最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第507號｜法律人

最高行政法院判決 109年度上字第507號上訴人國家通訊傳播委員會代表人陳耀祥訴訟代理人魏啟翔律師被上訴人台灣大哥大股份有限公司代表人蔡明忠上列當事人間電信法事件，上訴人對於中華民國109年3月12日臺北高等行政法院108年度訴字第906號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、緣被上訴人與亞太電信股份有限公司（下稱亞太公司）於民國107年11月1日簽訂國內行動通信網路漫遊合約書（下稱漫遊合約），雙方約定由被上訴人提供亞太公司網路漫遊服務，合約期間自簽約日起1年，被上訴人並依行動寬頻業務管理規則（下稱4G管理規則）第63條及第84條規定，以107年11月29日台信規字第1070004596號函檢附漫遊合約送請上訴人備查。上訴人以107年12月19日通傳平臺決字第10700628780號函復：「有關貴公司（即被上訴人）與亞太電信股份有限公司簽訂之國內行動通信網路漫遊合約之函報備查案，尚非屬行動寬頻業務管理規則之備查，有關漫遊涉及第一類電信事業所應負之建設義務，本會將另案處理，請查照。」嗣上訴人以108年2月26日通傳平臺決字第10841005270號函請被上訴人陳述意見，被上訴人遂分別以108年3月7日台信規字第1080000731號函及108年3月14日台信規字第1080000811號函陳述意見，上訴人仍認定被上訴人未經核准提供行動寬頻系統下異質網路（UMTS系統）予亞太公司為漫遊使用，與事業計畫書有關電信設備概況之系統架構、通訊型態及服務種類不符，亦未於事業計畫書所列之消費者權益保障相關措施事項敘明配套措施，違反4G管理規則第40條第5項規定，為適用電信法第63條規定裁處罰鍰之案件，遂依上訴人裁處違反電信法罰鍰案件處理要點（下稱罰鍰處理要點）第2點、第3點規定，由上訴人主管業務單位擬具罰鍰建議，提請上訴人委員會議審議，並於108年4月10日經上訴人第850次委員會議決議後，以108年4月23日通傳平臺字第10841011780號裁處書（下稱原處分）處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）180萬元，另應自原處分送達之日起3個月內完成改善，屆期未改善，得連續處罰至改善為止或廢止其特許。被上訴人不服，遂提起本件行政訴訟，並聲明：原處分撤銷。經臺北高等行政法院（下稱原審）108年度訴字第906號判決（下稱原判決）原處分撤銷後，上訴人提起本件上訴。二、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之聲明及答辯，均引用原判決之記載。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人與亞太公司均為經特許使用頻率之第一類電信業者，悉經營行動寬頻業務，雙方於107年11月1日簽訂漫遊合約，約定由被上訴人提供亞太公司國內行動通信網路漫遊服務，於我國境內，亞太公司之合法行動通信用戶，得經由被上訴人所提供之行動通信網路（包括3G或3G系統移入4G業務之異質網路）而得以使用行動通信服務，合約期間自簽約日起1年。被上訴人行動寬頻系統下之異質網路（UMTS系統），提供亞太公司用戶使用其UMTS系統接取網路、行動交換伺服器（MSS）核心網路元件，至亞太公司行動寬頻系統本籍用戶伺服器（HSS）完成用戶身分認證；又被上訴人行動寬頻系統下之異質網路（UMTS系統），於亞太公司行動寬頻系統有訊號處及無訊號處，均提供亞太公司用戶使用其UMTS系統接取網路、多媒體閘道器（MGW）、GPRS服務支援節點（SGSN）核心網路元件，進行語音及數據服務；被上訴人提供前開漫遊服務前、後之互連網路架構並不相同，且一旦提供漫遊服務，亦將涉及選網程序、網路註冊程序、語音及數據訊務流程、訊務接續之態樣（如平等接取、撥號選接、指定選接、緊急電話以及災防告警細胞廣播）及付費方式、網路系統容量規劃等事項，此等新增變動事項與其原事業計畫書有關「電信設備概況」所應載之「系統架構、通訊型態及服務種類」之內容自有不符。且被上訴人提供其行動寬頻異質網路提供他經營者語音及數據服務，就漫遊服務所生之相關接取用戶身分認證、通聯紀錄等已涉及國內漫遊服務用戶資料安全管理機制，均屬被上訴人依4G管理規則第40條第2項第9款所定事業計畫書「消費者權益保障相關措施」。復依「行動寬頻業務經營者使用他經營者接取網路之事業計畫書監理要點」（下稱接取網路計畫書監理要點），已明確規範貸與人（或出租人）提供借用人（或承租人）以「行動寬頻業務經營者不自建網路或不使用自建網路，而使用他人之電信網路」方式提供服務，至少會涉及系統架構下之「接取網路」的變動，即涉4G管理規則第40條第2項第3款「電信設備概況」及第9款「消費者權益保障相關措施」等項目，屬應併報請上訴人核准之事項。而被上訴人既自承其與亞太公司簽訂漫遊合約，所提供之漫遊服務係將其電信網路提供予亞太公司用戶作為語音或數據漫遊使用，則其身為行動寬頻業務經營者多年，對於其提供漫遊服務時，無論是否係於亞太公司本網所未涵蓋之區域，均會涉及其「接取網路」架構之變動一節，衡情自無不知之理。細觀被上訴人經原處分裁處並命限期改善後，為提供亞太公司於偏鄉地區漫遊使用，而以108年6月10日台信規字第1080001603號函、108年6月20日台信規字第1080001739號函向上訴人申請變更事業計晝書時，所檢具之行動寬頻業務事業計畫書（變更）及修正對照表、補正後之變更計畫書及修正對照表，其上內容詳載被上訴人在未提供國內漫遊之網路架構圖，明顯有別於其提供予亞太公司國內漫遊服務使用之互連網路架構，該互連網路架構乃係依據3GPP及GSMA所定義的標準規劃被上訴人網路和亞太公司核心網路間互連架構，而上訴人前所核准被上訴人之行動寬頻業務事業計畫書中有關電信設備概況、消費者權益保障相關措施等事項，並未有被上訴人提供亞太公司使用其異質網路（UMTS系統）接取網路、核心網路，進行語音及數據服務時，所涉及相關異動內容之記載，由此更可得知被上訴人提供亞太公司行動寬頻業務使用異質網路漫遊服務之行為，確係與行動寬頻核心網路與無線接取網路的介接架構及消費者權益保障相關措施有關，屬涉及4G管理規則第40條第2項第3款第3目所規定之事業計畫書應載事項「系統架構、通訊型態及服務種類」等「電信設備概況」及同條項第9款「消費者權益保障相關措施」內容之變動。至於漫遊合約中所提供之漫遊服務，無論是否符合國際標準組織所定漫遊定義（用戶於「本網未涵蓋之區域」，藉客網使用數據或語音服務），均不影響漫遊服務確與「接取網路」架構相關。基上，被上訴人之事業計畫書有上開內容之異動，被上訴人於提供亞太公司國內漫遊服務實施前，本應敘明理由報請上訴人核准，卻未為之，核屬違反電信法第14條第6款授權訂定之4G管理規則第40條第5項規定，且其至少係基於應注意並能注意而疏於注意之過失所致，應堪認定。㈡雖被上訴人主張：漫遊服務向來非事業計畫書應記載且須經核准事項，上訴人係至108年5月27日始公告行動寬頻業務經營者協議提供國內漫遊服務申請變更事業計畫書之監理原則（下稱漫遊監理原則），將漫遊服務調整為事業計畫書應記載並須經核准之事項；而依4G管理規則第84條規定，只要是同規則第63條及第60條規定之協商事項，經營者達成協議後只需將協議書送請主管機關備查即可等情。惟查： 1.被上訴人依漫遊合約提供亞太公司行動寬頻業務使用異質網路漫遊服務之行為，係與行動寬頻核心網路與無線接取網路的介接架構有關，確屬涉及4G管理規則第40條第2項第3款第3目所規定之事業計畫書應記載之「電信設備概況」事項之變動，依同規則第40條第5項規定，乃屬應載明且須報請上訴人核准事項，並非僅報請上訴人備查事項。縱上訴人於108年5月27日始公告漫遊監理原則，惟依該公告事項所載，乃係依4G管理規則之規定辦理，目的是為上訴人受理行動寬頻業務經營者協議提供國內漫遊服務以致申請變更事業計畫書應載明事項之時，能有更臻具體之審議及准駁原則，但在漫遊監理原則公告之前，經營者之事業計畫書如有屬4G管理規則第40條第5項所規定之應報請上訴人核准事項發生異動，本應依此規定報請上訴人核准，而被上訴人身為行動寬頻業務經營者，對電信相關法令自不得諉為不知，衡情其當可得知悉所提供之漫遊服務係有涉及接取網路的規劃及運用，亦關涉使用被上訴人自身網路及漫遊服務消費者之權益等事項，其卻未在事業計畫書中有關此部分之電信設備概況、消費者權益保障相關措施等事項異動予以記載並報請上訴人核准，故被上訴人上開主張，並無可採。 2.另依4G管理規則第60條、第84條規定，應由經營者及取得籌設同意書者間協商之事項，雙方於達成協議後，固有將協議書送上訴人備查之法定義務，然該「協議書」與「事業計畫書」本屬二事，同規則第40條第5項已明定「事業計畫書」內容異動係區分為應報請上訴人核准事項及應報請上訴人備查事項兩大類，縱被上訴人主張已將其與亞太公司依4G管理規則第60條規定所協商之網路漫遊協議書送上訴人備查，亦無從因此免除其於前揭事業計畫書之應載明且須經核准事項有所異動時，應向上訴人申請變更之義務。況此漫遊合約亦非以「共同成立建設協商小組」之方式協商網路漫遊，與4G管理規則第60條規定之協商要件不符。 3.至於108年1月22日發布廢止前之行動通信業務管理規則第71條固規定經營者提供漫遊電信服務，應報請主管機關核備；109年2月17日發布廢止前之第三代行動通信業務管理規則第64條後段亦有相同規定，惟行為時（108年9月3日修正前）4G管理規則並無相同之規定。且行為時4G管理規則第63條第1項、第2項係明定，經營者同時為行動電話業務或第3代行動通信業務市場主導者，除經主管機關核准外，應將其所經營之行動電話系統或第3代行動通信系統提供新經營者漫遊服務，其漫遊服務安排由業者間協商訂定之，而該漫遊服務，應提供至行動電話業務或第3代行動通信業務特許執照有效期間為止，但不超過107年12月31日。被上訴人與亞太公司約定之國內行動通信網路漫遊服務係包括3G或3G系統移入4G業務之異質網路，以使在我國境內之亞太公司之合法行動通信用戶，經由被上訴人所提供通信服務之行動通信網路，得以使用行動通信服務，且其等約定合約有效期間為自簽約日（即107年11月1日）起1年。據上，被上訴人所提供予亞太公司之國內行動通信網路漫遊服務，並非僅限於至多在107 年12月31日即屆至之第3代行動通信（3G）漫遊服務，尚包括108年1月1日起至同年10月31日止以異質網路（UMTS系統）所提供之行動寬頻漫遊服務。而依行為時4G管理規則第63條第1項規定，當經營者同時為行動電話業務或第3代行動通信業務市場主導者，將其所經營之行動電話系統或第3代行動通信系統提供新經營者漫遊服務，其漫遊服務安排由業者間協商訂定之時，始屬於4G管理規則第84條第2項規定，應將所訂協議書送主管機關（即上訴人）備查，而依此條文之反面解釋，被上訴人自108年1月1日起至同年10月31日止以異質網路（UMTS系統）所提供之行動寬頻漫遊服務，並非屬4G管理規則第63條第1項規定所指稱之應協商訂定的漫遊服務，即非屬4G管理規則第84條第2項所指依該規則規定應由經營者間協商之事項，自亦非屬應送上訴人備查之協議書範疇。基上，足認行動寬頻業務經營者提供漫遊電信服務，並非屬向主管機關核備（協議書）已足之事項。被上訴人主張其所提供之漫遊服務已依4G管理規則第63條及第84條規定，向上訴人辦理報備，即非屬事業計畫應記載且須經核准事項云云，容屬其一己主觀之見解，並非有據。㈢惟依原處分之理由及法令依據欄第7項之記載，係以被上訴人為初次違法，違法情節列為「普通」等級，3年內違反4G管理規則第40條第5項規定之行為業經上訴人裁處1次；另考量其「違法利益所得」、對於市場競爭秩序及消費者權益保障之影響，依罰鍰處理要點按違法情節、3年內受裁處次數及其他判斷因素，分別採計5分、4分、20分，合計積分29分，對照違法等級、罰鍰處理要點第3點表二「國家通訊傳播委員會裁處違反電信法罰鍰案件額度參考表」（下稱表二）係屬第3級，處罰鍰90萬元；另被上訴人未經核准即提供其行動寬頻網路供亞太公司使用，並衡酌「此一違法行為所獲利益」，爰經上訴人108年4月10日第850次委員會議決議酌加90萬元罰鍰，共計處罰鍰180萬元等語，可知上訴人已將被上訴人「違法所得利益」列入裁處罰鍰時之綜合判斷考量事項，裁處罰鍰90萬元，惟未再具體說明遵循該參考表之違法等級之罰鍰額度之後，究竟認為如何評價不足、不合比例，尚須復以「此一違法行為所獲利益」予以酌加90萬元罰鍰。另觀諸上訴人第850次委員會議紀錄，決議內容之記載亦未見敘明上訴人決議核處被上訴人罰鍰180萬元之具體理由。再者，依罰鍰處理要點第2點表一「國家通訊傳播委員會裁處違反電信法罰鍰案件違法行為評量表（下稱表一），僅見上訴人主管業務單位其表上有勾選及填載下列考量項目：「㈠違法情節或營運型態（擇一）」第27項「等級：普通5分，說明：初次違法」、「㈡受處分人3年內受裁處次數：20分（ ……）」項次為「等級：1件4分」及「綜合其他判斷因素：20 分」項次為「等級：有，加20分。事實：考量本案受處分人（即被上訴人）違法利益所得對於市場競爭秩序及消費者權益保障之影響」，且載明「業務單位建議分數及罰鍰金額」項次為「總分：29分。罰鍰新臺幣90萬元」，「本會委員會議決議酌加或酌減」欄為「酌加90萬元、受處分人未經核准即提供其行動寬頻網路供亞太公司使用並衡酌此一違法行為所獲利益」等情節，而經對照違法等級及表二可知，此一酌加罰鍰額度的結果，形同將被上訴人之違法等級從表二第3 級（90萬元罰鍰）調整至第6級（180萬元罰鍰），則被上訴人所獲利益之金額究竟為何，是否有評量表上之其他判斷因素之一的「違反行政法上義務所得之利益」所不足以評價，而須將被上訴人之違法等級予以3級跳評量酌加90萬元，進而裁處罰鍰180萬元，未見於表一之「酌加」事由載明有何「所獲利益」以外之其他文字予以具體說明。況漫遊合約第4條第2款既明文約定被上訴人與亞太公司間之網路漫遊帳務處理方式，乃是被上訴人應於每月25日將上月1日至月底之應付各款項開列清單送交亞太公司，被上訴人未經核准即提供其行動寬頻網路供亞太公司使用之違法行為所獲取之具體利益究為何，何以須有別於其他個案而酌加90萬元，並非無方法可予敘明。則綜觀原處分之內容，堪認上訴人於本件具體個案之裁量，酌加罰鍰90萬元，尚與罰鍰處理要點所揭示之裁量基準未合，而有未具體說明理由致重複評價及濫用裁量之情形，與平等原則、行政自我拘束原則及比例原則有違。從而，上訴人前揭抗辯，尚乏憑據，並非可採。則上訴人以本件係上訴人委員會議審議時，認被上訴人違法態樣依業務單位之建議仍屬評價不足、不合比例，而決議酌加裁罰金額，無違反比例原則及重複評價等情，自無可採。是原處分就裁罰金額部分，係以「違法行為所獲利益」作為加重處罰的考量因素，有上述重複評價及裁量濫用情形，應屬違法，被上訴人訴請撤銷，為有理由，因而撤銷原處分。四、本院查：㈠電信法第11條第1項至第3項規定：「（第1項）電信事業分為第一類電信事業及第二類電信事業。（第2項）第一類電信事業指設置電信機線設備，提供電信服務之事業。（第3項）前項電信機線設備指連接發信端與受信端之網路傳輸設備、與網路傳輸設備形成一體而設置之交換設備、以及二者之附屬設備。……」第14條第6項規定：「第一類電信事業之營業項目、營業區域、技術規範與審驗項目、特許之方式、條件與程序、特許執照有效期間、事業之籌設、履行保證金之繳交方式與核退條件及營運之監督與管理及其他應遵行事項之管理規則，由交通部訂定之。」第63條規定：「違反交通部依第十四條第六項所定管理規則者，處新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰鍰，並通知限期改善，屆期仍未改善者，得連續處罰至改善為止或廢止其特許。」第71條規定：「本法未規定事項，交通部得參照有關國際電信公約及各項附約所定標準、建議、辦法或程序採用施行。」㈡依電信法第14條第6項授權訂定之行為時（108年9月3日修正前）4G管理規則第2條第1款、第2款、第6款規定：「本規則名詞定義如下：一、行動寬頻系統：指經營者利用第七條所指配之頻率，並採用國際電信聯合會公布之行動通訊技術標準，以提供行動通信之行動臺、基地臺、高速基地臺、交換設備、傳輸機線設備、網路管理設備及帳務管理設備等設備所構成之通信系統。二、行動寬頻業務（以下簡稱本業務）：指經營者設置行動寬頻系統，以提供寬頻行動通信服務之業務。……。六、經營者：指依本規則取得特許執照經營行動寬頻業務者。」第40條第2項第3款第3目、第9款、第5項規定：「（第2項）前項之事業計畫書，應載明下列事項：…… 三、電信設備概況：……㈢系統架構、通訊型態及服務種類。… …。九、消費者權益保障相關措施。……（第5項）經營者應依其事業計畫書內容辦理，其內容有關第2項第1款至第3款、第6款至第9款等事項如有異動時，應敘明理由報請主管機關核准。其餘事項如有異動時，應敘明理由報請主管機關備查。」基上，行動寬頻業務經營者之事業計畫書所載內容，係上訴人為確保經營者之營運，而對經營者要求之經營義務，以此作為監理依據，4G管理規則第40條第1項規定，經營者應向上訴人提交事業計畫書，同條第5項規定經營者應依其事業計畫書內容辦理。而被上訴人為行動寬頻業務經營者，有關「系統架構、通訊型態及服務種類」等「電信設備概況」及「消費者權益保障相關措施」，即屬上訴人之事業計畫書所應載明之事項，自得作為上訴人監理被上訴人是否確實履行經營義務之重要依據。㈢上訴人以104年8月27日通傳平臺字第10441036141號令訂定發布生效之接取網路計畫書監理要點第1點規定：「為維持電信管制架構之一致性，並適度規範行動寬頻業務經營者使用他經營者之接取網路提供電信服務，特訂定本要點。」第2 點規定：「接取網路之借用人（或承租人）及貸與人（或出租人）均應經本會核准其變更事業計畫書後，使得使用貸與人（或出租人）接取網路提供電信服務。」第3點規定：「經營者使用他經營者接取網路提供電信服務之事業計畫書變更監理原則如下：㈠經營者使用他經營者接取網路提供電信服務者，應符合電信法及其授權相關管理規則規定。㈡經營者使用他經營者接取網路提供電信服務時，借用人（或承租人）及貸與人（或出租人）均應履行『附表』電信法及其授權之管理規則義務。㈢借用人（或承租人）及貸與人（或出租人）應分別於事業計畫書中載明藉由貸與人（或出租人）之接取網路提供服務時，貸與人（或出租人）之系統架構及容量仍可有效處理雙方用戶之訊務及維持適當之服務品質。㈣借用人（或承租人）完全使用他經營者接取網路提供電信服務者，本會不予核准。㈤借用人（或承租人）使用他經營者接取網路提供電信服務之訊務量比例應逐年顯著下降。」上開第3點第2款之附表即「行動寬頻業務經營者使用他經營者接取網路之事業計畫書監理審查表」㈡符合4G管理規則之判準，第一類電信事業之經營監理原則：有關4G管理規則第40條課予第一類電信事業之經營者應依事業計畫書所載責任經營，其審查要點為「貸與人（或出租人）提供借用人（或承租人）以『行動寬頻業務經營者不自建網路或不使用自建網路，而使用他人之電信網路』方式提供服務，至少涉及行動寬頻業務第40條第2項第3款『電信設備概況』、第5款『技術能力及發展計畫』、第9款『消費者權益保障相關措施』及第10款『事業計畫書摘要』等項目，應一併報請本會核准，相關內容亦應詳明確實。」準此可知，行動寬頻業務經營者貸與或出租予其他經營者接取網路使用，至少會涉及事業計畫書應記載且須經核准之「電信設備概況」、「消費者權益保障相關措施」等項目。㈣經查，被上訴人與亞太公司均為經特許使用頻率之第一類電信業者，且均經營行動寬頻業務，雙方於107年11月1日簽訂漫遊合約，約定由被上訴人提供亞太公司國內行動通信網路漫遊服務，於我國境內，亞太公司之合法行動通信用戶，得經由被上訴人所提供之行動通信網路（包括3G或3G系統移入4G業務之異質網路）而得以使用行動通信服務，合約期間自簽約日起1年。被上訴人行動寬頻系統下之異質網路（UMTS 系統），提供亞太公司用戶使用其UMTS系統接取網路、行動交換伺服器（MSS）核心網路元件，至亞太公司行動寬頻系統本籍用戶伺服器（HSS）完成用戶身分認證；又被上訴人行動寬頻系統下之異質網路（UMTS系統），於亞太公司行動寬頻系統有訊號處及無訊號處，均提供亞太公司用戶使用其UMTS系統接取網路、多媒體閘道器（MGW）、GPRS服務支援節點（SGSN）核心網路元件，進行語音及數據服務，為原審依法認定之事實。本件被上訴人提供前開漫遊服務前、後之互連網路架構並不相同，提供漫遊服務將涉及選網程序等新增變動與其原事業計畫書有關「電信設備概況」所應載之「系統架構、通訊型態及服務種類」之內容不符；且就漫遊服務所生之相關接取用戶身分認證、通聯紀錄等所涉服務用戶資料安全管理機制，均屬被上訴人依4G管理規則第40條第2 項第9款所定事業計畫書「消費者權益保障相關措施」；復參照接取網路計畫書監理要點之相關規範，本件至少涉及4G管理規則第40條第2項第3款「電信設備概況」及第9款「消費者權益保障相關措施」等項目，係屬應一併報請上訴人核准之事項，衡情被上訴人自無不知之理。又漫遊合約中所提供之漫遊服務，無論是否符合國際標準組織所定漫遊定義，均不影響漫遊服務確與「接取網路」架構相關，亦經原判決認定在案。至於上訴人於108年5月27日公告漫遊監理原則，乃係依4G管理規則之規定辦理，目的是為上訴人受理行動寬頻業務經營者協議提供國內漫遊服務以致申請變更事業計畫書應載明事項之時，能有更臻具體之審議及准駁原則，然與該公告前經營者之事業計畫書如有屬4G管理規則第40條第5 項所規定之應報請上訴人核准事項發生異動之規定無涉。另4G管理規則第60條、第84條係應由經營者及取得籌設同意書者間協商之事項，雙方達成協議後有將協議書送上訴人備查之法定義務。然該「協議書」與「事業計畫書」本屬二事，縱被上訴人主張已將其與亞太電信公司依4G管理規則第60條規定所協商之網路漫遊協議書送上訴人備查，亦無從因此免除其於前揭事業計畫書之應載明且須經核准事項有所異動時，應向上訴人申請變更之義務，復經原審依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由所認定。則被上訴人之事業計畫書有上開內容之異動，於提供亞太公司國內漫遊服務實施前，本應敘明理由報請上訴人核准卻未為之，是原判決認本件核屬違反電信法第14條第6款授權訂定之4G管理規則第40條第5項規定，即無不合。而原判決上開論斷，於上訴程序中未見被上訴人再為爭執。㈤關於原判決判斷上訴人就罰鍰金額行使裁量權有重複評價及裁量濫用之違法情形部分： ⒈經核原判決論斷上訴人行使裁罰權有重複評價及裁量濫用之情形，無非以：⑴上訴人裁處時已將被上訴人「違法所得利益」列入裁處罰鍰時之綜合判斷考量事項，且對照表二予以處罰鍰90萬元，究竟認為如何評價不足、不合比例，以致尚須復以「此一違法行為所獲利益」之理由，予以酌加90萬元罰鍰，並未見原處分就此進一步說明具體理由。⑵上訴人第8 50次委員會議紀錄第5案決議內容僅載：「亞太電信股份有限公司行動寬頻系統未經核准以使用他行動寬頻業務經營者台灣大哥大股份有限公司之異質網路（UMTS系統）方式提供漫遊服務，及台灣大哥大股份有限公司行動寬頻異質網路（UMTS系統）提供他行動寬頻業務經營者亞太電信股份有限公司為漫遊之使用，均與本會所核各該事業計畫書不符，違反電信法第14條第6項授權訂定之行動寬頻業務管理規則第40 條第5項規定，依電信法第63條規定各核處罰鍰新臺幣180萬元，並應於限期3個月內完成改善」等語，未見敘明上訴人決議核處被上訴人罰鍰180萬元之具體理由。⑶表一僅見上訴人主管業務單位，在評量表上有勾選及填載下列考量項目：「㈠違法情節或營運型態（擇一）」之第27項「違反本會依電信法第14條第6項規定授權訂定之第一類電信事業各項業務管理規則者」項次為「等級：普通5分，初次違法」、「㈡受處分人3年內受裁處次數：20分（……）」項次為「等級：1 件4分」及「綜合其他判斷因素：20分」項次為「等級：有，加20分。事實：考量本案受處分人（即被上訴人）違法利益所得、對於市場競爭秩序及消費者權益保障之影響」，且載明「業務單位建議分數及罰鍰金額」項次為「總分：29分。罰鍰新臺幣90萬元」、「本會委員會議決議酌加或酌減」欄為「酌加90萬元。受處分人未經核准即提供其行動寬頻網路供亞太電信公司使用，並衡酌此一違法行為所獲利益」等情節，此一酌加罰鍰額度之結果，形同將被上訴人之違法等級從表二第3級（90萬元罰鍰）調整至第6級（180萬元罰鍰），則被上訴人所獲利益之金額究竟為何，是否有評量表上之其他判斷因素之一的「違反行政法上義務所得之利益」所不足以評價，而須將被上訴人之違法等級予以三級跳評量，予以酌加90萬元而裁處罰鍰180萬元，未見於評量表之「酌加」事由為具體說明。堪認上訴人酌加罰鍰90萬元，與罰鍰處理要點所揭示之裁量基準未合，而有未具體說明理由致重複評價及濫用裁量之情形，與平等原則、行政自我拘束原則及比例原則有違等理由，為其主要論據。 ⒉惟行政訴訟法第125條第1項至第3項規定：「(第1項)行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。(第2項)審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。(第3項)審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」第133條前段規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」第189條第1項、第3項規定：「（第1項）行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。……。（第3項）得心證之理由，應記明於判決。」第209條第3項規定：「理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。」足見現行行政訴訟係採取職權調查原則，證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院應依職權行使之範疇。換言之，事實審法院負有促使案件成熟，達於可為實體裁判程度之義務，以保障人民權益及確保國家行政權之合法行使。故原處分機關如就行政處分要件事實之主要事證已予調查認定，事實審法院審理撤銷訴訟，原則上應依職權使兩造當事人充分主張事實及提出證據，俾能查明為裁判基礎之事實關係，得經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，以作成敘明得心證理由之實體判決。如對於攸關本件事實關係之重要事證，有應依職權調查而未予調查之情形，或對當事人之主張不予調查，即有未盡職權調查義務，不適用行政訴訟法第125條規定之不當。且因未善盡調查證據及審酌其證明力之職責，致所論斷之理由有所偏失，其判決亦有判決不備理由之違法瑕疵。 ⒊「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。」「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。(第2項)前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」固為行政程序法第96條第1項第2款及第114條第1項第2款、第2項所明定。然上開規定係就書面行政處分未附理由之情形為規範，如行政處分已記明理由，惟因略欠具體完備，致於行政訴訟程序中發生爭議，原處分機關為釐清其疑義，而於訴訟程序中追補法律上或事實上之理由，如其追補之理由係原處分作成時即已存在，並不改變原處分之性質，且無礙於當事人之防禦，基於程序經濟原則，於法並無不許。 ⒋原判決審認違反罰鍰處理要點及其表一、表二，係屬上訴人本於電信法主管機關職權，為統一罰鍰裁量基準，避免不正當差別待遇與行政恣意而訂定之行政規則，經核其內容並未牴觸電信法之規定，亦未逾越母法之限度，且與行政罰法第18條所定應審酌事項相當，自得予以援用，於法固無不合。惟其判斷上訴人就罰鍰金額行使裁量權有重複評價及裁量濫用之違法瑕疵，則有違背法令之情形，論述如下： ⑴依現行國家通訊傳播委員會組織法第3條第13款規定：「本會掌理下列事項：……十三、違反通訊傳播相關法令事件之取締及處分。（註：該款於111年5月4日修正公布將原規定內容移列款次為第11款，施行日期，由行政院以命令定之）」第9條第1項規定：「本會所掌理事務，除經委員會議決議授權內部單位分層負責者外，應由委員會議決議行之。」及罰鍰處理要點第2點規定：「本會裁處違反電信法罰鍰案件違法行為評量表（表一，以下稱評量表），適用於依電信法第61條至67條之1裁處罰鍰之案件。」第3點規定：「主管業務單位於適用評量表時，應審酌違法案件相關情狀，勾選表內考量事項並加計積分後，對照本會裁處違反電信法罰鍰案件額度參考表（表二），擬具適當之罰鍰建議，提請委員會議審議。」之意旨，復參諸表一倒數第2欄載明：「本會委員會議決議酌加或酌減」等情，可見上訴人主管業務單位就違反電信法罰鍰案件，先行依評量表列各個考量項目，審酌違法個案相關具體情狀，填具其等級及積分，提請上訴人委員會議審議，性質上僅屬內部單位提供上訴人委員會行使裁處權參酌之建議資料，未經上訴人委員會行使法定裁量權限，尚不生任何拘束效力。易言之，裁罰個案於主管業務單位適用評量表擬具建議案，乃上訴人委員會行使裁罰權，作成裁罰決定前之內部單位擬稿，僅具準備作業性質，必須經上訴人委員會開會審議始有行使法定裁量權可言。故上訴人委員會考量個案全般情狀，認為主管業務單位建議之裁罰金額不適當，自得獨立行使職權予以變更，其就主管業務單位於評量表內所擬具之建議分數及罰鍰金額為酌加之決定，並不生違反禁止重複評價原則之情形。 ⑵再者，行政機關為行使法定裁量權，應遵循法律授權目的及範圍，實踐具體個案正義，方符合法律適用一致性及實質平等原則。故法律既明定罰鍰額度，授權行政機關依違規之事實情節為專業上判斷，此乃法律授權主管機關行使裁量權時，得視個案違規情節之異同，分別為適切裁罰。再者，行政罰法為行政罰之基本法，除電信法有特別規定外，上訴人就具體個案行使裁量權，均不得悖離行政罰法第18條規定之意旨。依行政罰法第18條第1項規定，裁處罰鍰應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及所得之利益及考量受處罰者之資力，且行政罰之目的，除督促行為人注意行政法上義務外，尚有警戒貪婪之作用，此對於具相當規模之營利事業違章行為，尤具意義及必要性，不得僅著眼於特定考量因素，而應綜合考量其他一切情狀。又事物本質不同者，本應為差別待遇，方符合實質平等原則，若只圖機械式之齊頭平等，反而違反平等原則。故考量個案違規行為應受責難之程度、所生影響及因違規行為所得之利益，並考量受處罰者之資力等全般情狀，使罰當其情，方符比例原則。 ⑶原判決以「違法所得利益」係屬於主管業務單位已填具之範疇為由，因而論斷上訴人委員會就主管業務單位填具評量表所載之考量事項、建議分數29分及罰鍰金額90萬元，再就該考量事項予以酌加90萬元，構成重複評價，核諸上開說明，其認事用法尚有未洽。再者，上訴人委員會因考量被上訴人「未經核准即提供其行動寬頻網路供亞太電信公司使用，並衡酌此一違法行為所獲利益」之情事，而酌加90萬元，核其考量之具體事由，既屬於「受處分人違法利益所得」因素範疇，其裁罰金額180萬元仍在電信法第63條規定之罰鍰上限300萬元內，尚屬法定罰鍰之中度罰額，本得依職權行使，不以業務單位所建議分數及罰鍰金額為限，原判決以業務單位所建議之分數及罰鍰金額為基準，據以指摘原處分有重複評價及裁量濫用之違法情形，核諸上開說明，其理由容欠允洽。又原判決理由載謂：被上訴人所獲利益之金額究竟為何，是否有評量表上之其他判斷因素之一的「違反行政法上義務所得之利益」所不足以評價，而須將被上訴人之違法等級予以三級跳評量，予以酌加90萬元，以裁處罰鍰180萬元一節。查原判決就被上訴人所獲利益之指摘，非不能依職權命上訴人提出相關證據資料予以具體查核，上訴人衡酌被上訴人違法行為所獲利益予以酌加90萬元，是否有裁量濫用情形，進而判斷原處分是否違法。惟原審疏於調查審酌，即以原處分有重複評價及裁量濫用情形，應屬違法而撤銷原處分，依上說明，難謂已善盡調查證據義務，判決亦有不備理由之違法。㈥綜上所述，原判決既有上述違背法令之情事，因攸關原處分是否合法之判斷，影響本件判決結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄發回更為適法之裁判。五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　19　　日最高行政法院第四庭審判長法官陳　國　成法官　王　碧　芳法官　簡　慧　娟法官　蔡　紹　良法官　鍾　啟　煌以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　19　　日書記官　林　郁　芳

最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第507號

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