109年度上字第1035號｜行政：公平交易法｜裁判日期：111 年 10 月 06 日

最高行政法院判決 109年度上字第1035號上訴人公平交易委員會代表人李鎂訴訟代理人林馨文洪進安孫綺君被上訴人亞東預拌混凝土股份有限公司代表人李坤炎訴訟代理人包國祥律師黃貽珮律師上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國109年6月30日臺北高等行政法院108年度訴字第1098號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、事實概要：㈠緣被上訴人、國產建材實業股份有限公司（下稱國產公司）、臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥公司）、環球水泥股份有限公司（下稱環球公司）及天誠混凝土實業股份有限公司（下稱天誠公司）等5家業者於民國107年12月中旬分別通知下游客戶將自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格，上訴人調查後認被上訴人等5家業者間有聯合行為之合意，行為足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供需之市場功能，違反公平交易法第15條第1項規定，遂以108年4月29日公處字第108021號處分書（下稱原處分）命被上訴人應於原處分送達之次日起，立即停止違法行為，並處新臺幣（下同）1,100萬元罰鍰。㈡被上訴人不服原處分，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審）以108年度訴字第1098號判決（下稱原判決）撤銷原處分關於被上訴人部分，上訴人不服，遂提起本件上訴。二、被上訴人起訴主張及上訴人於原審答辯均引用原判決所載。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定本案無聯合行為存在撤銷上訴人對被上訴人作成之原處分，理由如下：㈠本次預拌混凝土價格預告調漲爭議歷程簡述： ⒈砂石為預拌混凝土重要原料，其來源主要為河砂、陸砂及營建土石方，其中並以河砂為大宗。河砂之開採係由經濟部水利署及地方政府等水利主管機關辦理河川疏浚，並依政府採購法辦理土石疏浚料源標售予砂石業者，砂石業者再將標購所得之料源加工洗選後經由砂石出口方業者（以下如未特別說明，均以砂石業者稱呼）出售予預拌混凝土業者。 ⒉緣高屏地區於107年8、9間受天氣、地方政府發包行政流程延宕等影響，高屏溪流域砂石疏浚作業較前（106）年同期減少194萬立方公尺，全年實際疏浚量約817萬立方公尺，亦低於目標量940萬立方公尺。另一方面，空氣污染防治法於107年8月1日修正公布，市場上有政府將強制汰換出廠10年以上大型柴油車之傳言，復影響疏浚砂石運輸能量。砂源為高屏溪上游荖濃溪流域砂石之砂石業者乃自107年10月間起，陸續向被上訴人及其他預拌混凝土業者要求調漲砂石價格，調漲數額為50元/噸至100元/噸，並自108年1月1日起實施。 ⒊被上訴人與國產公司於107年12月14日，書面通知下游營造業廠商，預告調漲預拌混凝土價格，另環球公司於同月17日、臺泥公司於18日、天誠公司則於19日至21日間，分別以書面通知其下游營造業廠商預告調漲，調漲數額為被上訴人270元（元/立方公尺，以下同）、國產公司260元、環球公司200元至270元、臺泥公司280元、天誠公司250元至270元，均自108年1月1日起實施。 ⒋107年12月20日，臺灣區綜合營造業同業公會發函向上訴人陳稱砂石短缺影響預拌（混凝土）業出貨，請上訴人採取因應措施及調查有無變相漲價情事；108年1月4日，高雄市不動產開發商業同業公會再具函向上訴人檢舉預拌混凝土業者調漲價格行為，行政院、立法院乃自108年1月4日起至4月間陸續召開會議調查、說明與協調；另上訴人則於108年1月9日發函砂石業者與預拌混凝土業者告知注意公平交易法相關規定，自同月14日起且對砂石業者、預拌混凝土業者進行實地訪查，迄於108年4月29日，上訴人作成原處分對被上訴人及其他預拌混凝土業者進行裁處。㈡原處分關於市場界定並無違誤： ⒈查上訴人係從產品市場及地理市場二面向界定相關市場範圍。本件原處分作成時已公布之上訴人對於相關市場界定之處理原則可資參酌。 ⒉本件包含被上訴人在內之受處分人，所生產之產品均為預拌混凝土，在產品市場之界定上應無爭議。至於地理市場之界定，考量本件受處分人之砂源均來自荖濃溪流域，且預拌混凝土之產品具容易凝固之特性，運距與銷售範圍因此受限，業者多以行政區劃上的縣市作為供料區域範圍，交易相對人亦因前述產品特性而難以選擇不同區域的替代性產品或業者，故原處分將本件地理市場分別界定為臺南市及高雄市，應屬合理。㈢被上訴人與其他預拌混凝土業者之預告調漲行為，尚難認係基於聯合行為之合意所為： ⒈針對依間接證據推定聯合行為合意之審查基準的說明： ⑴依公平交易法第14條第3項規定，足見認定聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內。蓋事業為避免留下聯合行為合意之直接證據，而遭主管機關之舉發，遂漸發展出不具法律上與事實上拘束力之一致性行為，以遂行聯合之目的。因而，各國實務上為徹底執行限制競爭法對於聯合行為之規範，不僅將一致性行為納入聯合行為之規範範疇，且於蒐證、舉證上，亦不限於直接證據，間接證據亦可作為證明合意存在之證據。採用間接證據時，其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，自得作為認定違法事實之基礎。 ⑵另一方面，事業間有意識地採取外觀相同之行為，可能有兩種情形，其一為公平交易法上之「聯合行為（有合意）」；另一情形，倘事業間並無聯合行為之合意存在，而僅係單純為自身利益以因應對手策略所不得不為者，稱為「有意識之平行行為」或「價格跟隨行為」。所謂有意識之平行行為，係指事業彼此間並沒有主觀意思聯絡，而源於客觀之市場結構，於市場上因一事業採取行動後，其他事業亦隨之跟進，造成外觀上同一形式之行為，而此等行為多存於寡占市場間。因寡占市場上之競爭非常激烈，事業在他事業採取某種行為後即須為相應之調整或變動，若經評估結果，認為如不採取同一形式之行為，將導致同業競爭者或市場交易相對人實施對抗措施，經濟上係屬不理智，基此認識，遂跟著看齊而為「有意識之平行行為」。又或者因為寡占市場上之廠商家數少且力量相當，彼此透明度高，因此如果其中一家廠商調高價格，其他廠商通常亦會跟進，以獲取利益（價格領導）；又如果意圖以降低售價來提高市場占有率，其他廠商亦會很快跟進降價，以免喪失其占有率，從而，可能引發價格大戰，而領導降價者因為利潤降低，實際上亦無利可圖，是以其亦無片面調漲或調降之動機。準此，寡占市場上之廠商行為有相當程度之一致性，實屬正常，故尚不能以事業有外觀一致行為，逕認渠等就此已有某程度之合意或意思聯絡。職故，有意識之平行行為，乃係市場結構中有意識之模仿，並非由於意思合致，因此，有別於意思合致而成立之一致性行為，由於有意識之平行行為欠缺聯合行為之合意，因此，並不構成聯合行為。 ⑶由於以間接證據推定聯合行為合意之存在，並以之作為處罰人民之根據，畢竟係因取得直接證據及有效規範限制競爭行為有所兩難之例外情形，本於行政機關應依證據認定事實，對當事人有利及不利事項且應一律注意之基本原則，公平交易委員會依據間接證據推定聯合行為之合意存在，其事實認定即應受法院較嚴格之審查。具體操作上，本院92年度判字第1798號裁判意旨可資參考。 ⒉查原處分關於聯合行為合意之證明部分係以被上訴人及其他預拌混凝土業者調漲價格之行為有：①調漲日期相同、② 調漲數額、與調漲幅度相當、③通知調漲時間相近等一致性外觀；且有：①異於過往模式、②調漲數額復超過成本增加之數額、③於上游砂石原料是否漲價及其漲幅猶未確定之際，即發布預告調漲預拌混凝土價格等不合經濟理性之情，遂認定被上訴人及其他預拌混凝土業者之集體預告價格可作為一種「促進行為」或已有合意之證據。經查： ⑴被上訴人及其他預拌混凝土業者係先後於107年12月14日至21日間，通知下游業者將調漲預拌混凝土價格，調漲數額為200元至280元間，漲幅則為13.64%至18.67%間，且均係於108年1月1日實施等情，乃為兩造所不爭執，上訴人認定被上訴人及其他預拌混凝土業者之預告調漲行為具有一致性外觀，當可支持。 ⑵被上訴人主張預告調漲價格及所列金額具有經濟合理性，乃略以：預拌混凝土係以水、砂石及膠結材（包含水泥、爐石、飛灰等）為原料加工而成。其中爐石原料部分，自107年1月起至108年1月間，每噸調漲共150元，換算成本漲幅為每立方公尺15元；運費調漲20元；砂石部分因製作每立方公尺的混凝土約需1.88噸至1.86噸的砂石，根據砂石每噸調漲價格計算，成本將增加141元至107.08元，以上總計成本增加為176元至206元。再依財政部稅務行業標準分類暨同業利潤標準，被上訴人至少應調漲212.04元至248.28元，加上彌補過往虧損及產業中成交習慣多以價格通知乘以折數計算最終價格，被上訴人修約請求所列金額270元應屬合理等語。 ⑶再觀諸經濟部礦務局於於108年1月4日、1月19日在行政院公共工程委員會所召開之會議中報告，分析南部地區砂石失衡主要原因為：①疏浚作業遲延、②砂石需求增加、③老舊砂石車汰除、④固定污染源空污費暨排放量申報、⑤預期心理惜售。 ⑷依據砂石業者屹珽開發有限公司（下稱屹珽公司）所為陳述及提出之圖表，南部地區砂石107年至108年1月間各月之平均價格變化，其於107年1月至7月間均在230元/公噸至235元/公噸間微幅變化，而從107年8月起，價格則逐漸上揚，其中107年10月、11月、12月、108年1 月間價格變化較大，尤以108年1月漲幅最大。對照經濟部礦務局於108年4月1日所提出之「南部地區砂石料源供需調配與後續作為」簡報（下稱礦務局108年4月1日簡報），荖濃溪砂、石價格於107年9月至10月間呈現較大變化，圖表上且註記「107年10月疏浚作業延遲起始點，價格急遽上漲」，之後於107年11月至108年1月又逐月漲價，可見南區砂石價格大約於107年9、10月間，及108年1月有2次較明顯的價格變化。以此比對被上訴人於107年6月前價格多在1,400元（/立方公尺，下同）至1,410元間微幅波動，自107年7月起則開始上漲，其中107年10月至12月漲幅稍大，迄至108年1月則預告大幅調漲270元，其趨勢尚與砂石價格之變化（尤其是被上訴人砂石料源之報價）相符。上訴人認被上訴人108 年1月所預告調漲之價格及幅度異於過往緩步調漲模式，雖屬事實，但被上訴人價格之調整既與供需曲線相合，似不能認有違經濟理性。 ⑸其次，市場上所謂「合理價格」，廠商於定價時，除考慮成本之外，尚須考慮市場需求與產業內競爭情勢之變化，不必然是廠商依成本漲跌所計算之相應價格，甚至也不必然是當下廠商追求利潤極大下之最適價格。在寡占市場結構下，任何一家企業都無法單獨取得市場決定優勢，為了避免競爭尤其是價格競爭帶來的損失，一般均將產品價格保持在市場平均價格水準（也就是俗稱的行情）上，以此獲得平均報酬。再參諸交易雙方協商議定價格時，定價方會利用錨定效應提出較有利報價，其後雙方則會以該報價為基準修正，因此定價方基於市場有利現況，或有相當理由可說服對方確有調漲價格需求時，先行抬高報價作為日後議價調整空間；又在商品「同質性高」、「競爭對手彼此瞭解對方之商品調整週期」、「系爭市場結構具有利於聯合勾結之誘因」等因素的寡占市場下，由於產品內容單純且具有替代性等特色，反而可以作為不須存在任何意思聯絡，一致漲價之平行行為即可自然發生。 ⑹查被上訴人為最早預告調漲價格的業者之一，其基於107 年10月以後南部砂石市場供需變化，並以砂石業者調漲為契機，預告配合砂石同步調漲，其所預告價位因此成為新的行情，經由市場獲悉價格調整的其他業者，只要配合跟隨行情即可在避免價格競爭的情況下追求平均報酬，此為被上訴人與其他預拌混凝土業者根據自己利益最大化考量所為之合理舉動。上訴人以被上訴人及其他預拌混凝土業者之經營規模、營運績效盈虧不同，所以理當各自形成不同的報價，故被上訴人之定價未符經濟理性等語，應不可採。 ⑺末查，被上訴人自107年10月間起陸續即陸續接獲合作砂石、運輸及爐石粉業者通知調漲價格，嗣於12月5日再接獲屹珽公司通知，將自107年12月、108年1月起分別調高砂石價每噸80元、100元，經協商後，被上訴人與上游砂石業於108年1月11日達成協議，並回溯自108年1月1日起生效，此有其等間所簽訂之砂石價格協議書卷內可考。對照被上訴人發函通知預告調漲價格之日期為107年12月14日，上訴人指摘被上訴人猶未確定砂石是否漲價及漲幅即遽為預告調漲等情，並非無據。然觀諸被上訴人於107年8月之價格調整，亦係以預告方式，於該月10日通知將自該月15日起調漲；再參酌前揭被上訴人合作料源廠商亦均係提前通知價格調整，足見「預告調漲」應為普遍作法。而對預拌混凝土價格影響最大的砂石價既然預告自108年1月1日調漲，則被上訴人以該日為基準再向下游業者通知調漲，顯係避免損失的合理作為。上訴人以上游砂石原料是否漲價及其漲幅猶未確定，爭執被上訴人即發布預告調漲預拌混凝土價格之作為不合經濟理性，乃有未合。㈣綜上所述，本件被上訴人與其他預拌混凝土業者預告調漲價格，固然具有一致性外觀，然其等之價格調漲行為既然可認具有經濟合理性，且其平行行為結果的發生，復可認係被上訴人與其他預拌混凝土業者各自根據市場狀態及競爭對手行銷策略，基於其經濟合理性及利益最大化之追求，在獨立的意思決定下所為的經濟行為。上訴人以被上訴人及其他業者之調漲有異於過往模式、調漲數額復超過成本增加之數額、於上游砂石原料是否漲價及其漲幅猶未確定之際，即發布預告調漲預拌混凝土價格等情，認不合經濟理性而可推定具聯合行為之合意，乃為不可採。從而，原處分以被上訴人與其他預拌混凝土業者違反公平交易法第15條第1項規定，而依同法第40條第1項前段規定命被上訴人停止違法行為、並裁處1,100萬元罰鍰，即有違誤，被上訴人訴請撤銷，為有理由，應予准許。四、上訴人上訴意旨略以：㈠原處分認為系爭預告調價行為不具經濟合理性，進而推定被上訴人與其他被處分人等具有聯合行為之合意存在，為原判決所不採。然原判決僅參酌經濟部礦務局會議報告內容逕認定被上訴人系爭預告調漲價格及所列金額具有經濟合理性，顯有認定事實未憑證據、判決不備理由及理由矛盾之違法：⒈原判決所憑108年1月4日及同年1月19日經濟部礦務局會議報告，係概述南部地區砂石供應及價格變化，並澄清汰換老舊車輛環保政策等面向，均非針對案關預拌混凝土市場調價原因或調價行為合理性予以探究。 ⒉原判決僅摘錄引述經濟部礦務局相關會議報告內容，率爾據此認定被上訴人各項主張應為可採，但對於如何從南部地區上游砂石市場變化涵攝解釋被上訴人與其他被處分人等系爭預告調價數額及時間之一致性外觀具有經濟合理性之論理卻付之闕如，顯有認定事實未憑證據，及其所述理由顯有不備之違法。 ⒊原判決先係肯認被上訴人主張之各項成本因素，其後又僅以砂石供需曲線與被上訴人價格波動而認定系爭預告調價行為具有經濟合理性，是原判決對於被上訴人決定向下游客戶預告調漲預拌混凝土價格及漲幅之影響因素未予釐清，進而其判決理由對於系爭預告調價行為是否具有經濟合理性之判斷，已有判決理由前後矛盾之違法。 ⒋原判決倘認為被上訴人與其他被處分人等系爭預告調價行為即為因應砂石價格上漲所致，理應審酌敘明各該上游砂石業者107年10月至108年1月間陸續向被上訴人與其他被處分人等之預告調價行為及實際調價情形，與被上訴人與其他被處分人等107年12月中旬下游客戶採取系爭預告調價行為間，其預告調漲數額及時間等是否具有經濟合理性。惟原判決理由均未予以說明，其判決顯屬不備理由，核有行政訴訟法第243條第2項第6款規定當然違背法令之情形。㈡原判決認為系爭預告調價行為之一致性外觀係被上訴人與其他被處分人等採取平行行為之結果，惟被上訴人並未提出配合跟隨行情調價之具體事證，原判決逕認定系爭預告調價行為係業者利潤最大化之合理舉動，核有認定事實未憑證據，而有違背證據法則之違法： ⒈原判決認為系爭預告調價行為之一致性外觀係因被上訴人與其他被處分人跟隨先行報價他事業調價所致，惟據經濟學上相關寡占理論，如價格模型（價格競爭）、勾結模型（聯合行為模型）、拗折需求曲線模型（追跌不追漲）等，寡占事業間本具有從事聯合行為之誘因，亦有追跌不追漲之市場特性，原判決稱「……產品內容單純且具有替代性等特色，反而可以作為不須存在任何意思聯絡，一致漲價之平行行為即可自然發生……」等語，並無相關學理基礎可為驗證。 ⒉再者，有關平行行為或價格跟隨行為之舉證，依據本院104 年度判字第181號判決於工業用紙聯合行為案之揭示：「 ……縱如被上訴人等所稱此為追價行為云云，但並未提出究竟何次調價行為屬何方被上訴人所發動之價格領導、何次調價行為屬跟隨、又各次調價自身成本與售價之關係、如何決策進行跟隨、時間差為何等相關事證，則被上訴人等主張價格領導與跟隨，並未舉證以實其說。又於外觀上若有一致性調漲之情形，就此有利被上訴人等之上開主張，亦應依法調查相關事證，予以釐清。」本院其後亦以106 年度判字第265號判決再次肯認上開見解。 ⒊本案除被上訴人與其他被處分人等之陳述紀錄外，被上訴人與其他被處分人等亦無提出跟隨調價之事證，原判決又未指明卷內有何被上訴人與其他被處分人等配合行情調價之客觀事證，更未依前揭判決意旨針對「何人為價格領導」、「何人採取價格跟隨」、「廠商成本上漲與預告調價行為間之關係」、「廠商跟隨行為之決策過程」及「價格領導與跟隨行為之時間差」等情，予以調查敘明，已有判決未依證據法則及未敘明理由之違法。㈢原判決認為被上訴人未確定上游砂石原料成本即行發布預告調價行為，係為慣常作法，應可認為係屬避免損失之合理作為，顯有認事用法違誤、判決不備理由，以及有違論理與經驗法則等違背法令之情形： ⒈原處分係認為：「被處分人等砂石原料成本尚未調漲確定，且或有漲幅未定，即先發布調漲預拌混凝土價格，顯不具經濟合理性」，非單以被上訴人與其他被處分人等於107年12月中旬預告調價行為，遽認定行為不具經濟合理性；且參酌107年7、8月間被上訴人與其他被處分人臺泥及國產等公司之預告調價行為，均先確定上游砂石調價情形，始向下游客戶預告等事實，是原判決未能正確掌握原處分指述之事實，致其適用法令顯有違誤，且判決亦未敘明不採納上訴人提出107年7月、8月間被上訴人與其他被處分人等曾有「先確定成本調漲，再行預告調價」事證之理由，或舉出被上訴人確有未確定成本即行預告調價行為係為慣常作法之事證，逕認為原處分「上游砂石原料是否漲價及其漲幅猶未確定，爭執原告（即被上訴人）即行發布預告調漲預拌混凝土價格之作為不合經濟理性，乃有未合」，當有認事用法違誤、違背論理及經驗法則，及有採認證據不備理由等違背法令情形。 ⒉原判決援引108年1月11日被上訴人與上游砂石業者協商後始確定調價日期，逕認為被上訴人107年12月14日預告將於108年1月1日起調漲預拌混凝土價格行為係具有經濟合理性，然此，無疑係以系爭預告調價行為當下不存在之事實，作為被上訴人行為具有合理性之證明，原判決理由難謂合於論理及經驗法則，而有違反行政訴訟法第189條規定自明。 ⒊況且，上游砂石預告調價情形既有未定，上游砂石業者亦有可能再次調漲砂石價格，是被上訴人即遽於107年12月中旬向下游客戶預告調價預拌混凝土價格，亦有可能面臨成本上漲致利潤下降甚或虧損，而無法達到避免損失之目的，是被上訴人與其他被處分人等未確定成本調漲前採取系爭預告調價，顯不具經濟合理性，原判決逕認為被上訴人系爭預告調價函文以108年1月1日為基準日，係避免損失的合理作為，不符合論理及經驗法則，亦屬違反行政訴訟法第189條規定。㈣原判決肯認系爭預告調漲之價格及幅度異於過往緩步調漲模式，卻就上訴人主張系爭預告調價行為不具經濟合理性之攻擊及防禦方法，未敘明不予採納之理由，顯有判決不備理由之違法。㈤原判決未能正確掌握訴訟資料，致其認定事實有諸多與卷內事證不符之情事，顯屬違反行政訴訟法第125條、第133條及第189條等規定而為裁判： ⒈本案係以104年2月4日修正之公平交易法為依據，修正後公平交易法第14條第1項、第2項明定聯合行為定義、同法第15條第1項前段則為聯合行為之禁止規定，並於同法第40 條第1項定有罰則，且104年7月2日配合修正公平交易法施行細則，已刪除原第36條第6款「違法類型曾否經中央主管機關導正或警示」規定，原判決於本案顯然錯誤援引修正前公平交易法及公平交易法施行細則等法規而為適用，其判決適用法規顯有不當。 ⒉原判決針對原處分依兩造爭執事項所為爭點整理：「……本件應予審究者乃為被告（即上訴人，下同）認定原告（即被上訴人，下同）與其他預拌混凝土業者預告調漲行為具有一致性、且欠缺經濟合理性，而依公平交易法第14條第3項規定推定原告與其他預拌混凝土業者間有聯合行為之合意；再依同法第15條第1項、第34條規定，作成原處分命原告立即停止聯合行為，並處以1,100萬元罰鍰，是否有違誤？」惟原處分係依公平交易法第15條第1項及第40 條第1項前段規定裁處被上訴人1,100萬元罰鍰。 ⒊各該上游砂石業者陸續向被上訴人與其他被處分人預告不同調價數額，如被上訴人依廠別接獲上游砂石業者預告調價數額係每立方公尺95元至190元；至於上游砂石業者預告起漲日期，參酌各該上游砂石業者調價函文，多數砂石業者事實上並未預告調價日期，縱有預告，亦非一致以108年1月1日為基準日，是原判決所述107年10月起南部地區砂石業者調價情形，尚與事實有違。㈥104年修正公平交易法增訂第14條第3項規定，不僅是賦予上訴人得以間接證據作為聯合行為合意證明方法之權限。甚者，是賦予上訴人得依「間接證據」加以「合理推定」事業間聯合行為之合意存在。是以，倘被上訴人等預拌混凝土業者所為調漲價格之行為具有一致性外觀，即應就其如何作出價格調整之決定，以及其決定符合經濟合理性等負詳細說明及舉證之責任，就此為合理之說明並有事證支持者，始能推翻聯合行為合意之推定。原判決以上訴人依間接證據推定聯合行為之合意，要經較嚴格之司法審查，將使公平交易法第14條第3項之規定形同具文，增加查緝非法聯合行為難度，明顯悖於公平交易法第14條第3項之立法意旨。㈦原判決僅以砂石短缺、成本上漲市場供需變化推翻上訴人之推論，論證過於簡略： ⒈原判決以被上訴人修約請求所列金額270元應屬合理，系爭預告調價行為時間與數額具有經濟合理性云云。然原處分意旨係認定被上訴人與其他被處分人等從事違法聯合行為，而非僅針對其等價格漲跌之合理性予以處分。惟原判決未能針對被上訴人與其他被處分人等系爭預告調價行為之一致性外觀是否具有經濟合理性，逐一予以詳究審酌，以原處分未否認之價格上漲背景因素相關事實為理由，撤銷原處分，違反經驗法則。 ⒉礦務局108年4月1日簡報砂石價格趨勢曲線，係107年7月至 108年2月間南部地區已經確定之砂石價格變化。但被上訴人107年12月14日向下游客戶預告調價時，其與上游砂石包商就砂石調漲數額及日期均未達成協議，其他被處分人等亦於108年1月後始與各該上游砂石業者達成調價協議，可見不論係被上訴人或其他被處分人等採取系爭預告調價行為當下，各該所屬上游砂石價格上漲數額及幅度仍有未定，此亦為原判決所肯認。故原判決援引礦務局108年4月1日簡報之內容，等同以系爭預告調價行為當下未發生且不存在之事實，作為被上訴人與其他被處分人等107年12 月中旬系爭預告調價行為具有經濟合理性之證明，自有時序邏輯之謬誤，違背論理及經驗法則。 ⒊原處分參酌臺南市及高雄市預拌混凝土之市場結構，被上訴人與其他被處分人等合計市場占有率高達75％以上，符合經濟學理所稱之寡占市場。參照本院92年度判字第1733號判決見解「惟依經驗法則及學理判斷，渠等平行行為恆顯現於價格同步下跌，以確保彼此之市場占有率及競爭力，至若特定事業為價格上漲時，其競爭者即令調漲價格，才為較低程度之價格調漲，俾得以增加市場占有率及競爭力」，但本件被上訴人與其他被處分人等竟係採取調漲方式，亦與經驗法則與學理判斷相違。 ⒋原判決就被上訴人及其他被處分人提出推翻合意推定之反證，應有充分論證，如砂石上游業者要求調整砂石價格，被上訴人及其他被處分人與其上游砂石包商在砂石調漲數額及日期均未達成協議時，渠等竟於107年12月中旬預告調價自108年1月1日起實施，何以要自該時間調整？又被處分人主張其他成本上漲，是否確係如此？另主張砂石車汰除、取締污染環境成本增加，是否確有此狀況？增加幅度占成本比例為何？縱有上漲，是否應由預拌混凝土價格反應，均有疑義。原判決僅以經濟部礦務局、行政院環境保護署（下稱環保署）等會議資料認為預拌混凝土市場客觀之供需因素確實發生變化，被上訴人價格調整難認有違經濟理性。惟該等理由無法合理說明各別被處分之預拌混凝土業者107年12月中旬之調價決策行為，何以具有預告時間相近、調價數額及幅度相當、起漲時間相同等一致性外觀，原判決就反證推翻規定之論證，實過於簡略，自有判決不備理由之違法。㈧綜上論結，原判決認為被上訴人與其他被處分人等系爭預告調價行為尚非聯合行為合意所致，故撤銷原處分關於被上訴人部分，不僅有認事用法之違誤，且有違背舉證責任、論理及經驗法則，以及判決理由矛盾等判決違背法令之情形；尤有甚者，就上訴人所提之諸多答辯說明，完全忽視未予交代，顯有判決不備理由情形，自應予以廢棄。五、本院查：㈠公平交易法第14條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。（第2項）前項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。（第3項）聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」第15條第1項規定：「事業不得為聯合行為。」第40條第1項規定：「主管機關對於違反第9條、第15條、第19條及第20條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰；…… 」（原判決誤引104年2月4日修正前公平交易法第7條第1項、第2項、第3項、第14條第1項、第41條前段及104年7月2日修正前同法施行細則第36條為本件相關法規)。按具競爭關係之同一產銷階段事業，以合意之方式，相互約束事業活動，足以影響生產、商品交易或服務供需市場之功能，即屬聯合行為。事業為聯合行為，限制彼此間之競爭，妨害市場及價格之功能，影響消費者之利益，故公平交易法對事業為聯合行為予以規範。㈡按「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。」行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第282條定有明文。準此，行政法院得因某項已經明瞭之事實，依據論理法則或經驗法則，推定待證事實的存在。是綜合各項間接證據雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，所為之事實認定，尚非法所不許。聯合行為之合意存於當事人之內心，實務上主管機關欲取得成立聯合行為之直接證據，非常困難，故認定聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內。公平交易法對於聯合行為之「合意」，係採實質認定之方式，除以契約、協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」。為有效規範聯合行為，適度賦予主管機關得以相當依據推定聯合行為之合意要件，公平交易法乃於104年2月4日修法時增訂公平交易法第14條第3項，明文規定：「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之」，此規定肯定聯合行為之合意可依間接證據之推論加以認定，減輕主管機關所應負擔之證明程度，並非舉證責任之轉換。茲以具競爭關係之同一產銷階段事業，其設備及規模不同，其成本及利潤考量亦非相同，各事業在正常競爭市場中各自依上開因素所為調價，出現相同或相近調價之機率極低，若事實上竟出現各事業在近乎同時或短時間內，採取相同的手段且有調漲價格一致性之情形，實非一般經濟原則及正常市場狀況，而從市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量等因素分析，不具經濟合理性時，即得推定聯合行為之合意。又所稱市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、經濟合理性，係抽象描述，並無具體內容，均非客觀存在而可以驗證的特定事實狀態，故此推定並非民事訴訟法第281條法律上推定。是以，處於寡占市場中競爭之事業，就主管機關推定其有聯合行為之合意，得舉證動搖主管機關之推定。主管機關基於市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定事業有聯合行為之合意，據以作成不利事業之處分，當事業向行政法院訴請撤銷處分時，事實審法院應逐一調查構成處分之各相當依據之因素（間接證據），評價其證明力，綜合所有間接證據之證明力為有無聯合行為之合意之事實認定，並無因以間接證據證明事實而應受較嚴格審查之問題。詎原判決以：由於以間接證據推定聯合行為合意之存在，並以之作為處罰人民之根據，畢竟係因取得直接證據及有效規範聯合行為有所兩難之例外情形，上訴人依據間接證據推定聯合行為之合意存在，其事實認定即應受法院較嚴格之審查等語，據此審查及評價上訴人推定被上訴人成立聯合行為之合意之間接證據，進為不利上訴人之判決，即與前揭規定不合。㈢經查，原處分以被上訴人與其他預拌混凝土業者於107年12月中旬通知客戶自108年1月1日起調漲價格之行為，因調漲日期相同、調漲數額與幅度相當，及通知調漲時間相近等，具有一致性外觀，且有：①異於過往模式、②調漲數額復超過成本增加之數額、③於上游砂石原料是否漲價及其漲幅猶未確定之際，即發布預告調漲預拌混凝土價格等不合經濟理性之情，遂認定被上訴人及其他預拌混凝土業者之集體預告價格可作為一種「促進行為」或已有合意之證據，依公平交易法第14條第3項規定推定被上訴人等5家業者間存有聯合行為之合意，作成原處分。經原判決以被上訴人調漲行為除成本上漲因素外，尚有南部市場需求遽增之因素，被上訴人108年1月所預告調漲之價格及幅度異於過往緩步調漲模式，雖屬事實，但其價格之調整與砂石供需曲線相合，似不能認有違經濟理性等由，乃以被上訴人主張預告調漲價格具有經濟合理性，撤銷原處分。查原判決認被上訴人調漲行為符合經濟合理性，無非以經濟部礦務局曾於108年1月19日行政院公共工程委員會召開「南部地區砂石供需情形座談會」中報告「南部地區砂石供需現況」，略稱：南部地區砂石價格自107年7月起，砂價格由239元/公噸漲至251元/公噸（漲幅5%）；石價格由224元/公噸漲至244元/公噸（漲幅9%），12月砂石場交價格已漲至300元/公噸；及分析南部地區砂石失衡主要原因為：①疏濬作業遲延：高屏地區去年度豪雨致河川局疏濬作業延後辦理及屏東縣政府疏濬作業延遲，去（107）年高屏溪流域疏濬量較前（106）年同期減少194萬公噸，標售價上揚16元/公噸。②砂石需求增加：台積電園區新建、鐵改局工程、南部豪雨後台南、高雄道路工程整護等標案陸續發包，需求量陡增。③老舊砂石車汰除：空氣污染防制法自107年 8月3日施行，14年以上老舊車輛需汰換者眾，影響運能。④固定污染源空污費暨排放量申報：環保署自107年7月1日起，對固定污染源的懸浮微粒開徵空氣污染防制費，砂石業者首當其衝。⑤預期心理惜售：12月市場價格已調漲15%以上，後續市場觀望氣氛濃厚等因素，致影響南部砂石料源供應等語（見原判決第24頁、第25頁）為據。惟原處分並未否認預拌混凝土價格有上漲之背景及因素，然原處分作成的理由在於被上訴人等5家業者藉南部地區砂石市場供需產生變化之際，基於聯合行為之合意提高預拌混凝土價格，而產生一致自108年1月1日起，跳躍式大幅調漲價格模式，其調價行為異於以往，且渠等107年12月中旬之預告調價行為，具有相同調漲日期、調漲數額及調漲幅度相當、通知調漲時間相近等一致性外觀，依公平交易法第14條第3項規定，推定被上訴人等5家業者有聯合行為之合意。原判決未說明如何從經濟部礦務局之報告資料即可合理說明被上訴人等5家業者107年12月中旬之調價決策行為，會產生具有預告時間相近、調價數額及幅度相當、起漲時間相同等一致性外觀。而僅依會議紀錄中經濟部礦務局之報告，遽認被上訴人調漲價格具有經濟合理性，進而撤銷原處分，尚嫌速斷，有判決不備理由之違背法令。㈣上訴人以被上訴人等5家業者為具有競爭關係之同一產銷階段事業，依據臺南市及高雄市預拌混凝土之市場結構，其等市場占有率75%以上，符合經濟學理所稱之寡占市場，且案關產品技術單純、產品同質性高及價格資訊透明度高等，市場競爭激烈，尚非任一家廠商得單獨提高價格而不必擔心客戶流失。故此市場結構下的競爭廠商，在面臨短期成本壓力下，若不調漲價格，可能產生利潤下降或虧損，惟若單獨漲價，勢必導致客戶流失，故被上訴人等業者本具有聯合漲價以確保共同利益之誘因。復以：被上訴人在107年12月14日向下游客戶預告調價前，各業者所稱調價情形及成本增加情形，無論從時間或成本數額來看，都不具相當一致性，依乙證17卷證綜整表(原審卷3第79頁)所示，各家砂石廠商發文日期、被上訴人等預拌混凝土業者接獲砂石廠商預告調價時間及108年1月被上訴人等5家業者與砂石業者協議調價日期，均不具有一致性。則何以被上訴人與其他受處分人在107年12月中旬會作出相當一致性行為？另原處分書理由亦載明：被上訴人等5家業者係於107年12月中旬以通知書通知客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，迥異於過往之價格調漲模式，又有透過預先告知價格變動資訊，可彼此偵測價格以促進達成不為價格競爭之共識與協調行動之效果等語。茲被上訴人等5家業者在正式漲價前之調價訊息在市場上廣泛流通長達10多天，足使被上訴人等5家業者對調漲價格有預測性，以此放出訊息之方式達成聯合行為之合意，如此理由可採，被上訴人之調漲行為，縱有成本推動因素，惟其調漲價格之一致性行為，可否認有聯合行為之合意，即有探求之餘地。然原判決對此並無隻字片語之論斷，有判決不備理由之違背法令。㈤原判決認上訴人以被上訴人於未確定砂石是否漲價及漲幅即遽為預告調漲等情，並非無據，卻又以上游砂石業與被上訴人均係先行通知將調漲價格，再實際協商確認調漲數額與生效日期觀察，此種「預告調漲」後再行磋商議約，應為「普遍作法」，認被上訴人以上游砂石原料是否漲價及其漲幅猶未確定，爭執被上訴人即行發布預告調漲預拌混凝土價格之作為不合經濟理性，乃有未合等語（見原判決第27頁第15行至第25行）。惟參酌107年7、8月間被上訴人與其他被處分人臺泥及國產等公司之預告調價行為，均先確定上游砂石調價情形，始向下游客戶預告等事實(參照原處分甲1卷第46至47頁、甲3卷第118至123頁、甲1卷第25頁、第31頁、第34頁)，是原判決未敘明不採納上訴人提出107年7月、8月間被上訴人與其他被處分人等曾有「先確定成本調漲，再行預告調價」事證之理由，或舉出被上訴人確有未確定成本即行預告調價行為係為慣常作法之事證，逕認為原處分「上游砂石原料是否漲價及其漲幅猶未確定，爭執被上訴人即行發布預告調漲預拌混凝土價格之作為不合經濟理性，乃有未合」，上訴意旨指摘原判決有不備理由之違背法令情形。即非無理。再依被上訴人於107年12月14日向下游業者預告通知調漲預拌混凝土價格，嗣於108年1月11日向上游砂石供應商發函( 參原審卷1附件2-21)，確認並同意追溯至108年1月1日調漲砂石買賣調漲合約單價之過程，可知被上訴人預告調價事實在前，上游砂石業者確定調漲砂石價格事實在後，則被上訴人調漲預拌混凝土價格時，上游砂石業者調價未定，砂石價格亦有可能再調漲，被上訴人遽予調價，即有可能面臨成本上漲致利潤減少甚或虧損，並無法達到避免減少利潤或損失之目的。上訴人指摘原判決逕認被上訴人預告以108年1月1 日為調價基準日，係為避免損失之合理作為，違反論理法則、經驗法則，非屬無稽。且原判決既稱「預告調漲」後再行磋商議約為「普遍作法」，卻未調查及說明被上訴人除本次調價以外，究之前曾於何時以此方式達成調價，而僅以本次調價即認定被上訴人「預告調漲」後再行磋商議約為「普遍作法」，亦有判決理由不備之違法。㈥原判決先以被上訴人主張系爭預告調價數額係考量預拌混凝土各項成本，除砂石外，爐石粉、外租運輸及攪拌車攤提等成本均有調漲，應屬可採，即肯認被上訴人向下游客戶預告調價數額及漲幅所為計算，除有上游砂石調價因素外，尚有考量其他成本因素。惟又以：依據經濟部礦務局於108年4月1日「南部地區砂石料源供需調配與後續作為」簡報，可見南區砂石價格大約於107年9、10月間，及108年1月間有2次較明顯的價格變化。以此比對被上訴人於107年間價格微幅波動，其趨勢尚與砂石價格之變化相符，被上訴人價格調整趨勢與砂石供需曲線相合，似不能認有違經濟理性等語（見原判決第25頁第20行至第26頁第7行），乃以砂石價格曲線認定被上訴人系爭預告調價數額及漲幅具有經濟合理性，排除砂石價格以外之其他成本因素對於被上訴人系爭預告調價行為之影響，可見原判決就調價是否僅考量砂石價格因素，前後認定不一，已有矛盾。而調價之因素究僅有砂石價格或有其他因素，影響調漲價格及漲幅，且上訴人係以被上訴人等5家業者調漲數額及調漲幅度相當為其推定有聯合行為之合意之理由，調漲所考量之因素攸關調漲價格及漲幅及影響被上訴人等5家業者是否有聯合行為之合意之認定，原審未予釐清，遽為上訴人不利之判決，亦有判決不備理由之違背法令。㈦原判決以事業間有意識地採取外觀相同之行為，可能有兩種情形，其一為公平交易法上之「聯合行為（有合意）」；另一情形，倘事業間並無聯合行為之合意存在，而僅係單純為自身利益以因應對手策略所不得不為者，稱為「有意識之平行行為」或「價格跟隨行為」。所謂有意識之平行行為，係指事業彼此間並沒有主觀意思聯絡，而源於客觀之市場結構，於市場上因一事業採取行動後，其他事業亦隨之跟進，造成外觀上同一形式之行為，而此等行為多存於寡占市場。職故，有意識之平行行為，乃係市場結構中有意識之模仿，並不構成聯合行為。又廠商於定價時，除考慮成本之外，尚須考慮市場需求與產業內競爭情勢之變化，在寡占市場結構下為了避免價格的損失，一般均將產品價格保持在市場平均價格水準；而交易雙方協商價格時，定價方會利用錨定效應提出較有利報價，其後再以此報價修正價格，一致漲價之平行行為即可自然發生。預拌混凝土業者基於107年10月以後南部砂石市場供需變化，預告配合砂石同步調漲，先行報價者所預告價位因此成為新的行情，經由市場獲悉價格調整的其他業者，只要配合跟隨行情即可在避免價格競爭的情況下追求平均報酬，此為被上訴人與其他預拌混凝土業者根據自己利益最大化考量所為之合理舉動，上訴人以被上訴人等5家業者之經營規模、營運績效盈虧不同，所以理當各自形成不同的報價，故被上訴人之定價未符經濟理性，原審不採取等語。惟原判決就認定處於寡占市場之競爭事業於交易雙方協商價格時，會利用錨定效應提出較有利報價，其後再此報價修正價格，各競爭事業不須存在任何意思聯絡，而自然發生一致漲價之平行行為，卻未敘明其如何認定被上訴人有此情形之理由，即有理由不備之違法。且被上訴人及其他被處分人等於本案行政調查時，均稱調漲係自行決定調價，未曾提及有參考同業調貨或跟隨調貨之情事，甚或有業者表示不清楚同業調貨情形及其調貨數額等情(參原處分甲1卷第26頁、第36頁、第47頁、第58頁及第66頁等被上訴人及其他被處分人等之陳述紀錄)，則依陳述內容，被上訴人調漲行為並非「有意識之平行行為」或「價格跟隨行為」。且競爭之事業縱有成本上漲之因素而須調整產品價格，惟仍不得藉由成本上漲而為聯合調漲價格行為，其等若主張所為一致性之行為係獨立的決定或有意識之平行行為自應予以證明，否則無法動搖主管機關聯合行為之合意之推定。原判決既未指明被上訴人及其他被處分人等配合調價之客觀事證，更未就被上訴人如何預告價格供其他被處分人跟隨？其他被處分人於何時、如何知悉先行報價者之價格及配合跟隨行情調漲之決策因素及過程？價格領導與追隨行為之時間差等情予以調查敘明，而此攸關上訴人依法推定被上訴人等5家業者有聯合行為之合意是否成立，原判決未予調查及說明，上訴人指摘原判決有不備理由之違法，即屬可採。六、綜上所述，原判決既有上開不適用法規及適用法規不當、不備理由及理由矛盾之違背法令，且其違法情事足以影響判決結果，上訴意旨求予廢棄，即有理由。又被上訴人之調價係與其他受處分業者有聯合行為之合意，或基於自身調漲因素的獨立考量，尚有未明，因本件事實有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查審認後，另為適法之裁判。七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111　年　 10　月　 6 日最高行政法院第二庭審判長法官　帥嘉寶法官　曹瑞卿法官　李玉卿法官洪慕芳法官　鄭小康以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　111　年　 10　月　 6 日書記官　徐子嵐

最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第1035號

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