最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第1148號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 109年度上字第1148號上　訴　人　儷都國際有限公司代　表　人　楊天仁訴訟代理人　施宣旭　律師被上訴人　新竹縣政府代　表　人　楊文科訴訟代理人　李美惠　律師上列當事人間食品安全衛生管理法事件，上訴人對於中華民國109年10月8日臺北高等行政法院107年度訴字第1669號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人經原判決附表所示之臺北市政府衛生局等機關查獲，其為販售「聰蓉活力飲」、「醇養妍」（含白藜蘆醇）、「墨墨黑」、「纖先暢」等一般食品（下合稱系爭食品）及「喜樂纖」健康食品（健康食品許可證字號：衛部健食字第A00339號，品名全稱：喜樂纖膠囊，下稱系爭健康食品），多次於原判決附表所示之媒體、頻道或網站刊播廣告，因內容有如原判決附表所示之違規內容（刊播廣告之日期、媒體及內容詳如原判決附表所示，下合稱系爭廣告），而移請上訴人設立登記所在地之被上訴人所屬衛生局處理。案經被上訴人核認上訴人刊播系爭食品廣告內容涉及誇張、易生誤解，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項規定；而刊播系爭健康食品廣告宣稱之保健效能超出其健康食品登記許可範圍，違反健康食品管理法第14條第1項規定，爰分別依食安法第45條第1項規定、健康食品管理法第24條第1項第1款規定，就上訴人如原判決附表所列之55次違規廣告行為，作成該附表所載處分書，按次各裁處新臺幣（下同）4萬元至10萬元不等之罰鍰，總額共412萬元。上訴人就原判決附表所示各件處分書（下合稱原處分）不服，提起訴願經駁回，循序提起撤銷訴訟，經原判決駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴之主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。三、原判決駁回上訴人在原審之訴，其理由略以：㈠、上訴人經查獲於如原判決附表所示日期、電視頻道及網址刊播系爭食品及系爭健康食品廣告，內容述及如原判決附表所載詞句。又系爭健康食品係經衛生健康福利部（下稱衛福部）核准之健康食品，被上訴人審認系爭食品廣告內容已涉及誇張或易生誤解，系爭健康食品廣告宣稱之保健效能誇大且超過許可範圍，核屬違規食品、健康食品廣告，依法裁處並無不合。又食品（含健康食品）之標示、宣傳或廣告，係在食品上或利用傳播方式，提供該食品客觀資訊以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。食安法第28條第2項規定禁止食品之標示、宣傳或廣告有虛偽不實、誇張、易生誤解或宣稱超過許可範圍之保健效能等內容，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。㈡、系爭廣告均在不同日期刊播，且有電視購物頻道或網址之不同，又參酌系爭廣告在此等不同刊播媒介，連續不同日期或時段之播放，可能接觸、閱聽之消費者族群勢不相同，違反義務之影響程度隨每日及不同媒介刊播而持續擴大。原處分依「食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」（下稱行為數認定標準）第3條、第4條規定，將如原判決附表所示之系爭廣告認定為55次違法行為而分別裁罰，與健康食品管理法第24條第1項第3款及食安法第45條第2項規定立法目的相符且有必要，核無違反憲法第23條比例原則，不生一行為二罰之問題。食安法第55條之1明確授權中央主管機關訂定行為數認定標準，以界定食安法體系下廣告內容違法行為之法律意義下的行為數，與藥事法未特別規定法律意義之行為數，以及藥事法第65條違法廣告是關於廣告人之適格性管制等均有不同，各該認定可於個案為綜合審酌的範疇，但並非謂本院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議所列載認定標準乃唯一絕對標準，自無違反憲法第7條所定平等原則之問題。上訴人主張其就各系爭食品及系爭健康食品之同一版本銷售廣告所作成第2次（日）以後刊播均出於上訴人單純一個意思決意，應整體評價為法律上一行為云云，並非可採。㈢、上訴人自陳廣告之時間、期間係由其與富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦媒體公司）雙方議定；復參諸卷存富邦媒體公司函覆原審法院函詢事項時已予指明：函詢所示之廣告自106年11月9日起，皆係合作契約第12條第2項受上訴人委託刊登，該等廣告畫面除廣告畫面左上及下方文字部份由該公司依行銷活動而後期製作外，其餘實質產品廣告內容係由上訴人製作，有關確認商品組合、刊登廣告內容、時間、期間及頻道等事項，係由上訴人與富邦媒體公司雙方議定。由此可證系爭廣告刊播內容均經上訴人概括授權、同意，且商品組合、刊登廣告內容、時間、期間及頻道等事項係由雙方議定後予以確認，並非富邦媒體公司自行決定。再佐以卷存東森得易購股份有限公司（下稱東森公司）109年3月10日EHS東購法字（109）第00053號函亦陳明，東森公司所經營之東森購物台性質上與提供商品通路平台業者相似，故「纖先暢輕美麗勁爆專案」之商品廣告行銷內容由上訴人負責提供，再由東森公司依上訴人之敘述配合播出上開廣告，廣告時間、期間及刊登頻道係由東森公司協助安排等情甚詳，由此益徵上訴人對於刊播廣告相關事項係有自主決定權。且觀諸上訴人所提出其與富邦媒體公司簽訂之合作契約第1條合作主旨約定、第2條商品與售價約定、第8條通路行銷費用約定、第9條帳款約定及第12條特約條款約定可知，上訴人既有明確授權委託富邦媒體公司就系爭食品及系爭健康食品在不同日期、不同通路及平台刊播廣告以達宣傳及銷售目的，行銷費用又係按不同則廣告情形分別計價，則其就富邦媒體公司將於何日期或時段、在何頻道、何媒體（有線電視系統）等通路或平台刊播系爭食品及系爭健康食品之廣告自應可預見，且其當可本於合作契約即時向富邦媒體公司查詢，以為掌握系爭廣告訴求之收視顧客群及所需支付的「通路行銷費用」各為何。況上訴人所坦承的違規廣告行為數個數，除廣告版本不同外，尚有該當不同刊播媒介、不同日之刊播情形，則揆諸行為數認定標準第3條立法理由，亦因收視之族群，閱聽大眾不同之屬性，而有不同的危害，應論以數行為。上訴人主張其就富邦媒體公司及東森公司之後製廣告刊播之頻道、時段，非託播廣告時所得預見云云，核與事實不符，自無可採。㈣、至原處分就各次行為裁處罰鍰之裁量適法性，按數次違反行政法上義務行為，依行政罰法第25條規定，應分別處罰之，此為義務性羈束行政，裁罰機關就所認定為數次行為應分別處罰一事並無裁量可言。且被上訴人參酌上訴人利用電視購物頻道及網路等影響廣大之媒介刊播廣告，原處分就每次違法廣告行為僅裁處法定罰鍰最低額度4萬元（即違反食安法第28條第1項者，依同法第45條第1項規定）及10萬元（即違反健康食品管理法第14條第1項者，依同法第24條第1項第1 款規定），並依原判決附表所示之序號1～12之違規行為各別依法處罰後累加之，其裁量尚無違反比例原則、平等原則或其他裁量濫用之瑕疵。上訴人主張原處分將刊播系爭廣告行為分別處罰，裁量濫用或怠惰，並無可採；另原處分已將系爭廣告行為違法事實及裁罰法令依據與理由一併載明，程式上並無理由記載欠缺之問題，上訴人主張原處分有理由欠缺的違誤核屬無據，亦不足取等詞，茲為其論據。四、上訴理由略謂：㈠、健康食品管理法第1條規定於該法未規定時適用其他有關「法律」之規定，僅限於法律位階之法律規定，不包括間接適用其他法律授權制定之命令。而行為數認定標準並非針對健康食品管理法違規行為之行為數認定所訂定，則原判決逕以健康食品管理法第1條規定作為適用行為數認定標準之依據，架空授權明確性及法律保留原則，顯有適用法規、命令不當之違誤。㈡、行政機關認定食品廣告違反食安法第28條第1項規定，而以同法第45條第1項規定處罰時，應注意同條第2項規定為「應按次處罰至其停止刊播為止」，其作成裁罰性行政處分並送達受處分人後，應以受處分人未停止違規行為為前提，始能再為另一處罰。系爭健康食品廣告僅刊播至107年5月22日即停止，被上訴人自107年7月24日始連續、密集大量作成行政處分，而未予上訴人及時改善、修正之機會，難認非出於恣意，且違反憲法第23條比例原則，應以被上訴人介入處罰時認定為1次違規行為，僅能為1次處罰。又被上訴人未確實依行為數認定標準第3條、第4條規定具體審酌違規情節，逕以不同日期刊播，而認定上訴人之行為屬數行為，顯有過苛。原判決未予審酌指摘，認事用法顯有違誤。㈢、本院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議之法律問題乃涉及非藥商擅自刊播藥物廣告共計76次，本院審酌「廣告行為」之本質，認為廣告乃集合性概念，一次或多次利用，以達招徠銷售為目的之行為，而認行為人是出於單一決意而違反行政法上義務，應評價為一行為。本件上訴人之廣告產品為食品、健康食品，自應舉重以明輕而以相同見解認定上訴人之行為屬法律上一行為，而僅能為一次處罰，否則將產生國家對於健康食品、食品之管制甚於藥品而有失當之嫌。原判決忽略廣告之行為本質上並不會因法律規定所限制者為廣告行為人之資格或廣告內容而有不同，認事用法顯有違誤。㈣、衛福部所訂行為時「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（業於108年6月26日廢止，下稱認定基準），僅屬行政機關對內實務操作之行政規則，原判決遽以作為認定是否就系爭食品廣告進行裁罰之唯一依據，已與法律保留及授權明確性原則明顯相悖。縱認不應排除涉及誇張易生誤解之行為時認定基準而不用，惟衡情「不實、誇張或易生誤解」既屬不確定法律概念，行政機關於具體個案涵攝不確定法律概念之過程自應符合該規定之立法意旨等語。五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，結論尚無不合，茲就上訴理由再予論述如下：㈠、按為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，訂有食安法。依該法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第28條第1項規定：「食品、……其……廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」第45條第1項、第2項規定：「（第1項）違反第28條第1項……者，處新臺幣4萬元以上4百萬元以下罰鍰……；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄。（第2項）違反前項廣告規定之食品業者，應按次處罰至其停止刊播為止。」其第45條乃102年6月19日修正時由第32條移列；依該規定於97年6月11日修法理由：「…… 二、近來不實、誇大之食品、食品添加物之標示、宣傳與廣告，每每造成民眾產生錯誤認識，危及身體健康，因此對於食品業者未善盡真實標示及廣告之義務者以及宣稱醫療效能之食品標示、宣傳與廣告提高罰鍰上限。三、鑑於連續違反規定之相關業者，由於違規情節重大，其按次連續處罰，採強制規定，由目前的『得』修正為『應』。」足見食品業者所負真實廣告義務，係涉國民健康公益，連續為誇大不實之食品廣告，其違規情節乃屬重大，故明定應予按次處罰。上訴人主張依食安法第45條第2項立法意旨，行政機關作成裁罰性行政處分並送達受處分人後，應以受處分人未停止違規行為為前提，始能再為另一處罰云云，核與食安法之立法意旨未符，要無可採，先此敘明。㈡、依健康食品管理法第1條規定：「為加強健康食品之管理與監督，維護國民健康，並保障消費者之權益，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」第2條第1項規定：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。」可知健康食品雖具有保健功效，惟本質上仍屬於食品，此參健康食品管理法第1條立法理由闡述：「……二、本法未規定者，依食品衛生管理法等相關法律之規定。」等語益明。又同法第3條第1項規定：「依本法之規定申請查驗登記之健康食品，符合下列條件之一者，應發給健康食品許可證：……」第5條規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第6條第1項規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」第14條第1項規定：「健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其宣稱之保健效能不得超過許可範圍，並應依中央主管機關查驗登記之內容。」第24條第1項第1款、第3款規定：「健康食品業者違反第14條規定者，主管機關應為下列之處分：一、違反第1項規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。…… 三、前2款之罰鍰，應按次連續處罰至違規廣告停止刊播為止；情節重大者，並應廢止其健康食品之許可證。……」有關健康食品之廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，核與食安法第28條第1項規定內容並無不同，僅因健康食品應依健康食品管理法取得許可，業者宣稱之保健效能超過許可範圍者，亦涉誇大，乃明文納入禁止範圍，故食品業與健康食品業所負真實廣告義務內涵實為一致。㈢、按行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」立法理由載謂：「行為人所為數個違反行政法上義務之行為，若違反數個不同之規定，或數行為違反同一之規定時，與前條單一行為之情形不同，為貫徹個別行政法規之制裁目的，自應分別處罰。此與司法院釋字第503號解釋『一事不二罰』之意旨並不相違。」等語，足見行為人數個違反行政法上義務規定之行為，若不能視為同一行為者，即應分別處罰。而行為人連續多次之違規行為，究應評價為單一行為或數個行為，應兼顧達成規範目的之必要性，與違規行為構成要件該當性，不得有評價不足或重複評價之情形。因此違規行為之個數判斷，必須就具體個案之事實情節，從行為人主觀犯意、構成要件實現及受侵害法益，違規行為發生時空之可分性與獨立性、違反行政法上義務規定所欲達成之規範目的等因素，依社會通念綜合判斷之；其有法令明文加以規範者，自不得擅予排除其適用。㈣、承前所述，食安法第28條第1項及健康食品管理法第14條第1項規定之立法目的，無非鑑於食品廣告係提供該食品之客觀資訊，以達招徠銷售為目的，涉及食品安全衛生，攸關國民健康權益之維護，故課予食品業者為廣告時應誠實敘述該食品所具有之成分、特性或效能，不得就全部或部分事實為積極虛構或消極隱瞞，或使用一般人容易產生不正確理解或判斷之詞句，避免民眾受違法廣告影響認知，產生健康、財產等損害。考量不同食品品項、廣告版本（廣告內容不同，即不同廣告版本）、傳播媒介及刊播日期，均係向民眾認知產生多次危害，且廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道、電台頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、車輛、文案（如：看板、廣告牌、海報等）張貼處所、傳單發送，係以不同顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，本質上與集合犯或營業犯係對違規者之營業行為或反覆多數行為統合評價有間，自不得將多次違規廣告視為同一違規行為論斷。故屬於不同品項之產品，或不同版本之廣告，或不同刊播媒介之個數，或不同日之刊播之廣告，各具獨立性及構成要件完整性，自非屬同一行為，若只論以一個違規行為或僅擇一裁罰，明顯有評價不足之情形，自應分論併罰，方符食安法第28條第1項與健康食品管理法第14條第1項之規範目的，而無違背社會通念及遏止違規廣告之制裁意義。核諸上開說明，同為食安法及健康食品管理法中央主管機關之衛福部，為建立執法之公平性，依食安法第55條之1授權訂定之行為數認定標準第3條規定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」第4條規定：「判斷前2條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。二、違反之手段。三、違反義務之影響程度。四、違反義務所致之所生危害及損害。」其立法理由既已說明：「……廣告限制規定之立法目的，係為避免民眾受違法廣告影響認知產生健康、財產等損害，考量不同產品品項、廣告版本（廣告內容不同，即不同廣告版本）、傳播媒介及刊播日期，均係向民眾認知產生多次危害，故應分別計次違法行為，按次處罰至其停止刊播為止，方能符合社會通念及政府遏止違規廣告之制裁意義。三、廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道係以不同顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，故屬不同媒介傳播，應以數行為認定，不同之電台頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、車輛、文案（如：看板、廣告牌、海報等）張貼處所、傳單發送者等行為數認定，亦同。」「查違法之行為究應評價為『一行為』或『數行為』乃個案判斷之問題，並非僅就法規與法規間之關連或抽象事實即可認定，必須就具體個案之事實情節依據行為人主觀犯意、構成要件之實現及受侵害法益，斟酌被違反行政法上義務條文之規範目的、立法意旨、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷決定。二、考量違規行為樣態繁多，且食品業者之營業規模與型態差異甚大，故有關違反不作為義務之行為數及違反食品廣告規定之行為數，除分別依本標準……第3條判斷外，仍應考量本條各款規定，依具體個案之違規情節綜合判斷之。」符合食安法第28條第1項立法意旨，且無違法律保留原則，自具法規範效力。而健康食品本質上既屬食品，且健康食品管理法明定該法未規定係適用如食安法之其他有關法律，前已述及，又健康食品管理法第14條第1項之立法目的，復同食安法第28條第1項規定均在維護國民健康，則於違反健康食品管理法第14條第1項廣告限制規定之情形，自亦應依相同標準認定其行為數。上訴意旨主張原判決認健康食品管理法未盡事宜之處得參照食安法之規定，進而認定本件得適用行為數認定標準，顯有適用法規、命令不當之違誤云云，並無可採。㈤、另衛福部本於食安法中央主管機關地位，於106年3月17日修正公布（108年6月26日廢止）之認定基準，係為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食安法第28條規定，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律，而訂頒之解釋性行政規則，符合食安法第28條之規範意旨，並未對人民之自由權利增加法律所無限制，無違背法律保留原則，自得為下級機關所援用。則被上訴人對於一般食品之廣告內容有無「不實、誇張或易生誤解」之情形，參據作成原處分當時尚屬有效之上開認定基準第3點第2款規定：「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：……（二）使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改善體質。……3.涉及改變身體外觀者：例句：……減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。……」自非法所不許。查原判決認定上訴人於原判決附表列載時間，被查獲多次在原判決附表所列媒體、頻道或網站刊播一般食品「聰蓉活力飲」、「醇養妍」（含白藜蘆醇）、「墨墨黑」、「纖先暢」等廣告，其內容有如原判決附表違規內容所示述及「提升腦力」、「塑身」、「體重控制專家」、「腰圍變小」、「體重減少」、「防止老化」、「淡化皺紋」、「淡斑美白」、「降低體重」及「髮黑回春」等詞句，乃原判決依法確定之事實。而依食安法第3條第1項第1款定義之食品，係指供人飲食或咀嚼之產品及其原料，核上訴人上述食品廣告內容所涉上開認定基準第3點第2款規定之「補腦」、「減肥」、「塑身」、「纖體（瘦身）」、「延遲衰老」、「防止老化」、「美白」、「使頭髮烏黑」及「增強記憶力」等例句，為被上訴人認已構成食安法第28條第1項「不實、誇張或易生誤解之情形」，上訴人就此認定又未舉出其廣告內容係屬真實之證據，則原判決援引認定基準認被上訴人所為之裁罰係屬適法，自符該法立法意旨。上訴意旨主張原判決於此有違法律保留及授權明確性原則云云，顯有誤解，亦無足取。㈥、承前所述，有關涉及違反食安法第28條第1項規定之行為數認定，應依行為數認定標準第3條規定，綜合「不同品項之產品」、「不同版本之廣告」、「不同刊播媒介之個數」、「不同日之刊播」等因素，並依該標準第4條規定，斟酌「違反之動機及目的」、「違反之手段」、「違反義務之影響程度」及「違反義務所致之所生危害及損害」等情事予以判斷其行為數。查被上訴人如何具體適用行為數認定標準第3條及第4條而為原處分，亦據其訴訟代理人於原審經闡明後，說明：「一、食品部分：處分書雖未記載已斟酌第4條因素，惟按行為數認定標準第3條之立法理由『廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道係以不同顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，故屬不同媒介傳播，應以數行為認定，不同之電台頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、車輛、文案（如：看板、廣告牌、海報等）張貼處所、傳單發送者等行為數認定，亦同。』，相同產品於不同日期刊播，因聽閱族群不同，危害程度顯有不同，況原告早在98年成立，其對食品法規應知之甚詳，被告參酌第4條第4款『違反義務所致之所生危害及損害』作成原處分，並無違誤。二、健康食品部分：… …得適用食品安全衛生管理法第55條之1、行為數認定標準等。」等情在卷（見原審卷1第287頁108年5月21日準備程序筆錄），足見被上訴人參據行為數認定標準第3條及第4條之規定，始就原判決附表所示之各個廣告分論併罰。上訴人空言主張被上訴人未確實依行為數認定標準第3條、第4條規定具體審酌違規情節，原判決未就此審酌係有違法云云，尚非可採。㈦、查上訴人不服之原處分係原處分卷第8-21頁（即被上訴人108 年1月18日出具之答辯狀附件）之行政處分明細表編號1-12 所示之行政處分，上訴人對該表所載違規內容並無意見，業經上訴人訴訟代理人於原審陳明在卷（見原審卷1第283頁同上準備程序筆錄）。原審且依調查證據之辯論結果，論明：系爭健康食品其保健功效相關成分為「兒茶素」，准許之保健功效為：「經動物實驗證實，有助於不易形成體脂肪。在嚴謹的營養均衡與熱量控制，以及適當的運動條件下，適量攝取本產品有助於不易形成體脂肪。」而細觀如原判決附表所示有關系爭健康食品廣告部分所示之廣告，以原判決附表項次序號3之被上訴人107年7月24日府衛食藥字第1070101444號行政處分書所裁處之違規事實為例，述及「喜樂纖能減少體脂肪16％（抑制、分解、燃燒），輕鬆對抗體脂肪（影片呈現一名女性把吃下肚的東西全甩出來後變成美女）……」等內容，依上開整體廣告表現內容及客觀上一般消費者所能理解角度予以綜合判斷，堪認廣告內容已超出衛福部核定系爭健康食品保健功效可宣稱之範圍，可能誤導消費者以為食用系爭健康食品，即可完全不用忌口而不必配合營養均衡、熱量控制、適當運動即可達到廣告所宣稱之效果，被上訴人審認系爭健康食品廣告宣稱之保健效能誇大且超過許可範圍，屬違規健康食品廣告，依法裁處並無不合等得心證之理由，亦無違背論理法則或經驗法則。至原處分卷第17頁編號9 有關刊登於FB媒體之違規內容乃：「大S產後唯一選擇79（KG）→49（KG）飯前約15分鐘食用，會有抑制食慾效果喜樂纖經國家認證八週可有效降體脂大S長期食用喜樂纖成功減重30KG」，原判決附表行為數序號33誤植為：「抑制熱量吸收、促進新陳代謝、減少脂肪吸收、經動物實驗證明，食用8週後14.7％體脂降低16.4％體重降低23.5％肝臟脂肪降低、艾成的喜樂纖之旅90（kg）→65（kg）」，雖有未洽，惟仍合於原審前述論斷系爭健康食品廣告宣稱之保健效能何以超過許可範圍之理由，是不影響上訴人違規之判斷，而無足為有利上訴人之認定，附此敘明。㈧、再上訴意旨主張本件上開各次違規廣告之行為數認定，應比照本院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨以認定其行為數乙節。經核本院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議係因違反藥事法第65條「非藥商不得為藥物廣告」規定之非藥商廣告藥物行為，究應如何評價其違規次數所為之決議，欠缺法令明文規範可據，始考量該條規定之文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性與社會通念等因素，而作成「如係出於違反藥事法第65條不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯，該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁罰後始切斷違規行為單一性」之法律見解，因違反食安法第28條及健康食品管理法第14條之食品廣告限制規定之行為，已有具法規範效力之法規命令可資依據，則本件系爭廣告行為，自無必要比附援引本院上開就違反藥事法第65條規定之廣告行為數所表示之法律見解。㈨、至上訴人於上訴時提出上證1之被上訴人衛生局107年10月5日新縣衛食藥字第1070014742號函，主張上訴人刊登「潘懷宗推薦代言喜樂纖x3＋纖先暢x3雙纖組」廣告內容敘及：「促進新陳代謝、調節生理機調整體質、降火氣維持消化道機能…腸道蠕動、體脂救星、輕鬆對抗體脂肪、窈窕，每天4顆，可達不易形成體脂肪之功效」，被上訴人認為該廣告內容雖有影射但無明顯誇大，卻就相同產品刊登「潘懷宗推薦熱銷喜樂纖迎夏限定特惠版」認涉及虛偽不實且有超出主管機關許可宣稱保健功效之範圍，乃有恣意之違法云云，則因本院為法律審，原則上應以高等行政法院判決所確定之事實為判決基礎，行政訴訟法第254條第1項定有明文，故於高等行政法院判決後不得提出新證據方法而資為上訴之理由，是本院尚難加以審酌，併此敘明。㈩、綜上所述，原判決認定上訴人在原審之訴為無理由，而駁回其訴，於法並無不合。上訴論旨仍執前詞，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　21　　日最高行政法院第三庭審判長法官帥　嘉　寶法官　鄭　小　康法官　李　玉　卿法官　洪慕芳法官　林　玫　君以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　21　　日書記官蔡宜婷

最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第1148號

關鍵資訊