬國有土地的系爭土地管理機關即國有財產局的相關同意書，事實上達和投標組合亦係在參與投標後的89年4月10日，始有具文向系爭土地所有權人國有財產局表明為架設橋梁需要，申請准予同意使用系爭土地，是達和投標組合參與投標所提出文件中並未檢附系爭土地所有權人同意書乙節，固屬事實。 ⑵然而，上訴人達和公司陳明達和投標組合於投標前，即曾洽詢國有財產局並得知無法取得國有財產局同意書，業據處理相關事務的證人林凱瑞於原審法院更一審事件中到庭證稱；且上訴人達和公司就所陳前開達和投標組合發覺無法在得標前取得國有土地使用同意證明書的事實障礙，在投標後尚未經上訴人桃市府以系爭函認定不合格標前，經上訴人桃市府通知其澄清說明時，亦有提出國有財產局台灣北區辦事處桃園分處以89年4月14日台財產北桃二第8971002675號函影本1份為憑，並陳明此函主旨欄除指明應經水利主管機關同意施設後，再行申辦的條件外，在說明欄第二點亦稱：「二、本案貴公司於首述計畫如經得標後，請檢附本案國有土地之土地登記……及水利主管機關同意之證明文件，送本分處申辦，再行核處」，更已具體回復須「待得標後」，才能提出申請的限制。 ⑶嗣因上訴人桃市府所屬評審委員會議決議仍要求達和投標組合就此須於89年5月25日前補件，達和投標組合又再次申請而經國有財產局以系爭國有財產局函回復時，則再次指明須提出水利主管機關許可同意證明文件，再憑核處；綜合前2份國有財產局回函可知，國有財產局確設有須待達和投標組合取得水利主管機關同意施設證明文件，且須果真得標後，才會審核出具國有土地使用同意書的條件。 ⑷進一步分析此2條件即可知，僅就「得標後」此一條件而言，在參與投標的階段，確實有難以自國有土地管理機關取得具體使用同意文件的障礙；再以取得水利主管機關許可同意的條件而言，上訴人桃市府即為系爭土地所在河川行水區的水利主管機關，而上訴人桃市府在達合投標組合投標前曾以系爭桃市府函表明原則同意其在河川行水區施設之旨（詳見下述），針對達合投標組合一再陳明無法依補正取得國有財產局出具系爭土地使用同意書的緣由，上訴人桃市府無論由補提的系爭國有財產局函中所表示意見，或其自身兼具水利主管機關的地位，就依法須核發的許可使用書，在未得標前同樣面臨是否因果須使用及後續細部設計尚有調整可能等未定狀態，在現下有無必要即特定使用時間、或特定確切使用位置、範圍等，均有疑慮的問題；則上訴人桃市府亦當可預期針對達和投標組合無法取得國有財產局土地使用書，主要癥結實在於國有財產局所設須「得標後」的條件，在此階段實無法滿足，且就此類證明文件而言，任何參與投標者只須涉及國有土地的使用，均將同樣面臨無法在投標前取得土地使用同意書的事實不能，應非上訴人達和公司自身的問題。則關於招標文件10.1.6節第4 項所規定道路改善或闢建計畫書須檢附土地所有權人同意書的條件，在遇國有土地情形，是否仍應認不符合招標文件規定，即值斟酌。 ⑸再者，參酌上訴人桃市府以系爭函認定達和投標組合為不合格標後，行政院環境保護署（下稱環保署）於89年7月26日函轉國有財產局89年7月7日台財產局管第8900017045號函，在說明欄第三點亦載明：「……鑒於公有土地管理機關或無出具使用同意書供作投標文件之法令依據……倘建設計畫用地包括公有土地，由投標廠商個別洽商公有土地管理機關出具使用同意書時，將肇致管理機關之困擾，故建請……得免再由投標商附具公有土地使用同意書」；另國有財產局89年9月14日台財產局管第8900024468號函，仍指明：「貴公司函詢本局是否曾出具國有土地之『土地使用（權）同意書』供民間廠商參與工程投標使用之案例乙案，查依現行國有財產法相關規定，尚無核發同意書供民間廠商作為投標文件之法據，是無類此案例」，以上均可見在涉及使用國有土地時，投標廠商確實有前述在未得標前尚無法取得國有財產局出具土地使用同意書的事實障礙。 ⑹上開國有財產局意見雖係事後才出具者，並非上訴人桃市府作成系爭函時即存在者，但關於招標文件應可行且有期待可能，乃上訴人桃市府擬定時，甚或以系爭函作成上訴人達和公司不合格標認定前，應當妥適查明者，上訴人桃市府未予查明在前，於上訴人達和公司補正提出系爭國有財產局函後，又未就國有財產局所指明尚未得標、須待水利主管機關同意許可等，斟酌實係出於未得標前，諸如是否果須使用等基礎事實仍未明，上訴人桃市府自身基於水利主管機關地位，在未得標前尚且只能先表示如系爭桃市府函的意見（詳見下述），針對系爭土地的土地使用同意書，國有財產局亦當同樣有在未得標前，難以出具明確同意文件的問題；上訴人桃市府竟仍未檢視自身招標文件此部分規定恐存在難以執行的問題，是否有不應歸責達和投標組合的狀況，反而仍以系爭函為達和投標組合屬不合格標的認定，益見上訴人桃市府此認定，確有違誤。 ⑺綜上，上訴人桃市府在招標文件關於應提出土地所有權人使用同意書的規定，並未排除國有土地，基於國有財產局依法有在此階段通案均不予出具的事實不能，上訴人桃市府未查而仍將無法提出的文件列為此時即應提出的文件，達和投標組合未能提出，要屬此部分招標文件規定的履行乃事實不能、欠缺期待可能所造成，自難課以其違反招標文件規定的責任，上訴人桃市府卻仍謂達和投標組合就此有政府採購法第50條第1項第2款的情形，即有違誤；系爭審議判斷以上訴人桃市府系爭採購行為錯誤適用政府採購法第50條第1項第2款規定，所指明違誤事項暨結論，並無錯誤。 ⒊達和投標組合針對投標文件關於聯外道路興建計畫有使用位於河川行水區內系爭土地部分，並未違反招標文件2.2 、（2）及6.3.5.1等規定： ⑴前開招標文件招標文件2.2、（2）及6.3.5.1等規定，固可認上訴人達和公司聯外道路興建計畫所須架設使用的系爭土地，因涉及河川行水區的使用，達和投標組合告確負有為該使用行為取得同意或許可等責任，而依達和投標組合參與投標時臺灣省河川管理規則（88年6月30 日訂定發布、同年7月1日施行，業於91年8月7日廢止）第31條第1項第2款規定，河川區域內施設建造物者，固應向河川管理機關（河川使用申請案件之受理、審核、許可，依同規則第6條第1項、第2條第1項第4款及第3條第2項等規定，在縣(市)為縣(市)政府）申請許可，第47條規定申請書須載明諸如使用行為種類及面積、申請地點座落位置標示等，受理的水利主管機關許可前並須依第48條規定前往勘查，在發給許可使用書中，第39條並規定原則上須指定不得逾3年的許可使用年限，使用期間且須依第38條規定繳納使用費等，則在達和投標組合申請時業已表明僅係為參與投標之用，其是否果能得標而有實際使用之情，尚屬未定，在此階段有無先發給許可使用書的必要，甚至如何定許可使用年限等，均難以立即確定，此時若認只能以該規則第48條第3項規定的許可使用書，方可排除有「不適建廠」情形，並謂只有提出此唯一的文件，方能符合招標文件規定的證明文件，是否合理必要，即有疑問；從而，相應於此時的事實狀態，應有容許先提出初步審核同意並無禁止、限制事項等相關證明文件即足夠的必要；尤其，在本件相關招標文件就此類事項、文件復缺乏特定格式、內容等明文規定的情況下，更應認尚有須視實際辦理狀況加以斟酌的可能。 ⑵準此，本件達和投標組合於89年3月22日參與投標前，即曾於88年5月31日、88年6月15日為在系爭土地上架設橋樑乙事，先後檢附申請資料向上訴人桃市府所屬工務局提出申請，而上訴人桃市府以88年6月23日88府工水字第131581號函回復時，即曾表明請其於「得標後」再檢附資料提出申請，此節亦據為達和投標組合處理相關事務的證人林凱瑞，為相同證述在卷，可見在未得標而無法確定果有使用需求的情況下，一般行政實務確實傾向等待需用明確後，才認有具體審核必要。 ⑶嗣後達和投標組合復於88年8月17日以(88)達總第84號函（下稱88年8月17日申請函），再次陳明係為參與系爭標案，就計畫廠址（蘆竹鄉蘆竹段367-11等地號）與蘆竹鄉南崁下段695-11地號土地國有道路間自闢聯外道路，因該聯外道路須跨越且擬架設於屬茄苳溪河川用地的系爭土地（即蘆竹鄉南崁下段692-3地號土地），於說明欄第2點並表明：「……本公司當依水利及相關法令規定，於得標後提出詳細計畫圖說，向貴府（按指上訴人桃市府）申請，敬請惠予核准！」，而上訴人桃市府回復以系爭桃市府函，在第2點則表明：「貴公司擬於蘆竹鄉南崁下段692-3地號土地（即系爭土地）處架設橋樑即高架道路聯接同段695-11及蘆竹段367-11地號兩處，經查上述兩筆土地位於南崁溪河川管制線內，請貴公司修改申請地號範圍處後，本府原則同意貴公司之申請，請貴公司依法檢附相關文件再向本府提出申請」，所載「原則同意」之旨，已可認有表明對達和投標組合申請內容初步審核結果，並無涉及明文禁止或限制等只能否准事項，故原則上可同意申請；又因達和投標組合88年8月17日申請函第2點並有特別說明「於得標後」，會依水利及相關法令再提出詳細計畫圖說向上訴人桃市府申請，系爭桃市府函所指請其修改申請地號範圍、檢附相關文件等須再提出申請的「時間」，究竟是指當下須立即修改並檢附，才能作為投標的同意證明文件，或僅係指得標後可確定事實時，再正式提出申請而為修改及資料檢附，容有不明。 ⑷參酌當時基礎事實乃尚未得標狀態，如前述，是否確有取得許可必要本屬未定，且檢視達和投標組合提出的88年8月17日申請函，針對系爭土地地號而言，實已具體明確，是否修改所指「地號範圍」，並據處理此部分事務的證人林凱瑞證稱並非指修改地號，而係因地籍重整，經上訴人桃市府工務局水利科套匯結果，橋樑橋墩位置可仍會與將來整治計畫重疊，才建議修改系爭土地「範圍」，益見系爭桃市府函所指修改等目的，主要在於系爭土地確切使用範圍等如何按照圖籍等相關資料正確表述，甚或為配合河川整治計畫，確切使用位置或有配合調整等問題。 ⑸另由上訴人達和公司為系爭標案，就所提計畫送請環境影響評估審查中，上訴人桃市府所屬工務局承辦人員在審查過程，亦有詢問是否會配合茄苳溪整治計畫，並獲上訴人達和公司承諾乙節，更可見上訴人達和公司所提出聯外道路興建計畫，於得標後實施過程，尚有須配合茄苳溪整治計畫適切調整興建範圍的可能，在未得標前即須再次提出確切使用位置、範圍，確有如上訴人達和公司所稱不符實際的問題；況上訴人桃市府亦未能合理說明系爭桃市府函所指當下須修改的具體地號範圍、內容及目的為何，益見系爭桃市府函所指原則同意，乃上訴人桃市府先針對當下事證暨情況，類如一般確定交易前常使用意向書以表明初步意願的作法，有暫予同意達和投標組合可持以在參與投標時，用以證明系爭土地所在河川行水區水利主管機關的意見，上訴人達和公司此部分主張，較為可採。 ⑹系爭桃市府函所為「原則同意」的說明，至少已足呈現達和投標組合所擬訂聯外道路計畫須使用系爭土地乙事，當時並無已可認違法而不適興建的具體情由，反而可認達和投標組合就此尚符合招標文件6.3.5.1所規定準備投標時應熟悉處理事項的狀態，而後續果真得標後，應依法檢附應備申請資料以確保取得許可使用書，依招標文件2.2、(2)規定，亦屬達和投標組合應負責的範圍，以當時情況，實難認有何得標前即須取得許可使用書的必要及依據。是上訴人桃市府未斟酌前開實際情況，復未能具體指明在提出系爭桃市府函後，達和投標組合使用系爭土地的聯外道路興建計畫，尚有何可認不適興建的具體事由，所為達和投標組合未依招標文件規定提出證明文件，屬不合格標的系爭採購行為，應有違誤，是則系爭審議判斷之結論，自亦無錯誤，當得援引作為達合投標組合可循政府採購法第85條第3項規定向上訴人桃市府求償的依據。 ⑺至於上訴人桃市府尚質疑達和投標組合後續為何復以89年4月21日（89）達總字第0053號函向上訴人桃市府所屬工務局表明再次提出申請之意，則係基於處理系爭標案的中興工程顧問股份有限公司（下稱中興工程公司），曾於89年4月21日通知上訴人達和公司針對聯外道路部分，請補提跨越茄苳溪水利主管機關之同意書，達和投標組合方於前開函說明雖然系爭桃市府函業經同意申請，因系爭標案審查單位要求須提出使用同意書，才請上訴人桃市府所屬工務局儘速出具使用同意書，以利其參與競標，而上訴人桃市府以89年4月26日89府工水字第79856號函回復，說明第2點雖指明：「……二、貴公司擬於蘆竹鄉南崁下段692-3地號處架設橋樑跨越茄苳溪，其橋樑銜接同段695-11地號及蘆竹段367-11等地號，經查該二處地點皆位於南崁溪法定公告河川管制線內，請貴公司依水利法第46條、台灣省河川管理規劃第31、47條等法令規定修改申請地號範圍，並依跨河構造物設施設置審議規範檢附二維水理模擬分析等資料送府再行研議」，亦係基於達和投標組合若須出具正式的「使用同意書」所為指示說明。 ⑻另上訴人桃市府88年8月26日88府工字第173562號函表示礙難同意者，由主旨記載係針對蘆竹鄉蘆竹段367-11地號土地上架設高架道路及橋樑而言，與系爭土地的使用問題是否相同，容有疑問，自亦不足執為系爭桃市府函前已針對系爭土地表示「原則同意」之旨，嗣後有經更易為不同意之情。 ⑼況且，如前述一再指明者，在達和投標組合是否得標仍未定的階段，是否僅得以水利主管機關發給許可使用書作為唯一證明，因涉及正式核發使用許可書須確定許可使用年限等，必要性容有疑問，招標文件就此復無明文規定，上訴人桃市府既兼具招標機關與系爭土地水利主管機關地位，在該階段本有權責可先就當時事證，具體審核系爭土地是否已存在不得使用事由，再據以決定達和投標組合聯外道路興建計畫使用系爭土地，是否確屬招標文件7.2.4中(2)所規定不適建廠土地，上訴人桃市府捨此不為，即對自身在系爭桃市府函曾表示的原則同意略而不論，亦可見其就此所為不合格標認定，並未斟酌此階段證明文件類型應有其特殊考量，實失之過苛，所為不合格標認定，實難認有理。 ⒋此外，系爭審議判斷作成前，有分別於89年8月16日、9月6 日、10月23日召開3次預審會議，並於第2次預審會議中就9項爭點請雙方提出相關資料及說明，其中包括上訴人桃市府主要爭執之「系爭桃市府函在達和投標組合修改申請地號範圍前，不發生同意效力」，及「縱為公有土地，仍應依招標文件要求提出土地所有人使用同意書乙節，並未違法」等爭點，工程會亦請財政部國有財產局列席第3次會議說明，有工程會於89年9月25日以（89）工程訴字第89027666號函送之會議記錄及上訴人桃市府所屬環保局提出之6項爭點在卷可稽。足認工程會作成系爭審議判斷，業據雙方充分陳述意見，其審議程序符合規定。從而，上訴人達和公司主張基於系爭審議判斷認上訴人桃市府行為違法，達和投標組合得依政府採購法第85條第3項規定，請求上訴人桃市府償付其準備投標、異議及申訴所支出必要費用，應為有據。㈡依上訴人達和公司與達和投標組合間委任契約的約定及履行狀況，達和投標組合確已將其得對上訴人桃市府請求的政府採購法第85條第3項必要費用償付債權，債權轉讓由上訴人達和公司取得，上訴人達和公司自得基於受讓人地位，請求上訴人桃市府如數給付： ⒈系爭標案原係由上訴人達和公司之兩家母公司即臺泥公司與法商CGEA ONYX公司組成達和投標組合參與投標，實際備標事務委託上訴人達和公司執行，相關費用即透過上訴人達和公司列帳及預支，有上訴人達和公司提出之外部費用帳證在卷（外放），並據證人鄭炳煌於更一審事件104年9月16日準備程序期日，到庭結證可稽。 ⒉又上訴人達和公司與達和投標組合於91年5月3日簽訂債權讓與協議書約定：「甲方（即達和投標組合）為參與西元1998年11月24日公告招標之……投標案（按指系爭標案）……並同意由達和環保服務股份有限公司（下稱乙方）處理本標案一切備標事項及其後之異議與申訴事宜。」「乙方受託處理上述事宜包括但不限於：用地之選擇、評估及調查、製作投標書、準備澄清事項及說明、聘任相關顧問及準備異議、申訴資料等。」「甲方為償還乙方處理本標案備標工作所支出之一切費用（如第一條所定義者），甲乙雙方同意簽定本協議書以結算備標費用，並由甲方將其對桃園縣政府之損害賠償請求權讓與乙方，以清償甲方應給付乙方之備標費用。」「一、備標費用：乙方處理備標工作所支出之費用，包括但不限於：顧問費用……行政管理費用與雜費等，共計新台幣六千八百九十四萬一千七百零六元整…… 」上訴人達和公司受讓達和投標組合對上訴人桃市府所得主張之上開請求權，並已通知上訴人桃市府。上訴人達和公司基於債權受讓人地位，得據以對上訴人桃市府有關政府採購法第85條第3項所規定費用償付等請求權，甚為明確。 ⒊上訴人達和公司與達和投標組合所簽債權讓與協議書第3頁一、備標費用約款中固見約定：「除前項『備標費用』外，就雙方原所約定之報酬，乙方（即上訴人達和公司）同意不再向甲方（達和投標組合）請求。」而證人鄭炳煌於更一審事件104年9月16日準備程序期日之證稱，足見上訴人達和公司主張受達和投標組合委任執行系爭標案相關備標事務時，原本係以得標後取得焚化廠代操作之營運權作為報酬，否則，前開債權讓與協議約款亦無特別約明就雙方原約定報酬，上訴人達和公司同意不再向達和投標組合請求的必要。 ⒋上訴人達和公司基於委任契約而為達和投標組合代墊支出的相關必要費用，係為達和投標組合處理事務所支出，依民法第546條規定，達和投標組合就此原本對上訴人達和公司負擔消極債務責任，上訴人桃市府辯稱達和投標組合完全未支出備標等費用主張，顯然忽略上訴人達和公司係為達和投標組合處理而支出，所代為處理事務就外部效力而言，仍歸屬於達和投標組合，且內部關係不論上訴人達和公司是否無償為達和投標組合執行備標等事務，亦均無礙於上訴人達和公司就受任事務所墊付必要費用等，仍得依前開規定請求達和投標組合償還之權利，則達和投標組合為償還上訴人達和公司墊付的必要費用之故，以轉讓對上訴人桃市府的政府採購法第85條第3項規定債權方式，清償對上訴人達和公司所負前開消極債務，自無相互矛盾而言，上訴人桃市府此部分所辯，均無可採。 ⒌再者，本件備標之必要費用，上訴人達和公司於91年12月間曾開立發票交予達和投標組合，買受人分別為臺泥公司及CGEA ONYX公司，品名為「技術服務費（代墊款）」，金額各為34,470,583元，總額為68,941,706元（即上訴人達和公司於桃院事件初始起訴所請求金額，包括原判決附表中貳、內部成本「上訴人達和公司初始起訴請求金額」欄所示45,916,605元，及壹、外部成本「上訴人達和公司初始起訴請求金額」欄中一、備標費用及二、異議及申訴費用共計23,025,101元者），發票號碼各為QX51625904及RD00000000，有轉帳傳票及發票在卷可稽。至於證人鄭炳煌於104年9月16日證稱上訴人達和公司未向達和投標組合或臺泥公司、CGEA ONYX公司請款部分，應係時日已久，記憶有誤所致。 ⒍又上訴人桃市府指摘上開發票日期為91年12月13日與簽訂債權讓與協議書之91年5月3日不符，如債權已移轉予上訴人達和公司，何以上訴人達和公司嗣又向達和投標組合請款，該證據前後矛盾，應認並非事實云云。實則，上訴人達和公司受達和投標組合委任執行系爭標案之備標等事務，代墊預支之相關必要費用，原屬上訴人達和公司對達和投標組合之債權，達和投標組合嗣將其對上訴人桃市府得依政府採購法第85條第3項求償之債權移轉予上訴人達和公司相抵，上訴人達和公司因而開立上開發票予達和投標組合，前後會計科目均為應收帳款，只是從對達和投標組合之代墊款，轉為對上訴人桃市府求償之債權，亦有上開轉帳傳票之記載可稽，尚難認與事實有何矛盾。上訴人桃市府此部分所辯，亦不可採。㈢上訴人達和公司主張損害賠償，在21,639,715元及自91年7月 4日起至清償日止的法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許，其餘部分為無理由： ⒈關於上訴人達和公司請求上訴人桃市府償付如原判決(下同 )附表中壹、外部成本所示部分，其中一、備標費用在17,368,535元，二、異議及申訴費用在1,296,149元，二者合計為18,664,684元範圍內，均有理由，應予准許，逾此數額部分，則無理由，應予駁回： ⑴關於附表壹、一、備標費用部分，應剔除系爭民調第一期款3,300,000元及系爭補償費287,160元： ①本件上訴人達和公司自承有與威麟不動產顧問有限公司（下稱威麟公司）等6人（包括黃金春）於88年8月10日曾簽立桃園北區土地仲介契約書（下稱土地仲介契約）。第1條約定仲介標的為「乙方（即威麟公司等6人）於促成甲方（即上訴人達和公司）與桃園縣○ ○鄉○○段及大竹圍段詳如附表所示地號土地十一筆（以下合稱「買賣土地」）地主大城仁和興業股份有限公司及徐華榮等人簽訂不動產預定買賣契約…，以作為桃園北區BOO垃圾焚化廠之興建營運使用，甲方願依本契約給付居間報酬與乙方。」第2條則約定威麟公司等土地仲介之工作內容，包括「乙方應於88年8 月21日前協助甲方向有關主管機關取得『買賣土地』（應指預定焚化廠廠址）經由茄苳溪上方架設橋涵連接同安街之聯外道路所需之正式函文，或其他聯外道路所需之正式文件（上開函文包括但不限於土地所有權人之土地使用同意書），以作為甲方參與桃園北區BOO垃圾焚化廠競標之用」、「促成甲方取得買賣土地及聯外道路土地地主出具，經法院公證之土地使用同意書……以供甲方參與……投標用」及「乙方應協助甲方完成環境影響評估，並促成甲方與地主簽訂買賣契約」等，並於第4條約定分期給付乙方報酬，第5條並有區別後續不同狀況為得否請求乙方返還報酬的約定。②由前開第2條約款既約明乙方處理事務包含取得聯外道路所需正式文件，乙方在取得文件前，勢必須與相關土地所有權人洽商、徵詢同意，至少就因此土地仲介契約履行而取得的文件而言，前期的洽商等活動是否亦不在此土地仲介契約所約定執行範圍，須另行計酬，已有疑問；則上訴人達和公司主張系爭民調第1期款，係在簽立土地仲介契約前，另委託黃金春作民意調查以確定聯外道路開闢位置，目的為「尋找可行之聯外道路」而支出費用，並謂系爭民調第1期款並不在土地仲介契約所約定事務內，其自應就所指民意調查的確切內容為何、如何與土地仲介契約執行事項區分，及為何有支出此數額費用的必要，提出具體說明並證明之。 ③然而，上訴人達和公司所提出給付系爭民調第1期款的轉帳傳票暨匯款日期為88年8月26日、暫借款收據日期則為88年8月25日，均在土地仲介契約簽立後，且各該資料僅足以說明有匯款事實，究竟付款原因為何，並無從得知；上訴人達和公司雖又提出內部所製作「桃園北區BOO焚化廠遴選興建用地一覽表」、簽文等，亦僅呈現上訴人達和公司內部早於88年5月間即在討論聯外道路興建的可能路線，並有考量途經處恐遭遇抗爭的困難，但上訴人達和公司因此即與黃金春為如何具體約定、是否有此必要，及此與土地仲介契約受託人處理者仍有黃金春並須給付報酬的部分，係如何切割，甚至所約定報酬達3,300,000元，亦遠高於土地仲介契約第1期款1,200,000元，而在上訴人達和公司未能得標後，此款項得否請求退還等，亦均因上訴人達和公司未能提出相關資料而難以憑認，實難認上訴人達和公司所提出資料，已足說明系爭民調第1期款有何屬於準備投標的必要費用，更難以憑認須支付此數額的合理性為何。上訴人桃市府辯稱此筆款項應予剃除，即為有據。 ④又上訴人達和公司既未能舉證證明系爭民調第1期款屬於政府採購法第85條第3項規定的必要支出費用，關於系爭補償費（即原判決附表中壹、外部成本、一、備標費用編號5所示者）的支出用途，復據上訴人達和公司陳明即為系爭民調第1期款支付黃金春的3,300,000元，尚須為其分擔其稅款而給付的費用，並有上訴人達和公司所提出所得稅申報書登載內容可憑，而系爭補償款所用以補貼的系爭民調第1期款，如前述既非必要，就此自亦非備標的必要費用，上訴人桃市府辯稱應併予剔除，同為有據。 ⑵其餘上訴人達和公司請求給付的外部成本（即原判決附表中壹所示，經剔除系爭民調第1期款、系爭補償費者）共計18,664,684元者，均應准許之： ①關於上訴人達和公司請求原判決附表中壹、一、備標費用、編號1顧問費部分：上訴人達和公司主張有支付各該費用的必要，由其所提出前開資料記載內容，時間上尚屬合理，內容亦與系爭標案準備所需相關，並衡酌系爭標案涉及大型專案財務計畫的務實可行性，關於採購程序，有向律師專業諮詢法律意見的必要，另相關興建營運計畫書等規定及準備，亦涉及相當專業技術性，確實可見係為上訴人達和公司參與系爭標案所提供相關顧問服務等事務，與準備系爭標案有合理關聯性及必要性，並可認屬為系爭標案而支付的款項，應肯認得採計為備標必要費用，上訴人桃市府辯稱各該費用不屬必要費用云云，並不可採，上訴人達和公司此部分請求，應准許之。 ②上訴人達和公司請求如原判決附表中壹、外部成本、一、備標費用編號2所示服務費143,526元、編號4所示規費/工本費355,557元、編號6所示交通費2,220元、編號8所示通話費5,966元，上訴人桃市府於更一審事件審理中，除服務費中之翻譯費100,000元有爭執外，其餘均不爭執，此不爭執部分既有上訴人達和公司提出轉帳傳票、發票、收據等件在卷可稽，均足認其確有支出且為系爭標案之必要費用。至於上訴人桃市府爭執的翻譯費100,000元部分，則據上訴人達和公司提出轉帳傳票、國際通商法律事務所帳單及明細表在卷可稽，其金額及相關憑證，有上訴人達和公司提出經會計師查核的南台會計師報告1份（外放），並據上訴人桃市府委任張翠芬會計師覆核認其帳列符合會計準則，有張翠芬會計師報告在卷可稽，由明細表所載明翻譯日期、時間及文件說明等，亦可見係為系爭標案所支出；是上訴人達和公司主張此同屬系爭標案而支出的必要費用，尚屬可信，均應准許之。 ⒉關於上訴人達和公司請求上訴人桃市府償付如原判決附表中貳、內部成本所示部分，在8,384,960元的範圍內，應予准許，逾此數額部分，則無理由，應予駁回：本件上訴人達和公司主張因準備系爭標案及後續申訴、異議等事務，除支付原判決附表中壹所示外部成本費用而為處理外，亦須動用公司內部現有人力、設備等而有使用內部營運資源的一部分，以為因應的必要，其主張就所支出部分內部成本費用，亦有應認列必要費用而受有損害，固有所本；但上訴人達和公司亦自承係兩家母公司共同合資成立，目的係為在臺拓展都市廢棄物焚化廠有關業務，可見上訴人達和公司為營運而設立辦公室、招募人員等實質業務進行，除有參與系爭標案外，實質上更須為公司自身將來營運發展需要而運作，縱使參與系爭標案的同時，因尚未取得其他標案或有更多具體的業務拓展項目，其所投入內部人事、管理及營運成本，必然兼有、甚且可認主要仍在謀求公司持續發展而支出，自不應忽略公司主要為持續發展而規劃並支出相應的內部成本，若一律僅以當時實際處理案例數量為據，再憑以計算系爭標案分攤的內部成本比例若干，實欠缺合理性，仍應逐一審究各該內部成本能夠證明與系爭標案備標、申訴及異議事務有相當因果關係者，才得列計求償。又關於上訴人達和公司請求償付的內部成本，除可認業已舉證證明係專屬於系爭標案而支出者外，其餘費用支出若經認與系爭標案有關，但其數額難以證明或證明有重大困難的情況，則應依行政訴訟法第189條第2項規定，由原審法院審酌一切情況，依所得心證定其數額的必要。據此，爰就上訴人達和公司此部分請求應否准許者，分述如下： ⑴針對原判決附表中貳、內部成本編號1、2所示者，其中編號1達和（專案）薪資費用，業經南台聯合會計師事務所取得請求項目明細表，並按照一般會計準複核傳票、薪資清冊、銀行轉帳紀錄、總分類帳等，經驗算加總而為查核認定，有該事務所協議執行程序報告（下稱南台會計報告）1份在卷可稽（外放證物），前開南台會計報告報告並有說明關於此筆薪資費用，可歸屬於專為系爭標案所支出者（該報告第17頁），相關金額及憑證，並據上訴人桃市府委任張翠芬會計師覆核認其帳列符合會計準則。是上訴人達和公司在本件審理範圍內所請求的7,138,073元，當認屬為系爭標案而支出的必要費用，應予准許。至於編號2所示應歸屬其他投標案的薪資費用部分，基於上訴人達和公司針對系爭標案業已另覓外部人力為專案處理，就此自難認與系爭標案有關，上訴人達和公司此部分請求，則無理由。 ⑵針對原判決附表中貳、內部成本編號3、4、5、6、7及22 所示費用，除編號12者外，其餘均屬薪資以外的人力相關費用，若令上訴人達和公司尚須逐一舉證歸屬於編號1所示薪資的各該人員費用，恐過苛且徒增證據煩雜之累，亦不符訴訟經濟，故原審法院依行政訴訟法第189 條第2項規定，認各該人力相關費用，按照編號1所示為系爭標案所支出專案薪資數額，與專案、非專案薪資費用總額所占比例，並基於編號1所示專案薪資費用，經判決認有理者為7,138,073元（即本件審理範圍內數額），為合理計算比例之故，所據專案、分專案薪資總額，亦當相應調整為本件審理範圍內數額，方屬合理，經計算得出為系爭標案所支出的人力相關費用占比，應以0.4199（計算式：7,138,073/7,138,073＋9,857,978≒0. 42）為適當。 ⑶又上訴人達和公司起訴時主張各該費用的請求金額為原判決附表中貳關於「上訴人達和公司起訴請求金額欄」所示數額，雖然有部分金額業經前審判決駁回而不在本件審理範圍，但根據前開比例計算上訴人達和公司得請求費用數額時，仍應以業經南台會計報告查核、上訴人桃市府委任張翠芬會計師覆核的各項目帳列數額（即上訴人達和公司起訴時主張者，亦即原判決附表中貳關於「上訴人達和公司起訴金額」欄所示金額）為基準計算，才能定出依上訴人達和公司主張有理由的正確數額；當然此計算結果，仍須受本件審理範圍所拘束，亦即前開計算結果，尚不得逾原判決附表中貳關於「本件審理範圍（同更一審審理範圍）」欄的金額。是各該項目本件認上訴人達和公司請求有理，經計算後應准許的金額，均詳如原判決附表中貳各該項目關於「本院（即原審法院）判決結果」欄所示者。 ⑷針對原判決附表中貳、內部成本編號8、9所示各該交通費、差旅費、餐費等費用，既經上訴人達和公司於附表中壹、外部成本編號6、7中均已編列，上訴人達和公司主張內部人員所支出交通費、差旅費、餐費等費用，尚有一定比例應分攤歸屬系爭標案所支出必要費用者，即欠缺合理性，原審法院認上訴人達和公司此部分按比例計算的主張，並不可採，應僅限於相關支出可證明確實專用系爭標案者，方可認屬於為系爭標案所支出必要費用。經原審法院闡明後，上訴人達和公司則主張其中編號8關於49,461元部分，有載明專用於系爭標案的相關支出單據可證，其中編號9關於185,393元，上訴人達和公司亦主張均有載明專用於系爭標案的相關支出單據可憑（上訴人達和公司雖舉出187,120元的憑證，但本件審理範圍並不得逾185,393元），經原審法院審核結果，並基於本件時隔甚久，若仍令上訴人達和公司須進一步提出其他證據以調查各該費用是否果僅用於系爭標案，有違訴訟經濟考量，故依行政訴訟法第189條第2項規定，就各該費用核准與否，採用下述標準而為准駁決定，即： ①關於編號8所示者，必須可見有系爭標案的具體記載（例如記載桃北BOO等文字）；其中以回數票報支者，並以上訴人達和公司所在處至系爭標案選定處，往返僅須使用2張計80元者，方在採計範圍。 ②關於編號9所示者，同樣必須有為系爭標案支出的具體記載；且上訴人達和公司既主張乃專為系爭標案，有在公司外與公司相關人員洽商而支出交際費、餐飲費的必要，並須有具體載明確與外部人員（不含上訴人達和公司公司人員或為系爭標案而業以外部成本認列相關費用的專案顧問）為系爭標案洽商等，方予採認。又關於採認金額部分，基於一般洽公交際餐費若干不一，且屬20年前之費用支出評價，不僅舉證困難，也可能額外耗費時間精力蒐集卻不經濟，故審酌各項因素，並徵詢兩造意見及當時費用支出概況，原則上以每人360元計算，若人數不明或該筆餐費總額逾2,500元者，則以2,500元計算，尚符合當時、當地一般可資接受的消費水準。 ③是此部分項目經審核計算後，認上訴人達和公司請求有理者，均詳如原判決附表中貳、編號8、9關於「本院（即原審法院）判決結果」欄所示金額分別為36,596元、37,760元，逾各該數額部分，則難認上訴人達和公司業已舉證證明屬系爭標案備標、申訴或異議所必要支出的費用，應予駁回。 ⑸針對原判決附表中貳、內部成本編號11至21及24部分，均應予駁回： ①此部分編號11、16、18、19、20、21所示者，均屬原判決附表中壹、外部成本業經編列的費用，上訴人達和公司公司內部此類一般事務性費用，為何系爭標案仍有須分攤若干比例的必要，上訴人達和公司並未能合理說明，亦難認有何比例可供計算為專應歸屬於系爭標案所支出的必要費用。 ②另編號12、15、17、24所示者，均屬上訴人達和公司一般營運所使用辦公設備的例行性支出，上訴人達和公司既自承並未區隔專門辦理系爭標案人員、其他人員的辦公室空間，在不須處理系爭標案後，亦難認上訴人達和公司有因此縮減所使用辦公空間的情形，無論有無系爭標案，此均屬上訴人達和公司為營運須支出者，自難認各該費用屬於為系爭標案所支出必要費用。 ③此外，其中編號13、14所示者，要屬上訴人達和公司與外聘人員或所屬經理人間，視個案情況另約定為其負擔私人房屋租金而支出者，並非必要支出的人力相關費用，上訴人達和公司且稱如編號14所示者，亦非專門處理系爭標案之人，均難認屬系爭標案備標、申訴或異議所支出的必要費用。㈣達和投標組合就上訴人桃市府系爭採購行為違法所受損害（即準備投標、異議及申訴所支出必要費用），亦與有過失，所應分擔過失比例為20%，上訴人達和公司基於債權受讓人地位，自僅得就前開支出必要費用的80%，請求上訴人桃市府償付： ⒈查本件招標文件第1部投標須知6.3.1.1規定：「投標須如認為招標文件有不可接受之處，應以異議提出。」6.3.3.1規定：「投標商應仔細閱讀招標文件，並完全瞭解所有可能影響投標書或報價之條件或規定。投標商如發現招標文件內有矛盾或疏漏或疑問等情事，則應於公告日起至投標截止日前30日以前以信函/傳真函提出要求澄清。所有問題應向甲方提出，口頭之答覆不具效力。……」可知上訴人達和公司在截止投標前30日，若認招標文件規定有不可接受、難以辦理等疑義者，均可循異議或要求澄清等方式加以釐清。 ⒉在招標文件10.1.6節第4項規定，確已明文自行闢建聯外道路所經處，應提出土地所有人同意書此文件，並有附具同意書的格式，但上訴人達和公司亦自承達和投標組合係在參與投標後的89年4月10日，始有正式具文請求國有財產局准予同意使用系爭土地，可知達和投標組合參與投標時，確實有未就此部分招標文件規定，善加查究並據以遵循的情形；再者，負責處理相關事務的證人林凱瑞證稱：有先去找國有財產局並經承辦人員明確表示不可能出具此類使用同意書，又因知道系爭土地係為架設橋樑，並要其先去找上訴人桃市府等語，藉以說明達和投標組合何以未正式向國有財產局申請的原因，但由其證述內容亦可見，達和投標組合應早在投標前，即已得知國有地土地恐有事實上無法經管理機關同意出具的障礙，其卻未依法即時提出異議或提出澄清釋疑的方式，加以解決。 ⒊甚且，在投標文件復僅見提出系爭桃市府函，但系爭桃市府函係上訴人桃市府所出具，並非系爭土地所登記的管理機關（應為國有財產局），系爭桃市府函實與招標文件規定的土地所有權人使用同意書無關。再斟酌達和投標組合前既知向國有財產局申請核發土地同意書，甚至上訴人桃市府89年3月3日89府環四字第321381號公告針對招標文件提請澄清事項答覆信函（七）中，針對招標文件10.1.6有關政府機關出具土地同意書是否須經公證、是否須符合招標文件所附格式等請求澄清的答覆中，仍重申須由為「土地所有權人」的政府機關以公函方式出具，均足證達和投標組合對自身投標時並未提出系爭土地所有權人同意書，亦未針對何以未提出的緣由，有所說明。 ⒋進而，達和投標組合在取得系爭桃市府函後，卻未憑以再向國有財產局提出書面申請，且若如其所稱係認為國有財產局不會同意出具，亦可在投標前循政府採購法第75條第1項第1或2款提出釋疑、變更等異議或請求澄清等方式，使自身應備招標文件的短缺原因，能儘早讓上訴人桃市府知悉；其卻捨此不為，復未在提出的投標文件中，就國有財產局告知無法出具此類土地使用同意書乙事，有所表明。 ⒌衡酌BOO採購案的特性，達和投標組合本係自行擇定廠址暨相關聯外道路位置，擇定過程會發生如何具體問題或事實障礙，上訴人桃市府未必能即時得知，達和投標組合若能即時異議或請求澄清，確有助於上訴人桃市府能及時注意並斟酌是否修正招標文件規定，有效避免違法系爭採購行為的發生。就此而論，上訴人達和公司未即時採取異議或請求澄清的舉措，固然不足以解免上訴人桃市府將無法執行文件（國有土地使用同意書）列為投標文件的疏失，但仍足以構成對損害發生及擴大，係與有過失的認定。上訴人桃市府辯稱達和投標組合就自身損害發生、擴大係與有過失，上訴人達和公司基於債權受讓人地位即應承擔與有過失責任，應為有據而可採。是斟酌前述上訴人桃市府訂定招標文件的過失，方為主要原因，並綜合本件過失情節、程度、損害內容等一切情狀，認上訴人達和公司應負的與有過失比例，應以20%定之，較為合理。㈤綜上，本件上訴人達和公司得請求上訴人桃市府償付如原判決附表中壹、外部成本部分共計18,664,684元，貳、內部成本部分共計8,384,960元，二者合計為27,049,644元者，扣除達和投標組合與有過失比例20%部分後，上訴人桃市府應就其中80%計21,639,715元（27,049,644×80%＝21,639,715，四捨五入）部分，方對上訴人達和公司負有必要費用償付責任。㈥從而，上訴人達和公司依政府採購法第85條第3項規定，請求上訴人桃市府償付所支出準備投標、異議及申訴等必要費用，在21,639,715元範圍內及自91年7月4日（係在本件起訴狀繕本送達上訴人桃市府而可認上訴人桃市府負有遲延責任後，依上訴人達和公司主張係以在桃院事件首次開庭日起算）起，按法定利率即週年利率5%計算的遲延利息，為有理由，應予准許；逾此數額部分，則無理由，應予駁回。四、上訴人達和公司上訴意旨及答辯理由略以：㈠原判決就外部成本之黃金春土地民調費用3,300,000元與系爭標案間無關聯性與必要性之判斷，顯有未依職權調查即認定事實暨判決不備理由之違背法令情事： ⒈原判決認定黃金春民調費用並無另行計酬之必要性，有違背發回判決之指摘意旨之虞： ⑴本件為BOO案，依照投標文件第一部10.1.6第4節規定：「如需改善或闢建聯外道路，……如屬投標廠商自行改善或闢建者，則應檢附所經土地之地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀影本、及土地所有權人之使用同意書等資料」。準此，投標廠商應自行尋找「可行」之聯外道路並與當地居民溝通協調，以取得符合投標文件規定應提出之文件資料。故上訴人達和公司為「尋找可行之聯外道路」所支出之費用亦屬於與系爭標案有關連性及必要性之費用，應無疑義。 ⑵發回判決意旨已指明「尋找可行之聯外道路」屬於簽約前必要工作、「黃金春所完成為『特定聯外道路路線並完成路線規劃』之相關工作與桃園北區土地仲介契約書內所載工作項目並未重疊」，則上訴人達和公司所主張之「黃金春土地民調／編號H1之廠址用地環境影響說明書委託辦理民意調查與溝通等事項第1期款」3,300,000元，係與取得投標所需文件相關之準備行為所生之費用，該費用屬於本院所認定與系爭標案有關連性及必要性之費用，原判決認定黃金春民調費用並無另行計酬之必要性，有違背發回意旨之虞。 ⒉原判決認定黃金春民調費用並無另行計酬之必要性，有判決理由矛盾之虞： ⑴就黃金春所完成為「特定聯外道路路線並完成路線規劃」之相關工作成果，上訴人達和公司已提出88年5月6日桃園北區BOO焚化廠遴選興建用地一覽表（參更二證25 ）、88年7月22、23日廠商提報土地辦理環評現地會勘順序表格（參更二證26）、88年8月6日上訴人達和公司土地小組主辦朱國源處長內部簽文（參更二證27），足以證明上訴人達和公司最後係依照黃金春等當地人士代為調查結果，據以製作「聯外道路規劃路線圖及調查結果表」（參更二證6），顯示當時十數處可能用地經仲介協助調查訪談後，僅剩該調查表上之E3聯外道路可作為本案廠址之聯外道路。上訴人達和公司更提出環評報告節錄本（參更二證28至31）等資料，由達和投標組合提供給環評委員之審查資料顯示，在環評程序進行之際，聯外道路之位置即已特定並已取得地主意向書。 ⑵再者，依照上訴人達和公司土地小組人員所製作之「桃園北區BOO焚化廠遴選興建用地一覽表」及主辦朱國源處長於88年2月25日手寫紀錄等資料可知，廠址用地經現場訪查及適法性篩選後，當時已有計6組仲介提供17 處土地，尚餘4塊土地可供使用，嗣於88年5月6日更新之表格上方另增加編號「H1」土地，「仲介商 H：黃金春/許新練00-0000000/00-0000000」，此即針對H1編號之土地及聯外道路之仲介商資料，且該表格內已記載H1用地之聯外道路資訊，包括「聯外道路：約around 150m」，「聯外道路費用：0（含於售價，including in the land cost）」，嗣再於88年5月12日再更新之表格上「H1」地已歸納剔除後剩餘之「富國路」與「同安街」二路線，而達和公司人員與黃金春這組仲介討論溝通後，於「H1-聯外道路-富國路」路線上打「X」；於「H1-聯外道路-同安街」路線上打「○」，費用改為「?」，顯示當時黃金春這組仲介確實已先進行聯外道路之調查、詢價及篩選建議等工作，且經上訴人達和公司工作小組與其討論後始擇定系爭焚化廠址之聯外道路為「H1-聯外道路-同安街」路線，即架設橋樑銜接至同安街路線。 ⑶由前開事證顯示，早在上訴人達和公司與威麟公司等6人（包括黃金春）於88年8月10日簽立之桃園北區土地仲介契約書之前，上訴人達和公司所提出之環評報告即已完成聯外道路之位置即已特定並已取得地主意向書，此即達和公司另行委託黃金春所辦理之調查工作而得之成果，始得於88年7月間辦理環評現地會勘。則黃金春所完成為「特定聯外道路路線並完成路線規劃」之相關工作與桃園北區土地仲介契約書內所載工作項目顯未重疊，惟原判決竟恣意擴張解釋仲介契約書約定，擅自認定土地仲介契約第2條約款所約定之工作範圍似乎廣義來說也可包含前期的洽商等活動，顯與卷存事證不符，而認定事實與所憑證據內容不符者，屬行政訴訟法第243 條第2項第6款判決理由矛盾，應予廢棄。 ⒊原判決質疑黃金春民調費用並無另行計酬之必要性，有違交易習慣及經驗法則： ⑴承前所述，黃金春所完成為「特定聯外道路路線並完成路線規劃」之相關工作與桃園北區土地仲介契約書內所載工作項目顯未重疊，原判決如因臆測「黃金春應領取之兩部分報酬有關」、「於達和投標組合未能得標後，黃金春民調費用可能得請求退還」等情事，逕予剔除該筆費用，所依憑之證據為何？對於有利上訴人達和公司主張事證及理由逕予不採、又未說明不採之理由、認定事實僅憑臆測，有判決不備理由之違背法令。 ⑵再查，關於黃金春土地民調費用之產生，係因BOO廠址及聯外道路牽涉地主甚多，又有鄰避效應，為減輕取得廠址有關用地之阻力，當時係委由黃金春（當地人士）以及土地仲介商各自代為處理並與有關之地主磋商，以順利取得選用廠址及聯外道路路線相關地主之土地使用同意書等必要文件。且土地仲介或當地人士因各自人脈、背景與地主關係等因素，故本就不可能單由土地仲介或當地人士一方對所有涉及本案之土地，進行磋商與調查，投標組合為取得最適當之路線，委由黃金春為土地民調實具必要，原判決逕以「黃金春民調費用之付款時間在土地仲介契約簽立後，所約定報酬330萬元亦遠高於土地仲介契約第1期款120萬元。」即以敗訴判決，實有違反經驗與論理法則之違背法令事由。㈡外部成本中環境影響說明書審查補償費用(下稱「環說書補償費」)287,160元剔除部分： ⒈環說書補償費287,160元係補貼黃金春之所得稅，本質與土地民調費用係屬同一。承上所述，黃金春之土地民調費用既屬必要費用，則其衍生之環說書補償費287,160元，本於性質上之同一性，亦屬必要費用。 ⒉上訴人達和公司支付給黃金春之土地民調費用為實收金額，即該報酬所生之所得稅由上訴人達和公司負擔。惟繳納所得稅之納稅義務人依法仍為黃金春，上訴人達和公司無從代為之，故由黃金春先繳納所得稅後，再向上訴人達和公司請求，故此筆環說書補償費287,160元本質與前項黃金春土地民調費用係屬同一。 ⒊上訴人達和公司於89年3月23日收到黃金春提供之所得稅申報書後，即於89年3月28日以匯款方式支付綜所稅數額258,444元予黃金春，此有轉帳傳票、所得稅申報書及匯款回條可稽。因為此筆費用計入黃金春之佣金所得，依據所得稅法規定，佣金所得為執行業務需扣繳10%所得稅，故上訴人達和公司實際支出為287,160元（258,444元÷90%=287,160元）。㈢內部成本26,380,079元是否為已發生損害及必要費用乙節：⒈就原判決認為有部分費用係公司主要為持續發展而規劃並支出相應的內部成本，即無法同時認為該費用係屬於系爭標案應分攤的內部成本，即逕予否認該部分費用有損害發生之事實，其認事用法尚有以下可議之處： ⑴上訴人達和公司所主張之「內部成本非專案費用」並非屬於公司為持續發展而規劃並支出相應的內部成本，而係因系爭標案之高風險性及複雜度所需額外投注之費用支出，非如上訴人桃市府所主張不具有專案費用之必要性，上訴人達和公司已檢具事證說明之： ①本案需考量當年上訴人達和公司之設立是為配合政府推動鼓勵公民營機構參與興建營運焚化廠政策之時代背景，由於BOO/BOT案為當時中央為解決廢棄物妥善處理之創新政策，無論官方或民間廠商經驗都頗為缺乏，且屬鄰避設施，民間建廠履約過程之風險極大，是就投資報酬比例分配及專案之規模與複雜程度來說，上訴人達和公司實難不全力投注人力、調配所有物力資源等在開發專案（包括系爭標案）上。 ②由於上訴人達和公司本即係焚化廠專業廠商，因此在環保署公告全面推動以BOO及BOT方式興建營運垃圾焚化廠之政策之情形下，更是傾全公司之心力於參與各縣市之焚化廠備標及投標工作。而既然政府採用BOO 及BOT方式興建營運垃圾焚化廠，而非採政府預算興建營運之方式辦理，則有關必要費用之認定，即應以民間經營模式所必要之成本費用作為認定標準。 ③上訴人達和公司於本件所求償該部分之內部成本費用，雖屬公司固定成本支出之性質，然在上訴人達和公司起訴請求上訴人桃市府賠償備標、異議及申訴之費用前，已先將無關BOO及BOT之費用剔除，再以其中90%作為本件內部成本基礎，換言之，是僅將佔求償期間上訴人達和公司88、89二年度財報之全部營業費用之72.14%列入原始成本據以為計算基礎（參更一審原證10、11），再另依「BOO：BOT比例」及「權數」計算桃北案應分擔之金額。 ④上訴人達和公司主張內部成本分配比例，自開始備標至申訴終止之期間內，除專案支出部份（按即專案人員薪資及房租）以100%計算外，備標期間因幾乎從事BOO/BOT案，此上訴人達和公司已於原審多次提書狀以及證物（更一證49-51、54-57）證明，基於前述背景下，足證上訴人達和公司幾乎係傾總管理處之全部人力於BOO/BOT案件，是以，上訴人達和公司主張以90%之比例分攤計算該期間之內部成本，並無不合理之處。 ⑵關於系爭標案所需之內部成本費用，上訴人達和公司於更一審判決審理時，業已提出更一審原證14至36等經鑑定人檢查確認符合規定之公司會計憑證，證明確有內部成本費用發生。上訴人達和公司相信上訴人桃市府會依正當程序進行招標行為，而投入人力爭取系爭標案，就此部份之人力因而無法投入其他營業行為，實屬完全損失。而上訴人達和公司所支出內部成本與系爭標案間，具有合理必要性及關聯性必要性。原判決認為若該費用係公司主要為持續發展而規劃並支出相應的內部成本，即無法同時認為該費用係屬於系爭標案應分攤的內部成本而定云云，對於張蔚誠與張翠芬會計師執行報告逕予不採。就上訴人達和公司所提出「同一辦公區域，共同使用所有辦公設施及共享辦公區域與人力資源，故本於共同使用所衍生之管銷支出自應做合理分攤，始符合一般成本會計原理及會計師查帳時之依據。亦即各項服務或商品之製造生產，其成本應包括其營業費用之應分攤金額，始為其真實成本。」之相關論述，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違背法令。 ⒉就原判決所刪除之以下費用，其認事用法有以下可議之處： ⑴原判決認定「編號2所示應歸屬其他投標案的薪資費用部分，基於上訴人達和公司針對系爭標案業已另覓外部人力為專案處理，就此自難認與系爭標案有關」云云，並全數駁回行政管理人員之薪資費用，有違背發回判決意旨及判決不備理由之虞： BOO/BOT專案動輒數十億元，要準備及規劃BOO/BOT焚化廠及興建營運此類重大標案，並非一般公司能夠承作。單有專案人員在前線開發統籌，如無幕後之行政督管及行政支援，實難完善處理眾多BOO/BOT專案。故其餘人員雖非屬專案人員，但無論基於當時廢棄物處理業之環境或政府政策，均僅有BOO/BOT專案規劃在執行中，相關人力成本於本案自亦應依據比例分攤之。原判決全數駁回行政管理人員之薪資費用，實顯速斷，有判決不備理由之違誤。 ⑵原判決認定「編號11、16、18、19、20、21所示者，均屬原判決附表中壹、外部成本業經編列的費用，上訴人達和公司內部此類一般事務性費用，為何系爭標案仍有須分攤若干比例的必要，上訴人達和公司並未能合理說明」云云，並全數駁回前開一般事務性費用，有判決不備理由之虞：由上訴人達和公司就各項費用所提出之說明，可知前開費用之內涵與與外部成本編列的費用並不相同，如前開法律、會計師費用、雜費之內部成本係屬公司之固定成本支出性質，詳究憑證細項多為會計師簽證費用、公司之變更登記規費等等，依會計原理本就必須攤提至公司當年度營運之各項標案，且係上訴人達和公司依備標期間內發生之內部成本費用之一部分作為計算分攤比例計算基礎，難謂與本件之請求費用完全無關連性。原判決逕予駁回，核屬行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違法，自應予廢棄。 ⑶原判決認定「編號12、15、17、24所示者，均屬上訴人達和公司一般營運所使用辦公設備的例行性支出」云云，並全數駁回前開一般事務性費用，有判決理由矛盾之虞：蓋專案項目越多所須配合之行政管理人員及資源自然愈多，無論是辦公空間、資料準備或連繫協調等，相應而生之人事成本費用亦會增加。上訴人達和公司主張同一辦公區域，共同使用所有辦公設施及共享辦公區域與人力資源，故本於共同使用所衍生之管銷支出自應做合理分攤，始符合一般成本會計原理及會計師查帳時之依據。上訴人達和公司依備標期間內發生之內部成本費用之一部分作為計算分攤比例計算基礎，難謂與本件之請求費用完全無關連性。原判決逕予駁回，核屬行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違法，自應予廢棄。 ⑷原判決認定「編號13、14所示者，要屬上訴人達和公司與外聘人員或所屬經理人間，視個案情況另約定為其負擔私人房屋租金而支出者，並非必要支出的人力相關費用」云云，並全數駁回前開一般事務性費用，有不備理由之虞。退步言之，編號13、14房租之費用與系爭標案有因果關係，亦有支出之必要性，倘若原審法院認為編號13、14房租之費用超出當時、當地一般可資接受的消費水準，亦應參考原判決附表中貳、內部成本編號8、9所示各該交通費、差旅費、餐費等費用之准駁標準，認定一定比例之費用。原判決逕予駁回編號13、14房租之費用，核屬行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違法，自應予廢棄。㈣關於原判決認定達和投標組合應分擔與有過失比例為20％部分，顯有未依事實認定證據且不備理由等違背法令等事由： ⒈原判決認定達和投標組合未即時採取異議或請求澄清的舉措，有未依事實認定法律，應依職權調查未予調查暨判決不備理由之違誤： ⑴查本件於89年3月22日截標，招標文件之等標期之四分之一早於88年3月間左右屆至，且針對招標文件之澄清期限早已於87年12月4日已屆至。以達和投標組合之執行時程觀之，達和投標組合已提出88年5月6日桃園北區BOO焚化廠遴選興建用地一覽表。由前開證據資料顯示，系爭聯外道路所座落之國有土地，係於88年5月6日，即招標文件之等標期屆至後經專業評估考量後之聯外道路路線。 ⑵既然達和投標組合係於招標文件之澄清期限及等標期均過後，始找到系爭聯外道路所座落之國有土地，則達和投標組合未能於澄清期限及等標期內提出國有土地之澄清或異議，顯然並非有未盡善良管理人之注意（能注意而不注意）。則原審法院未就上開事實予以進一步查明，即認為達和投標組合之行為構成損害之共同發生原因，顯然倒果為因，有未依事實認定法律，應依職權調查未予調查暨判決不備理由之違誤。 ⒉原判決認定達和投標組合未即時採取異議或請求澄清的舉措，有未盡闡明義務之違誤： ⑴蓋就上訴人桃市府主張本件達和投標組合未循政府採購法第41條及第75條規定尋求救濟云云，實則上訴人達和公司已檢具事證，主張達和投標組合於投標前，為釐清公有土地之同意書如何出具疑義，曾提出澄清請求釋疑，此有上訴人桃市府89年3月3日招標文件澄清回覆函( 七)有關投標須知10.1.6節答覆說明可稽。且達和投標組合於89年4月28日請上訴人桃市府協調解決其規範與實務有所衝突之解決方式，並於89年5月22日向上訴人桃市府提出異議。上訴人桃市府仍以89年6月5日府環4 字第342777號函：「1.覆　貴投標組合89年5月25日(89)達總第0073號函及89年5月22日異議書。……3.依評審委員會之結論及招標文件第1部投標須之7.2.4節第3項規定審查為不合格標……」之決定，並遲於89年6月8日決標當日，始當場告知達和投標組合為不合格標（實際上達和投標組合於89年6月12日始收到上開不合格標通知函），雙方即依此進行攻防，原審也未就此闡明再令上訴人達和公司澄清說明證據方法疑義，因此雙方於原審亦無針對此項爭議為攻防辯論。原判決亦未進一步調查，向上訴人達和公司闡明，並請上訴人達和公司說明評估尋找土地之經過，或為其他必要之聲明及陳述以明實情，顯未盡闡明義務，恐有判決違背法令之違誤。 ⑵依法針對採購案倘有因機關招標、審標、決標違反法令致損害其權利或利益時，本得依採購法相關規定提出異議、申訴以資救濟，此亦為採購法賦予之法定救濟權利。原審將上訴人桃市府其因法令適用應不熟悉致違法之風險，透過不當課予投標組合承擔事前須查明投標文件違法之法律所無義務，以與有過失原則為由，不當地轉嫁由達和投標組合承擔一部分風險，適用法規顯有違誤。 ⒊原判決認定達和投標組合應分擔與有過失比例為20％部分，有應依職權調查未予調查暨判決不備理由之違誤： ⑴本案係於87年11月24日公告招標，截止收件日期為89年3 月22日，而政府採購法係於87年5月27日公布，並自公布後1年施行，故原審法院認為達和投標組合若能即時異議或請求澄清，確有助於上訴人桃市府能及時注意並斟酌是否修正招標文件規定，有效避免違法系爭採購行為的發生等見解，實於法規頒布施行之初對於達和投標組合過於苛責，而對於須依法行政之上訴人桃市府過於寬容。 ⑵且查，公有土地不同於私有土地辦理，上訴人桃園市政府辦理系爭標案本應嫻熟法令並妥為規劃考量而設計招標條件。則不論是明知或過失造成系爭招標爭議，其怠於盡統一協調之責，焉能謂無過失而無苛責之處？達和投標組合當初配合政府政策，依法進行備標工作，並投入大量資源進行選定場址前，根本無法預見或得知招標機關一面未禁止選定公有土地為廠址，但事後決標時卻出爾反爾主張須具備招標格式規定之同意書。由此可知，系爭招標規範未就公有土地實務做法作適當差異化規定之不足在先，事後更無視達和投標組合已取得機關出具之原則同意公函等情。 ⑶再者，本案於88年8月19日即獲得系爭桃市府函，嗣於89 年5月12日又要求須提出土地使用同意書否則以不合格標論處，直至89年9月7日聯絡道路所有權管理機關國有財產局，國有財產局始以89年9月14日台財產局管第8900024468號函稱公有土地無核發同意書作為投標之依據，以達和投標組合無法預見之情事苛求達和投標組合未能於前述期限內為招標文件之異議或要求澄清云云，顯有失公平。 ⑷因此，原判決苛責達和投標組合何以不針對招標文件疑義，循政府採購法第41、75條規定異議云云，實不足為憑。 ⒋原判決認定達和投標組合應分擔與有過失比例為20％部分，於認定「原告（即上訴人達和公司）在投標文件復僅見提出系爭桃市府函，但該函實與招標文件規定的土地所有權人使用同意書無關」乙事，顯有違背發回意旨，判決理由不備及理由矛盾之虞： ⑴發回判決已肯認：「……可知廠商得標後，取得水利主管機關同意施設函，切結相關事項後，國產局即會核發土地使用同意書。則如果桃市府88年8月19日函確已同意達和投標組合於系爭692-3地號公有土地上架設橋樑及高架道路，其於得標後即得向國產局申請核發土地使用同意書，桃市府自不應苛責達和投標組合於投標時即先取得國產局無法核發之土地使用同意書，其逕以達和投標組合於投標時未檢附國產局核發之系爭土地使用同意書，作為認定達和投標組合資格不符之依據，固違反政府採購法第50條第1項第2款規範意旨。」由此可見，原判決於理由中認定「除招標文件明定應提供所使用土地的土地所有權人同意書外，在位於河川行水區情形，能否經水利主管機關同意乙事因涉及是否適合建廠土地的認定，亦可認有須提出相關文件證明的規定。」云云，論斷認招標文件已要求投標廠商於得標前，除須提出土地使用同意書（含公有土地）外，尚須提出水利主管機關同意之證明文件，與發回判決意旨明顯違背，顯悖於行政訴訟法第260條第3項規定。 ⑵得標前，依據招標文件第一章及投標須知10.1.6第4項精神，僅需「證明道路改善或闢建計畫乃具體可行」即可。得標後，依照土地使用同意書之作用及審標標準而言，倘若要求達和投標組合就計畫使用之國有土地已取得國有財產局核發之土地使用同意書，廠商所獲得之授權程度遠超過私有土地，等同於「取得最終確定之使用權」，依照委託焚化處理契約第5.1節用地之取得之規定，此乃達和投標組合得標後始應負之給付義務，非應備具之投標文件。本案並無上訴人桃市府所稱「除非投標者能拿出水利主管機關同意書，才能夠排除有招標須知第7.2.4節第3項所指不適建廠事由，所以本件原告（即上訴人達和公司）未提出同意書就屬於前開投標須知所列不合格標之事由。」云云。且由上訴人達和公司所提出之前開桃市府88年6月23函所謂投標組合於「得標」後，再依法提出申請之回覆，亦可足證行政機關於投標階段，尚無法配合投標廠商實施現場會勘，則原判決就上訴人達和公司之意見，竟完全未予交代，即認為有須提出水利主管機關同意之證明文件之必要，顯有判決不備理由。 ⑶原判決已認為在達和投標組合未得標前，如以上訴人桃市府所稱需取得水利主管機關同意書方能符合招標文件規定云云，顯有疑義。則依照招標文件或當時有效之河川管理法令，並無其他要求，且依據招標文件規定，水利主管機關之同意文件屬於得標後之應辦事項，原判決一方面認為達和投標組合事實上無法於投標階段取得水利主管機關之許可文件，另一方面卻恣意擴張解釋招標文件規定，認為有須提出水利主管機關同意之證明文件之必要，顯與事證不符，而認定事實與所憑證據內容不符者，屬行政訴訟法第243條第2項第6款判決理由矛盾。㈤上訴人桃市府於行政訴訟上訴理由狀所持之上訴理由，係原審法院依照發回判決意旨所為之判斷，並無任何違背法令，桃市府無視行政訴訟法第260條第3項之規定，其所為指謫並非合法之上訴理由。㈥本案更一審判決之意旨中所提到系爭桃市府函待調查之事項，原判決已為具體審理，並認定上訴人達和公司之下述主張事實為可採，據此而為不利上訴人桃市府判決，說明如下：⒈系爭桃市府函說明欄所記載「經查上述兩筆地號位於南崁溪河川管制線內，請貴公司修改申請地號範圍後，本府原則同意貴公司之申請，請貴公司依法檢附相關文件再向本府提出申請」。其所要求申請之事項並非招標文件規定應提出之文件，而是上訴人桃市府做成「同意達和公司使用系爭692-3地號國有土地架設橋樑及高架聯外道路」之處分時，同時課予達和投標組合於得標後始應負之作為義務，是此至多屬於「附負擔之授益處分」，而非上訴人桃市府於作成行政處分時無法確定之事實。 ⒉況且，上訴人桃市府依照環評委員會做成有條件通過之環評結論，即已認定達和投標組合依招標文件規劃聯外道路橋梁，依現況設計並無妨礙水利之虞。系爭桃市府函要求「修改申請地號範圍」乙事，係肇因於上訴人桃市府於86年間所公告之茄苳溪河川管制線之位置，因依據71.2.25(71)府建水8612號公告或65年公告之版本資料之地籍資料，而81年間茄苳溪業已因區段整治修建堤防，因而茄苳溪河川管制線之位置，與茄苳溪之實況已不相同。故上訴人桃市府礙於先前所公布與現況不符之河川管制資料，再為後續必要程序之義務，此始符事理之平。 ⒊原判決因此認定上訴人達和公司之上開主張為可採並載明判決理由，原審法院就發回判決意旨中所提到針對系爭桃市府函須調查事項，已為具體審理並於判決中敘明理由，上訴人桃市府指謫原判決違背法令云云，並未提出合法之上訴理由。㈦原判決明確指出上訴人桃市府違反政府採購法第50條第1項第 2款規範意旨，上訴人桃市府空言指稱均未敘明違法依據云云，顯與事實不符：承前（六）所述，原判決已認定「系爭桃市府函確已同意達和投標組合於系爭土地上架設橋樑及高架道路」，故原判決據此認定上訴人桃市府違反政府採購法第50條第1項第2款規範意旨，已符合發回判決之意旨。上訴人桃市府於行政訴訟上訴理由狀所持原判決違背法令之理由如爭執者為環保局或國有財產局之函文，此均為發回判決內之判斷依據，已違反行政訴訟法第260條第3項之規定，非屬合法之上訴理由。㈧就上訴人桃市府於行政訴訟上訴補充理由(三)狀第1至8頁中所指「本件上訴人達和公司所得以請求之前提在於，投標組合就本件採購是否發生具體之費用支出而可認定確有損害。然就此節，原判決於『六、本院之判斷如下：(三)』部分之認定有所違誤而無可維持」云云乙節，上訴人桃市府所為指謫並非合法之上訴理由，說明如下： ⒈經查，上訴人桃市府主張原判決就其所主張之「投標組合就本件採購是否發生具體之費用支出而可認定確有損害」乙節之判決違法理由，係援引前發回判決之理由為其依據。惟查，行政訴訟法第260條第3項規定，受前發回判決所拘束者應為當時受發回之原審所作出之更一審判決，並非原判決。 ⒉次查，上訴人桃市府主張之「投標組合就本件採購是否發生具體之費用支出而可認定確有損害」乙節，發回判決針對更一審判決所列爭點「(二)有關達和公司與達和投標組合間委任部分，該委任契約雙方約定之報酬為何？」部份，已認定更一審判決並無違誤在案。關於達和投標組合先委託上訴人達和公司支付或墊付之備標損失，應由達和投標組合如實依法返還上訴人達和公司之費用，因此達和投標組合確實受有前開損失，事後以其對上訴人桃市府之求償權抵付於上訴人達和公司以為本件起訴請求。上訴人桃市府昧於客觀事實而強稱未見達和投標組合支出系爭費用之金流，因此無法證明損失云云，誠不足採。 ⒊基上所述，原判決並無悖於發回判決意旨，即無違反行政訴訟法第260條第3項規定，自亦無構成行政訴訟法第243 條第1項「判決不適用法規或適用不當」之情形，上訴人桃市府所為指謫並非合法之上訴理由。㈨就上訴人桃市府於行政訴訟上訴補充理由(四)狀中所指「原判決就投標組合是否已經取得水利主管機關之同意、是否符合招標須知之要求乙節……容有違誤」云云，其論述並非合法之上訴理由，說明如下： ⒈上訴人桃市府於行政訴訟上訴補充理由(四)狀第4頁稱「原判決固然認為廠商投標時未必需要取得水利主管機關之同意云云」，惟其顯然錯誤解讀原判決理由。蓋原判決並未否認上訴人桃市府關於「達和投標組合須提供『跨越茄苳溪水利主管機關之同意書』」之主張，並認定「達和投標組合確負有為該使用行為取得同意或許可等責任」。原審僅係認為招標文件並未規定同意或許可文件格式，更未規定該同意書格式需為正式的河川「許可使用書」，因而認為系爭桃市府函中上訴人桃市府明示之「原則同意」已「有暫予同意達和投標組合可持以在參與投標時，用以證明系爭土地所在河川行水區水利主管機關的意見」，為上訴人桃市府之不利判斷。故上訴人桃市府於行政訴訟上訴補充理由(四)狀第4頁所稱原判決創設廠商可以先上車後補票之擬制規範云云，顯與判決理由不符。 ⒉上訴人桃市府於行政訴訟上訴補充理由(四)狀第5至10頁中所指謫原判決違法之處，均係就原審之證據取捨與上訴人桃市府主張不同而為指摘。惟原判決已於判決理由書第15至27頁詳為論據，並依此闡明得心證之理由，尚無上訴人桃市府指摘原判決違背論理法則、經驗法則或證據法則之情事。五、上訴人桃市府上訴意旨及答辯理由略以：㈠原判決理由六、（二）、3.、（2）部分援引證人之證述及國有財產局之函覆內容，已有判決理由矛盾及判決理由欠備之違誤，原審迺以此判斷上訴人桃市府之主張並不足採，自有違背法令之違誤： ⒈當時國有財產局之真意究係如證人所述，表示無法出具同意書而要求達和投標組合去找管理機關取得同意書？抑或國有財產局須待水利主管機關同意並由達和投標組合得標後始願意出具同意書？兩者已有矛盾，是否能逕以兩相矛盾之證據資料獲得國有財產局同意與否之癥結乃在投標組合得標與否，已有可疑。 ⒉原判決竟認此種情形不得強令投標組合因選擇使用國有土地而負擔不利益云云，其理由亦有欠備。蓋以國有財產局公函並非承諾達和投標組合「一旦獲得水利主管機關同意，並且得標，國有財產局即必然應允出具土地使用同意書」。易言之，原判決該部分所引國有財產局之公函，並非附條件之同意，一旦條件成就即生同意效力，毋寧是，國有財產局要求投標組合先取得一定條件後，始決定是否予以同意，亦即國有財產局嗣後是否同意仍未可知。倘如原判決見解所稱，豈不使公共建設之用地均懸於未定之天，更遑論原審亦認為達和投標組合於本件採購案確實從未獲得水利主管機關之同意，又如何反而認為國有財產局僅需達和投標組合「得標」即可核予同意書？此部分原審之認定既乏事理可憑而有理由不備，更與卷內事證顯然矛盾而非可採。㈡原判決理由六、（二）、3.、（3）部分另以環保署及國有財產局於系爭採購案決標後之函文為理由，認定上訴人桃市府之採購行為有所違誤，亦有判決理由矛盾、理由欠備及不適用法令或適用不當之違誤，而有違背法令之情形： ⒈原判決所引用之函文內容，均在系爭採購案決標後始行作成，何以憑此即認系爭招標文件之製作有所違誤？且退萬步言之，縱使假設上訴人桃市府製作招標文件並非妥適，則該文件內容究竟具體違反政府採購法之哪一條規定？採購行為又有如何違背法令？是否招標文件與此等作成在後之函文內容有所未合，即能認為採購行為違背法令？凡此均未見原判決有何著墨，是其理由與卷內事證未合、並有欠周備，亦有不適用政府採購法或適用不當之違誤，自有違背法令而難以維持之情形。 ⒉況本件系爭工程會之審議判斷從未以系爭採購案招標文件之製作違背法令為由，而認定上訴人桃市府之採購行為違法。則原判決逕以招標文件未考慮廠商取得國有土地之使用同意書確有現實困難為由，進而為不利於上訴人桃市府之認定，亦顯有訴外裁判之違誤。㈢在上訴人達和公司行政訴訟答辯（一）狀理由一、（二）及三節錄發回判決理由欄七、（六）部分後面，緊接著是先說明前提：「則如果桃市府88年8月19日函確已同意達和投標組合於公有土地上架設橋樑及高架道路」固然有違反政府採購法之虞，但原判決對於(1)該函文所述「修改申請地號範圍」係指何地號，修改範圍如何，是否要避開河川管制線？(2)上訴人桃市府是否以達和投標組合修改申請地號範圍，並提出相關文件經其確認，作為同意在系爭土地架設橋樑及高架道路的停止條件？(3)此項條件是否於法有據，且合理必要？(4)達和投標組合有無依此條件修改申請地號範圍，並檢附相關文件申請上訴人桃市府確認？(5)後續上訴人桃市府如何回覆？有無不當阻止條件成就之情形？等節均未查明，率然論斷該函文並非附條件行政處分即有違誤。故上訴人達和公司前揭答辯內容，僅刻意摘取表面上似乎有利於己之片段內容，而忽略該段整體意旨乃在指摘與廢棄更一審判決不利於上訴人桃市府之認定，該部分答辯顯屬斷章取義，實非可取。原判決竟悖於發回判決所提出以「函文確已同意」為前提之認定要件，逕自認定上訴人桃市府採購行為違法，而無可維持。㈣原判決認為招標文件之疏漏乃因未考量國有土地特殊情形所致，卻未敘明此等未考量國有土地之情形所致疏漏，究竟違反政府採購法哪一具體條文之規定？而該項疏漏之法律效果，又如何能使投標組合未依招標文件規定提出土地所有權人同意書之事實，竟能轉換其效果成為符合招標文件之規定？此等效果之轉換又係基於哪一項具體法律條文之解釋適用所得結果？是否得因招標文件製作之疏漏，而使廠商未提出土地所有權人同意書之瑕疵完全翻轉成為符合招標文件而毫無瑕疵？政府採購法是否提供此等效果轉換之法令依據？凡此等等原判決均未置一詞，率然以招標文件製作之疏漏跳躍式地推論等同於投標組合符合招標文件要求，該項推論既未敘明有何政府採購法令作為規範基礎，其解釋適用即有理由不備及不適用採購法令之違誤。㈤況原判決逕以招標文件未考慮廠商取得國有土地之使用同意書確有現實困難為由，進而認定本件招標文件之製作有所瑕疵。然招標文件之製作乃通案考量，既然招標機關並未限制投標廠商之用地需求，而由廠商自行決定，則招標文件若考量國有土地使用同意書取得之困難而予廠商較為優惠之認定(亦即廠商不需於投標時檢附國有土地之所有權人同意書，較諸使用一般私有土地之廠商，顯然渠等準備投標文件更為便利)，無異於限制使用私有土地之廠商，使其陷於不公平競爭之處境。且若採購案決標予此等尚未取得國有土地使用同意書之廠商，但廠商得標後卻無法取得國有土地使用同意書(國有財產局並未於函文中保證得標後一定會發給使用同意書)，屆時又須辦理廢標而重新招標，不啻浪費公帑並影響採購案獲得財物勞務或興辦公共工程之期程。原判決僅注重對於使用特殊用地投標廠商之保障，卻未能保障其他投標廠商公平競爭之機會，亦忽略政府採購應「提升採購效率與功能，確保採購品質」之公益目的(參見政府採購法第1條之立法目的)，其違誤自然難予維持而有發回之原因及必要。㈥本件上訴人達和公司所得以請求之前提在於，達和投標組合就本件採購是否發生具體之費用支出而可認定確有損害。然就此節，原判決於「六、本院（即原審法院）之判斷如下：(三)」部分之認定有所違誤而無可維持： ⒈依前發回判決之發回意旨，上訴人達和公司首應舉證證明者，乃是「達和投標組合」為本件採購案所實際支出用以準備投標、異議及申訴之必要費用究竟若干？而非逕自以其內部成本，作為達和投標組合所支出之必要費用。而上訴人桃市府前於本件更一審時即已爭執，上訴人達和公司之主張已將「投標廠商（即達和投標組合）備標、申訴之必要費用」質變為「上訴人達和公司與投標廠商間之約定報酬」或者「上訴人達和公司與投標廠商間處理委任事務之費用」。 ⒉然政府採購法第85條第3項之請求權基礎，其構成要件係以廠商為處理備標與申訴等事項所實際支出之必要費用，而自上訴人達和公司與達和投標組合間所成立之債權讓與契約，並不能證明該組合為本件備標及申訴，有如何實際之支出費用？最多僅能證明，投標組合「可能」因為本件備標及申訴事宜，而對上訴人達和公司有一定之債務，則此等可能存在之債務關係，是否即能夠等同於政府採購法所定之「實際發生的必要費用」，而使投標組合得有該費用之請求權，仍非毫無疑義，就此上訴人達和公司亦有必要詳為舉證，始能認定其所受讓之權利是否存在或成立。 ⒊又本件政府採購法所定之必要費用請求權性質，原判決於理由欄五、部分整理爭點時即已明示為：「達和投標組合依政府採購法第85條第3項得對被告（即上訴人桃市府）主張的損害賠償請求權」，則此等損害賠償請求權之發生，原本即應以投標組合在債權讓與前已有具體損害之發生為前提，而本件上訴人達和公司是否業已證明投標組合已有具體損害存在？且此等請求權究竟是否如同一般私權，而得以隨時轉讓？凡此疑問，均屬行政法院於判決中所應敘明並予釐清者。 ⒋然參見上訴人達和公司於更一審準備（二）狀第4頁第三段、103年11月26日準備程序筆錄第2頁第21至22行、第3頁最後一行及103年12月15日行政訴訟陳述意見狀第1頁之陳述，上訴人達和公司於本件備標、異議及申訴期間，對於為達和投標組合所作之一切備標、異議及申訴行為與支出，均非上訴人達和公司當時之營業行為，無法從中獲得任何營業收入，可見上訴人達和公司當時係向達和投標組合無償提供服務，則達和投標組合縱使確為債權之移轉，然在該時點並無任何具體損害發生，又豈能向上訴人桃市府有所請求。 ⒌況查證人即時任職上訴人達和公司副總經理之鄭炳煌於更一審到庭證述(參更一審104年9月16日準備程序筆錄第9至11頁)，佐以上訴人達和公司前述書狀主張，可見證人所述上訴人達和公司未向達和投標組合請款等節確屬實在。故不論達和投標組合是否得標，其投標所需之備標費用及異議、申訴必要費用等，上訴人達和公司均不會向達和投標組合請求，且實際上亦未曾向其請求，換言之，投標組合從未因本件之備標及異議申訴有何具體之支出，可見投標組合並未因此有何具體損害，此部分即與政府採購法第85條第3項所定之有所未合。亦即，倘若得標，上訴人達和公司著眼之利益在於代操作營運收入，並不會向達和投標組合請求備標費用；若未得標，外部成本會向母公司請求，內部成本則亦自行吸收。就本件而言，上訴人達和公司事實上未曾向該投標組合請款，亦未曾向臺泥公司與法商CGEA ONYX公司兩家母公司請款，則達和投標組合對上訴人桃市府何來備標等必要費用之債權存在？又如何以債權讓與之方式將債權移轉予上訴人達和公司？乃原判決逕認上訴人達和公司確已受讓投標組合之債權，並得向上訴人桃市府請求云云，已與卷內事證有所矛盾。 ⒍上訴人達和公司雖於嗣後主張鄭炳煌記憶不清，並提出向達和投標組合請款之轉帳傳票及發票，主張投標組合確實為備標及異議申訴而有所支出云云。然無論轉帳傳票或發票，縱使其形式真正，至多僅能認為上訴人達和公司有請款之舉，但不能以此即證明投標廠商現實上已經有所支出。足以明確認定達和投標組合有無支付上訴人達和公司費用者，唯有投標廠商或者組合成員之臺泥公司或法商CGEAONYX公司與上訴人達和公司間有無金流為憑。然本件審理迄今，上訴人達和公司始終未能提出足以認定達和投標組合確實有支付68,941,706元之金流存在的相關證明。 ⒎原判決針對前述證人有利於上訴人桃市府之陳述，於判決內均未置一詞。對於一再抗辯上訴人達和公司應提出具體之金流，始能證明投標組合確實有具體損害而得向上訴人桃市府請求之部分亦置若罔聞，其認定達和投標組合有所具體損害乙節，既與卷內事證即前述證人陳述相矛盾，又未敘明上訴人桃市府之答辯有何不可採取，亦有理由矛盾與理由未備之違誤。㈦工程會之系爭審議判斷並未認為招標文件有何違法之處，達和投標組合以及本件上訴人達和公司歷經多年之申訴審議及法院審理階段，亦均未曾提出任何質疑。且原判決明白表示，達和投標組合並未於投標截止日前30日內之期間內請求釋疑，乃屬達和投標組合及上訴人達和公司之違誤，則原判決之認定不僅反於系爭審議判斷以及達和投標組合與上訴人達和公司之主張，顯然亦與發回判決之見解相左，而無可維持。㈧原判決就「達和投標組合是否已經取得水利主管機關之同意、是否符合招標須知之要求」乙節，忽略達和投標組合歷次函文在在顯示廠商自己亦不認為業已取得水利主管機關同意、且確實未依據指示修改地號範圍並提出足以使機關同意之水理模擬分析，以致於原判決理由欄「六、本院之判斷如下：(二)2.及4.」部分，悖於卷內事證及水利法令之規定，在無法律及論理上基礎支持之情形下，竟擬制機關業已同意投標組合之道路橋樑設施，進而認為業已符合投標須知，此部分容有違誤而無可維持： ⒈查系爭桃市府函係記載「兩筆土地位於南崁溪河川管制線內，修改申請地號範圍後，本府原則同意貴公司之申請，請貴公司依法檢附相關文件再向本府提出申請」，後續更以89年4月26日89府工水字第79856號函回覆達和投標組合，均可知上訴人桃市府確實並未准許達和投標組合在位於河川行水區的系爭土地架設橋樑等聯外道路，亦未同意其使用系爭土地，此為投標組合及上訴人達和公司所明知，故達和投標組合既未能取得水利主管機關即上訴人桃市府的同意，亦未取得國有財產局對其使用所出具系爭土地使用同意書，確實欠缺投標須知所要求檢附之文件甚為清楚。 ⒉蓋以上訴人桃市府前揭各項函文之文義均甚為明確，何況水利相關法令所要求者均是羈束處分，上訴人桃市府又豈可能在無法令授權之情況下，竟然以原判決自行創設而遍查法令所無之「暫予同意達和投標組合可持以在參與投標時，用以證明系爭土地所在河川行水區水利主管機關的意見」函覆投標組合，易言之，在任何水利相關之法令上，上訴人桃市府根本沒有為了讓廠商便於參與投標而暫予同意之權限(裁量空間)。 ⒊達和投標組合如自己主觀上認為，已獲系爭桃市府函表示同意，根本無須以89年4月21日（89）達總字第0053號函再次針對同一地號、同一申請架設橋樑道路的事實再行提出申請，該函主旨記載：「為就申請於692-3地號河川地上架設橋樑道路乙案」等語，即足以顯示投標組合尚未取得水利主管機關之同意，甚為明確。 ⒋況依上訴人桃市府於89年6月5日府環四字第342777號函說明欄即已載有：「……有關資格標書中聯外道路缺少692-3 地號土地所有權人之使用同意書及跨越茄苳溪水利主管機關之同意書，經決議限期於八十九年五月二十五日前完成上述補件資料或提出其他替代道路之使用同意書，否則逕以不合格標議處。……」於判定不合格前即已曾向達和投標組合表示，廠商所提出土地所有權人同意書及水利主管機關同意書均有欠缺，經限期命其補正後，達和投標組合仍未提出符合招標文件所要求之同意書，因而審查為不合格標。而達和投標組合就上訴人桃市府要求補正之意見，亦未曾爭執有何不符合法令或招標文件之規定。 ⒌則上訴人桃市府依投標須知10.1.6節第4項規定，認為投標組合應檢附聯外橋樑道路所經土地之地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀影本及土地所有權人之使用同意書，然僅出具系爭692-3地號土地登記簿謄本，既未取得土地所有權人國有財產局之使用同意書，亦無土地所有權狀影本，顯屬欠缺投標須知所要求檢附之文件，經審查後認定其為不合格，自屬適法有據。 ⒍依「臺灣省河川管理規則」第39條第1項規定，得標廠商自可於期滿前申請繼續使用，顯然即無原判決所謂因法令有許可期限故不應要求廠商於投標時提出許可文件之顧慮，是原判決徒以「臺灣省河川管理規則」第39條第1項定有使用年限，即認為無須於投標時要求廠商提出許可文件，其解釋適用法律竟將該條項之其他部分規定割裂適用，全然棄置不論，亦有判決不依法令之違誤。六、本院查: ㈠按政府採購法第50條第1項第2款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……二、投標文件內容不符合招標文件之規定。」第85條第1項規定：「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。」第3項規定：「第1項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」另依行政訴訟法第133條規定，行政法院僅對於撤銷訴訟及其他維護公益之訴訟應依職權調查證據，其餘訴訟依同法第136條準用民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。再事實認定是事實審法院的職權，而如何調查事實或證據的證明力如何，事實審法院有斟酌判斷之權，如果其事實的認定已經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而且沒有違背論理法則、經驗法則或證據法則，縱然其證據的取捨與當事人所希冀者不同，導致其事實的認定不同於該當事人所主張者，也不可以認為原判決有違背法令的情形。㈡系爭審議判斷所指上訴人桃市府在系爭標案中，以系爭函認定達和投標組合為不合格標的採購行為，有違反政府採購法第50條第1項第2款規定部分：經查原判決業已依系爭標案招標文件所規定應備投標文件，除明定應提供所使用土地的土地所有權人同意書外，在位於河川行水區情形，因涉及是否適合建廠土地的認定，亦可認有須提出經水利主管機關同意相關文件證明，且參酌上訴人達和公司陳明達和投標組合於投標前，即曾洽詢國有財產局並得知無法取得國有財產局同意書，業據處理相關事務的證人林凱瑞於原審法院更一審事件中到庭證稱屬實；而國有財產局台灣北區辦事處桃園分處89年4月14日台財產北桃二第8971002675號函說明欄第二點亦稱：「二、本案貴公司於首述計畫如經得標後，請檢附本案國有土地之土地登記……及水利主管機關同意之證明文件，送本分處申辦，再行核處」，更已具體回復須「待得標後」，才能提出申請的限制。另系爭國有財產局函回復時，則再次指明須提出水利主管機關許可同意證明文件，再憑核處。可知，國有財產局確設有須待達和投標組合取得水利主管機關同意施設證明文件，且須果真得標後，才會審核出具國有土地使用同意書的條件。再者，上訴人桃市府以系爭函認定達和投標組合為不合格標後，行政院環境保護署於89年7月26日函轉國有財產局89年7月7 日台財產局管第8900017045號函，在說明欄第三點亦載明：「……鑒於公有土地管理機關或無出具使用同意書供作投標文件之法令依據……倘建設計畫用地包括公有土地，由投標廠商個別洽商公有土地管理機關出具使用同意書時，將肇致管理機關之困擾，故建請……得免再由投標商附具公有土地使用同意書」；另國有財產局89年9月14日台財產局管第8900024468號函，仍指明：「貴公司函詢本局是否曾出具國有土地之『土地使用（權）同意書』供民間廠商參與工程投標使用之案例乙案，查依現行國有財產法相關規定，尚無核發同意書供民間廠商作為投標文件之法據，是無類此案例」，以上均可見在涉及使用國有土地時，投標廠商確實有前述在未得標前尚無法取得國有財產局出具土地使用同意書的事實障礙。綜上，上訴人桃市府在招標文件關於應提出土地所有權人使用同意書的規定，並未排除國有土地，基於國有財產局依法有在此階段通案均不予出具的事實不能，上訴人桃市府未查而仍將無法提出的文件列為此時即應提出的文件，達和投標組合未能提出，要屬此部分招標文件規定的履行乃事實不能、欠缺期待可能所造成，自難課以其違反招標文件規定的責任，因認系爭審議判斷以上訴人桃市府系爭採購行為錯誤適用政府採購法第50條第1項第2款規定，所指明違誤事項暨結論，並無錯誤等情甚詳。上訴人桃市府猶以國有財產局之真意如何，是否如證人所證稱之意思；再原判決認本件僅需達和投標組合得標即可獲國有財產局核予國有土地同意使用書，卻忽略本件水利主管機關之上訴人桃市府並未同意達和投標組合；原判決引用國有財產局之函文係在系爭採購案決標後，何以可憑此認定系爭招標文件有違誤；况系爭審議判斷亦未認定上訴人桃市府採購行為要求之文件究違反何規定違法云云，惟查系爭審議判斷確認定上訴人桃市府採購行為違法，已如前述，再證人所供亦與國有財產局上開函文意旨相符，自可採信，另上訴人桃市府確要求達和投標組合所無法提出之國有財產局核予國有土地同意使用書，上訴人桃市府系爭採購行為顯然錯誤適用政府採購法第50條第1項第2款規定，此經爭議審議判斷甚詳。又有關聯外道路經行水區是否應先取得主管機關核准之爭點，已經原判決認定，系爭桃市府函所指「原則同意」有暫予同意達和投標組合可持以在參與投標時，用以證明系爭土地所在河川行水區主管機關的意見(詳見原判決第23至24頁所載 )，其認事用法亦無上訴人桃市府所指摘之違誤。綜合以上各節所述，足見上訴人桃市府此部分上訴主張顯屬無據。㈢依上訴人達和公司與達和投標組合間委任契約的約定及履行狀況，達和投標組合是否確已將其得對上訴人桃市府請求的政府採購法第85條第3項必要費用償付債權，債權轉讓由上訴人達和公司取得，上訴人達和公司是否得基於受讓人地位，請求上訴人桃市府如數給付部分：經查系爭標案原係達和投標組合參與投標，實際備標事務委託上訴人達和公司執行，相關費用即透過上訴人達和公司列帳及預支，有上訴人達和公司提出之外部費用帳證在卷，並據證人鄭炳煌於更一審事件到庭結證可稽。又上訴人達和公司與達和投標組合簽訂債權讓與協議書約定：「甲方（即達和投標組合）為參與西元1998年11月24日公告招標之……投標案（按指系爭標案）……並同意由達和環保服務股份有限公司（下稱乙方）處理本標案一切備標事項及其後之異議與申訴事宜。」「甲方為償還乙方處理本標案備標工作所支出之一切費用（如第一條所定義者），甲乙雙方同意簽定本協議書以結算備標費用，並由甲方將其對桃園縣政府之損害賠償請求權讓與乙方，以清償甲方應給付乙方之備標費用。」「一、備標費用：乙方處理備標工作所支出之費用，包括但不限於：顧問費用……行政管理費用與雜費等，共計新台幣六千八百九十四萬一千七百零六元整……」上訴人達和公司受讓達和投標組合對上訴人桃市府所得主張之上開請求權，並已通知上訴人桃市府。上訴人達和公司基於債權受讓人地位，得據以對上訴人桃市府有關政府採購法第85條第3項所規定費用償付等請求權，甚為明確。再上訴人達和公司與達和投標組合所簽債權讓與協議書第3頁一、備標費用約款中固見約定：「除前項『備標費用』外，就雙方原所約定之報酬，乙方（即上訴人達和公司）同意不再向甲方（達和投標組合）請求。」(見前審卷㈠第120至124頁)，足見上訴人達和公司主張受達和投標組合委任執行系爭標案相關備標事務時，原本係以得標後取得焚化廠代操作之營運權作為報酬，否則，前開債權讓與協議約款亦無特別約明就雙方原約定報酬，上訴人達和公司同意不再向達和投標組合請求的必要。上訴人達和公司基於委任契約而為達和投標組合代墊支出的相關必要費用，係為達和投標組合處理事務所支出，依民法第546條規定，達和投標組合就此原本對上訴人達和公司負擔償還債務責任，則達和投標組合為償還上訴人達和公司墊付的必要費用之故，以轉讓對上訴人桃市府的政府採購法第85條第3項規定債權方式，清償對上訴人達和公司所負前開償還債務。再者，本件備標之必要費用，上訴人達和公司於91年12月間曾開立發票交予達和投標組合，有轉帳傳票及發票在卷可稽。另上訴人達和公司受達和投標組合委任執行系爭標案之備標等事務，代墊預支之相關必要費用，原屬上訴人達和公司對達和投標組合之債權，達和投標組合嗣將其對上訴人桃市府得依政府採購法第85條第3項求償之債權移轉予上訴人達和公司相抵，上訴人達和公司因而開立上開發票予達和投標組合，前後會計科目均為應收帳款，只是從對達和投標組合之代墊款，轉為對上訴人桃市府求償之債權等情，業據原判決詳為論述。上訴人桃市府雖主張上訴人達和公司應舉證證明「達和投標組合」為本件採購案所實際支出用以準備投標、異議及申訴之必要費用究竟若干？上訴人達和公司如何將「投標廠商（即達和投標組合）備標、申訴之必要費用」質變為「上訴人達和公司與投標廠商間之約定報酬」或者「上訴人達和公司與投標廠商間處理委任事務之費用」。再達和投標組合「可能」因為本件備標及申訴事宜，而對上訴人達和公司有一定之債務，則此等可能存在之債務關係，是否即能夠等同於採購法所定之「實際發生的必要費用」，而使達和投標組合得有該費用之請求權；而此等損害賠償請求權之發生，原本即應以達和投標組合在債權讓與前已有具體損害之發生為前提，而本件上訴人達和公司是否業已證明達和投標組合已有具體損害存在？又本件倘若得標，上訴人達和公司著眼之利益在於代操作營運收入，並不會向達和投標組合請求備標費用；若未得標，外部成本會向母公司請求，內部成本則亦自行吸收。就本件而言，則達和投標組合對上訴人桃市府何來備標等必要費用之債權存在？又如何以債權讓與之方式將債權移轉予上訴人達和公司？上訴人達和公司雖於嗣後提出向達和投標組合請款之轉帳傳票及發票，主張投標組合確實為備標及異議申訴而有所支出。然無論轉帳傳票或發票，縱使其形式真正，至多僅能認為上訴人達和公司有請款之舉，但不能以此即證明投標廠商現實上已經有所支出。然本件審理迄今，上訴人達和公司始終未能提出足以認定達和投標組合確實有支付68,941,706元之金流存在的相關證明等云云。然查系爭標案原係達和投標組合參與投標，實際備標事務委託上訴人達和公司執行，相關費用即透過上訴人達和公司列帳及預支，又依上訴人達和公司與達和投標組合簽訂債權讓與協議書約定，達和投標組合將其對上訴人桃市府之損害賠償請求權讓與上訴人達和公司，以清償達和投標組合將應給付上訴人達和公司之備標費用，從而，上訴人達和公司基於債權受讓人地位，得據以對上訴人桃市府主張有關政府採購法第85條第3項所規定費用償付等請求權等情，業如上述，而達和投標組合將應給付上訴人達和公司之備標費用，亦即屬政府採購法第85條第3項所規定廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，而上訴人達和公司業已舉證備標費用，自無庸再由達和投標組合另為舉證證明。而本件既屬達和投標組合將其對上訴人桃市府之損害賠償請求權讓與上訴人達和公司，以清償達和投標組合將應給付上訴人達和公司之備標費用，且於債權讓與協議書約定達和投標組合應清償上訴人達和公司備標費用為新臺幣六千八百九十四萬一千七百零六元整，自足證明達和投標組合已有具體之損失，而上訴人達和公司既為達和投標組合為備標而支出之費用，自應由達和投標組合負責清償，尚與當時上訴人達和公司是否有其他營業行為無涉，更不可能由上訴人達和公司之母公司來吸收該支出之備標費用，另達和投標組合既將對上訴人桃市府之債權轉讓與上訴人達和公司，顯見尚未給付金錢與上訴人達和公司，自無再令上訴人達和公司舉證證明達和投標組合確實有支付上訴人達和公司金流存在之必要。綜上，上訴人桃市府此部分上訴亦不足採。㈣在確認上訴人達和公司得繼受達和投標組合之前開損害賠償請求權後，原判決認「達和投標組合對此損害賠償請求權之發生與有過失，其應分擔損失之比例為20％」一節，此等法律見解，於法無違。上訴人達和公司對此爭點上訴無理由。爰說明如下： ⒈經查原判決業已就本件依招標文件第1部投標須知6.3.1.及 16.3.3.1規定，可知上訴人達和公司在截止投標前30日，若認招標文件規定有不可接受、難以辦理等疑義者，均可循異議或要求澄清等方式加以釐清。而在招標文件10.1.6節第4項規定，確已明文自行闢建聯外道路所經處，應提出土地所有權人同意書此文件，但上訴人達和公司亦自承達和投標組合係在參與投標後的89年4月10日，始有正式具文請求國有財產局准予同意使用系爭土地，可知達和投標組合參與投標時，確實有未就此部分招標文件規定，善加查究並據以遵循的情形；再斟酌達和投標組合前既知向國有財產局申請核發土地同意書，甚至上訴人桃市府89年3月3日89府環四字第321381號公告針對招標文件提請澄清事項答覆信函（七）中，乃係針對招標文件10.1.6有關政府機關出具土地同意書是否須經公證、是否須符合招標文件所附格式等請求澄清的答覆中，仍重申須由為「土地所有權人」的政府機關以公函方式出具，均足證達和投標組合對自身投標時並未提出系爭土地所有權人同意書，亦未針對何以未提出的緣由，有所說明。達和投標組合在取得系爭桃市府函後，若能即時異議或請求澄清，確有助於上訴人桃市府能及時注意並斟酌是否修正招標文件規定，有效避免違法系爭採購行為的發生。就此而論，上訴人達和公司未即時採取異議或請求澄清的舉措，足以構成對損害發生及擴大，係與有過失的認定。是斟酌前述上訴人桃市府訂定招標文件的過失，方為主要原因，並綜合本件過失情節、程度、損害內容等一切情狀，認上訴人達和公司應負的與有過失比例，應以20%定之，較為合理等情論述甚詳，經核依法並無不合。 ⒉本件上訴人達和公司雖主張其確於本件截止收件89年3月3日前向上訴人桃市府已對招標文件申請澄清，有上訴人桃市府89年3月3日招標文件澄清回覆函(七)有關投標須知10.1.6節答覆說明可稽。且達和投標組合於89年4月28日請上訴人桃市府協調解決其規範與實務有所衝突之解決方式，並於89年5月22日向上訴人桃市府提出異議。桃市府仍以89年6月5日府環4字第342777號函：「1.覆　貴投標組合89年5月25日(89)達總第0073號函及89年5月22日異議書。……3.依評審委員會之結論及招標文件第1部投標須之7.2 .4節第3項規定審查為不合格標……」之決定，並遲於89年6 月8日決標當日，始當場告知達和投標組合為不合格標。原審將上訴人桃市府不當課予投標組合承擔事前須查明投標文件違法之法律所無義務，認上訴人達和公司應分擔與有過失，適用法規顯有違誤。又原判決未審酌本院107年度判字第262號判決發回意旨，應查明系爭桃市府函是否即同意達和投標組合於系爭692-3地號公有土地上架設橋樑及高架道路乙節，即認招標文件明定應提供所使用土地的土地所有權人同意書外，尚須提出水利主管機關同意之證明文件，顯違反本院發回意旨，實則本件招標文件已規定水利主管機關之同意書屬於得標後之應辦事項，原判決一方面認達和投標組合事實上無法於投標階段取得主管機關之許可文件，另一方面卻擴張解釋依招標文件，認須提出水利主管機關同意之證明，顯與卷證內容不符云云。 ⒊惟查上訴人達和公司固主張其確於本件截止收件89年3月3日前向上訴人桃市府已對招標文件申請澄清，惟依上訴人桃市府89年3月3日89府環四字第321381號公告(見申訴審議卷二第338至340頁)，乃係針對招標文件提請澄清事項答覆信函（七）中有關土地同意書是否需公證及符合招標文件所附之格式，並非對提出該土地同意書有所困難，而請求澄清。且該公告亦仍重申須由為「土地所有權人」的政府機關以公函方式出具。至招標文件明定應提供所使用土地的土地所有權人同意書，達和投標組合本應於該函復後，速以正式具文請求國有財產局准予同意使用系爭土地，詎未此之圖，於收到國有財產局台灣北區辦事處桃園分處89年4月14日台財產北桃二第8971002675號函(見申訴審議卷一第29頁)後，知悉應於得標後經水利主管機關同意設施，始得申辦系爭土地所有權人同意書，竟對於得標前事實上無法取得該同意書，即時異議或請求澄清，以促使上訴人桃市府能及時注意並斟酌是否修正招標文件規定，有效避免違法系爭採購行為的發生，卻一再僅對上訴人桃市府申請是否同意於系爭692-3地號公有土地上架設橋樑及高架道路，顯對其造成依政府採購法第85條第3項之費用，亦與有過失而應按比例分攤，從而原判決審酌兩造過失程度，認達和投標組合應分攤20％之損失，尚稱合理，上訴人達和公司就此部分猶再事爭執，核無足採。 ⒋至系爭桃市府函究有無同意達和投標組合於系爭692-3地號公有土地上架設橋樑及高架道路，或屬上訴人桃市府所稱屬於投標後應辦事項，並不影響系爭審議判斷所指上訴人桃市府在系爭標案中，以系爭函認定達和投標組合為不合格標的採購行為，有違反政府採購法第50條第1項第2款之認定，已如前述，從而自無庸再予論斷系爭桃市府函之性質，附此敘明。㈤上訴人達和公司基於前開債權受讓人地位，得請求上訴人桃市府給付的損害賠償(即為準備投標系爭標案、異議及申訴所支出各該費用）各該必要費用數額應為若干？上訴人桃市府在上訴理由中，未針對此爭點特別表示意見。以下僅就上訴人達和公司有爭議之部分為判斷，並說明其具體賠償金額。 ⒈外部成本中，經原判決駁回之「系爭民調第一期款3,300,000 元」及「系爭補償費287,160元」部分： ⑴原判決以上訴人達和公司除委託黃金春作民意調查以確定聯外道路開闢位置外，復與威麟公司6人(包括黃金春)訂定土地仲介契約，則前期洽商等活動是否不在此土地仲介契約所約定執行範圍，須另行計酬？又該民意調查內容為何，如何與土地仲介區分？另上訴人達和公司支付系爭民調費用，則在土地仲介後，究否支付該民調費用亦乏證明，而上訴人達和公司所提之「桃園北區BOO焚化廠遴選興建用地一覽表」亦僅代表該公司於88年5月間在討論聯外道路興建可能路線，是否另須委託黃金春？該報酬倘上訴人達和公司未能得標，該款項是否應返還？又該費用既乏證明須另計酬，自無須補貼黃金春所得稅之必要，因否准上訴人達和公司該二項費用，固非無據。 ⑵惟查本件為BOO案，依照投標文件第一部10.1.6第4節規定：「如需改善或闢建聯外道路，……如屬投標廠商自行改善或闢建者，則應檢附所經土地之地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀影本、及土地所有權人之使用同意書等資料」。從而，投標廠商應自行尋找「可行」之聯外道路並與當地居民溝通協調，以取得符合投標文件規定應提出之文件資料。而上訴人達和公司嗣後固與威麟公司6人(包括黃金春)訂定土地仲介契約，惟依該契約係在促成上訴人達和公司與買賣土地地主等人簽訂不動產買賣預定契約，核與上訴人達和公司委託黃金春作民意調查以確定聯外道路開闢位置，顯係作為購買何筆聯外道路土地之先期資訊蒐集及決策選定行為，因而該二工作項目並未重疊，上訴人達和公司支付與黃金春該費用自屬與系爭標案有關連性及必要性之費用。再黃金春所完成為「特定聯外道路路線並完成路線規劃」之相關工作成果，復有上訴人達和公司提出88年5月6日桃園北區BOO焚化廠遴選興建用地一覽表（參更二審卷證25）並作為88年7月22、23日廠商提報土地辦理環評現地會勘順序表格（參更二審卷證26）及88年8月6日上訴人達和公司土地小組主辦朱國源內部簽文（參更二審卷證27），足以證明上訴人達和公司最後係依照黃金春等當地人士代為調查結果，據以製作「聯外道路規劃路線圖及調查結果表」（參更二審卷證6），顯示當時十數處可能用地經仲介協助調查訪談後，僅剩該調查表上之E3聯外道路可作為本案廠址之聯外道路。上訴人達和公司更提出環評報告節錄本（參更二審卷證28至31）等資料，由達和投標組合提供給環評委員之審查資料。可徵在環評程序進行之際，聯外道路之位置即已特定並已取得地主意向書，並且係在上訴人達和公司與買賣土地地主等人簽訂不動產買賣預定契約前。亦可證上訴人達和公司稱委託黃金春作民意調查以確定聯外道路開闢位置，顯係作為購買聯外道路土地之先期資訊蒐集及決策選定行為，尚可信為真實。再者，依照上訴人達和公司土地小組人員所製作之「桃園北區BOO焚化廠遴選興建用地一覽表」可知，廠址用地經現場訪查及適法性篩選後，當時已有計6組仲介，嗣於88年5月6日更新之表格上方另增加編號「H1」土地，「仲介商 H：黃金春/許新練00-0000000/00-0000000」，此即針對H1編號之土地及聯外道路之仲介商資料，且該表格內已記載H1用地之聯外道路資訊，包括「聯外道路：約around 150m」，「聯外道路費用：0（含於售價，including in the land cost）」，嗣再於88年5月12日再更新之表格上「H1」地已歸納剔除後剩餘之「富國路」與「同安街」二路線，顯示當時黃金春這組仲介確實已先進行聯外道路之調查、詢價及篩選建議等工作，而黃金春僅土地仲介契約中1人，倘先行聯外道路之調查屬該土地仲介工作之一部分，黃金春就該土地仲介僅得按比例取得報酬，倘先行聯外道路之調查未給予其報酬，黃金春何庸事先單獨費力完成。再該報酬乃屬黃金春勞力付出之代價，參酌系爭土地仲介書第5條亦載明「如甲方(指上訴人達和公司未取得……焚化廠之興建經營權時，甲方得終止本契約，但乙方(指威麟公司等6人)已收受之部分報酬歸於乙方，甲方不得請求返還。」同理黃金春所收之報酬，性質等同該土地仲介費，亦應無庸返還上訴人達和公司。而上訴人達和公司既給付報酬與黃金春，另補貼黃金春之所得稅，亦屬合理，且該二項費用，復有上訴人桃市府提出張翠芬會計師執行報告為重復查核後，並無應調減之記載(見更一審卷被證十第11頁)、上訴人達和公司轉帳傳票、黃金春所得稅申報書及匯款回條可稽(參更一審卷原證44)，從而上訴人達和公司主張尚可採信，原判決認上開費用應予剔除，顯與卷證資料未符，自應予以廢棄，又上開費用確屬上訴人達和公司支出之必要費用，已如上述，本事件已可依該事實為裁判，爰由本院自為判決，應由上訴人桃市府再給付上訴人達和公司3,587,160元，惟達和投標組合對該損害亦與有過失，爰按支付此費用80％計算之2,869,728 元並自91年7月4日(係在本件起訴狀繕本送達上訴人桃市府而可認上訴人桃市府負有遲延責任後，依上訴人達和公司主張以在臺灣桃園地方法院事件首次開庭日之翌日起算)起，按法定利率即週年利率5％計算之遲延利息。 ⒉關於內部成本之金額計算部分(原判決認定之此部分總損害金額為8,384,960元，扣除與有過失分攤比例20%，得請求賠償之金額為6,707,968元)。 ⑴本件原判決業已詳述關於上訴人達和公司請求償付的內部成本，除可認業已舉證證明係專屬於系爭標案而支出者外，其餘費用支出若經認與系爭標案有關，但係數額難以證明或證明有重大困難的情況，則應依行政訴訟法第189條第2項規定，由原審法院審酌一切情況，依所得心證定其數額的必要。據此，原判決附表中貳、內部成本編號1、2所示者，其中編號1達和（專案）薪資費用，可歸屬於專為系爭標案所支出者，即在本件審理範圍內所請求的7,138,073元，當認屬為系爭標案而支出的必要費用，應予准許。至於編號2所示應歸屬其他投標案的薪資費用部分，基於上訴人達和公司針對系爭標案業已另覓外部人力為專案處理，就此自難認與系爭標案有關，上訴人達和公司此部分請求，則無理由。再原判決附表中貳、內部成本編號3、4、5、6、7及22所示費用，除編號12者外，其餘均屬薪資以外的人力相關費用，依行政訴訟法第189條第2項規定，認各該人力相關費用，按照編號1所示為系爭標案所支出專案薪資數額，與專案、非專案薪資費用總額所占比例，並基於編號1所示專案薪資費用，經判決認有理者為7,138,073元，為合理計算比例之故，所據專案、分專案薪資總額，亦當相應調整為本件審理範圍內數額，方屬合理，經計算得出為系爭標案所支出的人力相關費用占比，應以0.4199（計算式：7,138,073/7,138,073＋9,857,978≒0. 42）為適當。是各該項目本件認上訴人達和公司請求有理，經計算後應准許的金額，均詳如原判決附表中貳各該項目關於「本院（即原審法院）判決結果」欄所示者。另原判決附表中貳、內部成本編號8、9所示各該交通費、差旅費、餐費等費用，應僅限於相關支出可證明確實專用系爭標案者，方可認屬於為系爭標案所支出必要費用。故依行政訴訟法第189條第2項規定，就各該費用核准與否，採用下述標準而為准駁決定，即：甲、關於編號8所示者，必須可見有系爭標案的具體記載（例如記載桃北BOO等文字）；其中以回數票報支者，並以上訴人達和公司所在處至系爭標案選定處，往返僅須使用2張計80元者，方在採計範圍。乙、關於編號9所示者，同樣必須有為系爭標案支出的具體記載；且上訴人達和公司既主張乃專為系爭標案，有在公司外與公司相關人員洽商而支出交際費、餐飲費的必要，並須有具體載明確與外部人員（不含上訴人達和公司人員或為系爭標案而業以外部成本認列相關費用的專案顧問）為系爭標案洽商等，方予採認。又關於採認金額部分，基於一般洽公交際餐費若干不一，故審酌各項因素，並徵詢兩造意見及當時費用支出概況，原則上以每人360元計算，若人數不明或該筆餐費總額逾2,500元者，則以2,500元計算，尚符合當時、當地一般可資接受的消費水準。是此部分項目經審核計算後，認上訴人達和公司請求有理者，均詳如原判決附表中貳、編號8、9關於「本院（即原審法院）判決結果」欄所示金額分別為36,596元、37,760元，逾各該數額部分，則難認上訴人達和公司業已舉證證明屬系爭標案備標、申訴或異議所必要支出的費用，應予駁回。而原判決附表中貳、內部成本編號11至21及24部分，均應予駁回：此部分編號11、16、18、19、20、21所示者，均屬原判決附表中壹、外部成本業經編列的費用，上訴人達和公司公司內部此類一般事務性費用，為何系爭標案仍有須分攤若干比例的必要，上訴人達和公司並未能合理說明，亦難認有何比例可供計算為專應歸屬於系爭標案所支出的必要費用。另編號12、15、17、24所示者，均屬上訴人達和公司一般營運所使用辦公設備的例行性支出，上訴人達和公司既自承並未區隔專門辦理系爭標案人員、其他人員的辦公室空間，在不須處理系爭標案後，亦難認上訴人達和公司有因此縮減所使用辦公空間的情形，無論有無系爭標案，此均屬上訴人達和公司為營運須支出者，自難認各該費用屬於為系爭標案所支出必要費用。此外，其中編號13、14所示者，要屬上訴人達和公司與外聘人員或所屬經理人間，約定為其負擔私人房屋租金而支出者，並非必要支出的人力相關費用，上訴人達和公司且稱如編號14所示者，亦非專門處理系爭標案之人，均難認屬系爭標案備標、申訴或異議所支出的必要費用等情，經核與本件卷證資料相符，且無違證據法則、經驗法則，依法自無違誤。 ⑵上訴人達和公司雖以上訴人達和公司本即係焚化廠專業廠商，傾全公司之心力於參與各縣市之焚化廠備標及投標工作，於本件所求償該部分之內部成本費用，雖屬公司固定成本支出之性質，然在上訴人達和公司起訴請求上訴人桃市府賠償備標、異議及申訴之費用前，已先將無關BOO及BOT之費用剔除，再以其中90%作為本件內部成本基礎，是以，達和公司主張以90%之比例分攤計算該期間之內部成本，並無不合理之處。原判決認定:⑴編號2所示應歸屬其他投標案的薪資費用部分，因上訴人達和公司專案人員在前線開發統籌，如無幕後之行政督管及行政支援，實難完善處理眾多BOO/BOT專案。故其餘人員雖非屬專案人員，但無論基於當時廢棄物處理業之環境或政府政策，均僅有BOO/BOT專案規劃在執行中，相關人力成本於本案自亦應依據比例分攤之。⑵原判決認定編號11、16、18、19、20 、21所示(指電話、文具等費用)者，係上訴人達和公司依備標期間內發生之內部成本費用之一部分作為計算分攤比例計算基礎，難謂與本件之請求費用完全無關連性。⑶原判決認定編號12、15、17、24所示(指辦公室租金、大樓管理費等)者，乃上訴人達和公司依備標期間內發生之內部成本費用之一部分作為計算分攤比例計算基礎，難謂與本件之請求費用完全無關連性。⑷原判決認定編號13、14所示房租之費用(指員工、外聘人員等房租)與系爭標案有因果關係，亦有支出之必要性，應參考原判決附表中貳、內部成本編號8、9所示各該交通費、差旅費、餐費等費用之准駁標準，認定一定比例之費用等云云。 ⑶惟查原判決已明確表示上訴人達和公司請求償付的內部成本，以業已舉證證明係專屬於系爭標案而支出者，另其餘費用支出若經認與系爭標案有關，但係數額難以證明或證明有重大困難的情況，則應依行政訴訟法第189條第2項規定，由原審法院審酌一切情況，依所得心證定其數額的必要。而原判決附表中貳、編號2所示應歸屬其他投標案的薪資費用部分，基於上訴人達和公司針對系爭標案業已另覓外部人力為專案處理，就此自難認與系爭標案有關；另編號11、16、18、19、20、21所示者，均屬原判決附表中壹、外部成本業經編列的費用，上訴人達和公司內部此類一般事務性費用，為何系爭標案仍有須分攤若干比例的必要，上訴人達和公司並未能合理說明，亦難認有何比例可供計算為專應歸屬於系爭標案所支出的必要費用。另編號12、15、17、24所示者，均屬上訴人達和公司一般營運所使用辦公設備的例行性支出，均屬上訴人達和公司為營運須支出者，自難認各該費用屬於為系爭標案所支出必要費用。此外，編號13、14所示者，要屬上訴人達和公司與外聘人員或所屬經理人間，約定為其負擔私人房屋租金而支出者，並非必要支出的人力相關費用，上訴人達和公司且稱如編號14所示者，亦非專門處理系爭標案之人，均難認屬系爭標案備標、申訴或異議所支出的必要費用詳述得心證之理由，核符應由上訴人達和公司舉證證明該內部成本確係為系爭標案而支出者之原則。 ⑷上訴人達和公司非惟不能舉證「就其以90％之比例分攤計算其備標期間之內部成本」一事為證明，復仍就原審證據取捨、認定事實之職權行使為指摘，並重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，執其主觀之法律見解，就原審所為論斷，泛言未論斷或違法，自無其所主張原判決有理由不備或違法之情事。 ⒊綜上所述，原判決關於駁回上訴人達和公司請求外部成本中民調第一期款及系爭補償費部分廢棄，應由上訴人桃市府再給付上訴人達和公司2,869,728元，及自91年7月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。至上訴人達和公司其餘上訴及上訴人桃市府上訴部分均無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111　年　 5　月　 19 日最高行政法院第二庭審判長法官　帥嘉寶法官　林玫君法官　李玉卿法官洪慕芳法官　鄭小康以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　111　年　 5　月　 19 日書記官　徐子嵐

最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第1002號

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