109年度上字第702號｜行政：電信法｜裁判日期：111 年 05 月 19 日

最高行政法院判決 109年度上字第702號上訴人國家通訊傳播委員會代表人陳耀祥訴訟代理人魏啟翔律師被上訴人亞太電信股份有限公司代表人陳鵬訴訟代理人翁祖立律師上列當事人間電信法事件，上訴人對於中華民國109年4月9日臺北高等行政法院108年度訴字第963號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、本件被上訴人代表人已由寶鑫國際投資股份有限公司變更為陳鵬，已據其具狀聲明承受訴訟在卷，經核於法無不合。二、爭訟概要：㈠被上訴人與台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）均為經特許使用頻率，經營行動寬頻業務之第一類電信業者。被上訴人因未自建網路設備，而於民國107年11月1日與台哥大公司簽訂國內行動通信網路漫遊合約（下稱系爭漫遊合約），租用台哥大公司之行動寬頻系統之異質網路(UMTS系統），供其行動寬頻業務合法行動通信用戶得經由台哥大公司行動寬頻系統之UMTS接取網路及核心網路完成用戶身分認證，並進行語音及數據服務（通稱漫遊服務），而與經上訴人核定之行動寬頻業務事業計畫書（下稱事業計畫書）有關電信設備概況之系統架構、通訊型態及服務種類不符，復未於事業計畫書所列之消費者權益保障相關措施事項敘明配套措施。㈡經上訴人審認被上訴人上開行為，涉有違反108年9月3日修正前行動寬頻業務管理規則（下稱行動寬頻業務管理規則）第40條第5項之規定，應依電信法第63條規定論處之情事，於通知被上訴人陳述意見後，依據行動寬頻業務管理規則第40條第5項及電信法第63條之規定，作成108年4月23日通傳平臺字第10841011770號裁處書（下稱原處分）裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）180萬元，並命應自該處分送達之日起3個月內完成改善，屆期仍未改善者，得連續處罰至改善為止或廢止其特許。被上訴人不服，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，經以108年度訴字第963號判決（下稱原判決）撤銷原處分。上訴人不服，爰提起本件上訴。三、原判決所載兩造於原審之主張及答辯暨聲明，均援引之。四、原判決撤銷原處分，其主要論據如下：㈠觀電信法第14條第6項授權訂定之行動寬頻業務管理規則第2條第1款、第2款、第6款暨第40條第1項、第2項第3款第3目、第9款、第5項等規定，可知行動寬頻業務經營者負有向上訴人提交事業計畫書，並按其應載明事項辦理之義務，上訴人為確保經營者履行此經營義務，乃以此作為監理依據。被上訴人為行動寬頻業務經營者，有關「系統架構、通訊型態及服務種類」等「電信設備概況」及「消費者權益保障相關措施」，即屬其事業計畫書所應載明之事項，自得作為上訴人監理是否確實履行經營義務之重要依據。又依上訴人104 年8月27日通傳平臺字第10441036141號令發布生效之「行動寬頻業務經營者使用他經營者接取網路之事業計畫書監理要點」（下稱使用他經營者接取網路之事業計畫書監理要點）第1點、第2點、第3點暨其第2款附表有關行動寬頻業務管理規則第40條課予第一類電信事業經營者應依事業計畫書所載責任經營之審查要點，可知行動寬頻業務經營者貸與或出租予其他經營者接取網路使用，至少會涉及事業計畫書應記載且須經核准之「電信設備概況」、「消費者權益保障相關措施」等項目。㈡被上訴人依系爭漫遊合約以系爭使用異質網路漫遊方式提供用戶漫遊服務，卻未敘明理由報請上訴人核准變更事業計畫書，核屬違反行動寬頻業務管理規則第40條第5項規定，且至少係基於過失所致： 1.被上訴人依系爭漫遊合約供其用戶得經由台哥大公司異質網路接取網路、行動交換伺服器（MSS）核心網路元件至被上訴人行動寬頻系統本籍用戶伺服器（HSS）完成用戶身分認證；且被上訴人於供其用戶得經由使用台哥大公司異質網路接取網路、多媒體閘道器（MGW）、GPRS服務支援節點（SGSN）核心網路元件進行語音及數據服務前、後之行動寬頻核心網路與無線接取網路的網路互連之介接架構並不相同；一旦提供漫遊服務，亦將涉及被上訴人自建網路與國內漫遊網路語音、數據之接續態樣及服務流程、選網程序、網路註冊程序、網路連接點等事項，凡此均與其前經核准事業計畫書中有關「電信設備概況」所應載之「系統架構、通訊型態及服務種類」自有不符。況用戶手機在國內漫遊狀態時，如何顯示漫遊電信商名稱不致遭消費者誤解、被上訴人用戶使用他經營者網路提供之國內網路漫遊服務時，留存於他經營者之被上訴人用戶電信號碼及通信紀錄之資料安全管理機制、當他經營者設備發生故障或當機對被上訴人漫遊用戶之影響、因應方法、補償方案及資訊揭露等措施，均屬被上訴人依其事業計畫書有關「消費者權益保障相關措施」。 2.復參照使用他經營者接取網路之事業計畫書監理要點第3 點第2款附表就行動寬頻業務管理規則第40條課予第一類電信事業經營者應依事業計畫書所載內容經營之審查要點規範，被上訴人以系爭使用異質網路漫遊方式提供漫遊服務，至少關乎系統架構下「接取網路」的變動，即涉及事業計畫書依行動寬頻業務管理規則第40條第2項第3款「電信設備概況」、第9款「消費者權益保障相關措施」等應一併報請上訴人核准之事項；而被上訴人既自承其與台哥大公司簽訂系爭漫遊合約，係由台哥大公司將電信網路提供予被上訴人用戶作為語音或數據漫遊使用，以被上訴人身為行動寬頻業務經營者多年，對於提供漫遊服務時，無論是否係於被上訴人本網所涵蓋區域，均會涉及「接取網路」架構之變動乙節，衡情當無不知之理。 3.細繹被上訴人經原處分裁處並限期命改善後，業於108年6月10日、20日向上訴人申請變更事業計畫書，並經上訴人於108年7月26日依行動寬頻業務管理規則第40條第5項規定為附負擔之核准在案。由前開被上訴人申請所檢附之事業計畫書變更內容及對照表，益徵被上訴人依系爭漫遊合約以系爭使用異質網路漫遊方式提供用戶漫遊服務，涉及事業計畫書應載事項「系統架構、通訊型態及服務種類」等「電信設備概況」內容之變動；又用戶手機使用該漫遊服務時，有關該服務資訊揭露內容及用戶權益措施亦有新增異動，涉及「消費者權益保障相關措施」等內容之變更。是被上訴人於未申請事業計畫書變更並由上訴人核准前，依系爭漫遊合約以系爭使用異質網路漫遊方式提供其用戶漫遊服務，既與上訴人先前所核定之被上訴人事業計畫書內容有異，屬涉及行動寬頻業務管理規則第40條第2項第3款第3目及第9款等內容變動。至系爭漫遊合約中所提供之漫遊服務，無論是否符合國際標準組織所定漫遊定義，均不影響漫遊服務確與「接取網路」架構相關。 4.經營者及取得籌備同意書者間就行動寬頻業務管理規則第60條規定事項達成協議時，依同規則第84條第2項規定，固有將協議書送上訴人備查之法定義務，然該「協議書」與「事業計畫書」本屬二事，同規則第40條第5項已明定「事業計畫書」內容異動係區分為應報請上訴人核准及備查兩大類。是縱使被上訴人主張已送上訴人備查之系爭漫遊合約屬其與台哥大公司依行動寬頻業務管理規則第60條規定所協商之網路漫遊協議書，亦無從因此免除其於事業計畫書之應載明且經核准事項有所異動時，應向上訴人申請變更之義務。況被上訴人與台哥大公司所簽立之系爭漫遊合約，亦非以「共同成立建設協商小組」之方式協商網路漫遊，與行動寬頻業務管理規則第60條規定要件不符。5.又行動寬頻業務管理規則無類似「經營者提供漫遊電信服務，應報請主管機關核備」之明文；且同規則第63條第2 項規定前項漫遊服務（即第1項所指3G漫遊），應提供至行動電話業務或第三代行動通信業務特許執照有效期間為止，但不超過107年12月31日。被上訴人與台哥大公司依系爭漫遊合約約定之國內行動通信網路漫遊服務係包括異質網路，以使在我國境內之被上訴人合法行動通信用戶，經由台哥大公司所提供通信服務之行動通信網路，得使用行動通信服務，效期為自簽約日（即107年11月1日）起1 年。據此，台哥大公司所提供予被上訴人之國內行動通信網路漫遊服務，並非僅限於107年12月31日屆至之3G漫遊，尚包括108年1月1日至同年10月31日止以異質網路所提供之行動寬頻漫遊服務，惟此期間所供漫遊服務非屬得依行動寬頻業務管理規則第63條第1項、第84條第2項應由經營者協商事項，自亦非屬應送上訴人備查之協議書範疇。況且協議書有別於事業計畫書，凡此益徵行動寬頻業務經營者提供漫遊電信服務，並非僅屬向主管機關核備之事項。㈢上訴人就本件具體個案情節裁量酌加罰鍰90萬元，尚與國家通訊傳播委員會裁處違反電信法罰鍰案件處理要點（下稱違反電信法罰鍰處理要點）揭示之裁量基準未合，而有未具體說明理由，致重複評價及濫用裁量之情形，與平等原則、行政自我拘束原則、比例原則有違： 1.觀違反電信法罰鍰處理要點第2點、第3點規定暨「國家通訊傳播委員會裁處違反電信法罰鍰案件額度參考表」（下稱罰鍰額度參考表）說明1所載可知，「國家通訊傳播委員會裁處違反電信法罰鍰案件違法行為評量表」（下稱評量表）適用於依電信法第63條裁處之案件，依違法情節、3年內受裁處次數、其他判斷因素（如行為應受責難程度、所生影響、違反行政法上義務所得利益、受處罰者之資力等）及上訴人會議決議酌加或酌減等情，為輕重不同的罰鍰金額，核係上訴人本於電信法主管機關職權，為統一罰鍰裁量基準，避免不正當差別待遇與行政恣意而訂定之行政規則，其內容並未牴觸電信法規定，亦未逾越母法限度，且與行政罰法第18條所定應審酌事項相當，上訴人自得予以援用。而違反電信法罰鍰處理要點既為上訴人對外發布之裁量基準，且在個案中被反覆遵行，基於「平等原則」或「行政自我拘束原則」所生外部效力，得作為審查裁量是否有濫用情事的法規範基礎，行政機關於法律效果之選擇裁量即應循此原則，方為適法。 2.細繹原處分「理由及法令依據」欄七、所載內容，可知上訴人已將「對消費者權益保障」列入裁處時綜合判斷考量事項，對照違法等級與罰鍰額度參考表，其罰鍰金額為90萬元。然上訴人據以裁處被上訴人90萬元罰鍰後，究竟認為如何評價不足、不合比例，以致尚須以亦屬「對消費者之影響」範疇之「通訊品質不佳，客訴比例偏高」理由，予以酌加90萬元罰鍰，並未見原處分就此說明具體理由。另觀諸上訴人第850次委員會議紀錄所載第五案決議內容，亦未見敘明核處被上訴人罰鍰180萬元之具體理由。再者，稽諸原處分卷附評量表，僅見上訴人業務單位於其上勾選及填載「初次違反依電信法第14條第6項授權訂定之第一類電信事業各項業務管理規則」、「考量受處分人（即被上訴人）違法利益所得、對於市場競爭秩序及消費者權益保障之影響酌加20分」暨「委員會因受處分人未確實履行基地臺相關設備之建設義務，致通訊品質不佳，客訴比例偏高決議酌加90萬元」等情節，而經對照違法等級與罰鍰額度參考表可知，此一酌加額度形同將被上訴人之違法等級從第3級提升至第6級，亦未見於上開評量表之「酌加」事由載明其他文字予以具體說明。五、上訴意旨略以：㈠上訴人就被上訴人違章情節之所以酌加90萬元罰鍰，乃肇因於其「未確實履行基地臺相關設備之建設義務致通訊品質不佳，客訴比例偏高」等「對消費者權益保障」事項。詎原判決先稱上訴人酌加罰鍰之基礎為「對消費者權益保障」事項，後又認是基於「被上訴人所獲利益之金額」，並指摘亦未見於評量表之「酌加」事由載明其他文字予以具體說明等語，其理由前後論述不同，且內部之間相互齟齬，自屬理由矛盾之當然違法。又上訴人於原審已具狀追補被上訴人因該違章情節所獲利益之金額，且原處分所處罰鍰尚在法定範圍內，則原判決仍認原處分未具體說明被上訴人「違法利益所得」，復對前開理由追補恝置不論，亦有適用法規不當暨認定事實不憑證據之違法。㈡原處分裁處被上訴人180萬元罰鍰，乃出於上訴人委員會議所為一次性評價，至於內部業務單位於評量表所勾選及填載之內容，係向上訴人委員會議提出「建議」之內部流程，當無從視作上訴人為裁處時之綜合判斷考量事項，復依此認定原處分就委員會議酌加90萬元罰鍰未具體說明等情，業經上訴人於原審具狀釐清以供調查審酌。詎原判決仍率認原處分「未具體說明理由」致重複評價及濫用裁量等情，誠屬錯誤認定評量表之性質及用途，其認定事實不憑證據，且就上訴人所為前開理由追補恝置不論，復未於理由欄下記載何以不採，顯有理由不備之當然違法。㈢兩造於原審所爭執之「重複評價」，乃上訴人一方面以被上訴人所簽訂系爭漫遊合約與事業計畫書不符，另方面又以未改善通訊品質加重處罰；至上訴人委員會議決議酌加90萬元罰鍰之考量因素（即受處分人未確實履行基地臺相關設備之建設義務，致通訊品質不佳，客訴比例偏高）可否簡化為「通訊品質不佳，客訴比例偏高」？若可，是否又屬「對消費者之影響」之同一範疇？尚非兩造於原審之爭點，原審未對此闡明並使兩造為訴訟上之充分攻防。則原判決遽為前開突襲性之認定，顯有違反行政訴訟法第133條應依職權調查證據暨同法第125條第2、3項應行使闡明權促使兩造主張事實及提出證據之違法。六、經核原判決撤銷原處分及訴願決定，有違背法令之情形，應予廢棄發回。茲論述理由如次：㈠按電信法第11條規定：「（第1項）電信事業分為第一類電信事業及第二類電信事業。（第2項）第一類電信事業指設置電信機線設備，提供電信服務之事業。（第3項）前項電信機線設備指連接發信端與受信端之網路傳輸設備、與網路傳輸設備形成一體而設置之交換設備、以及二者之附屬設備。（第4項）第二類電信事業指第一類電信事業以外之電信事業。」第14條第6項規定：「第一類電信事業之營業項目、營業區域、技術規範與審驗項目、特許之方式、條件與程序、特許執照有效期間、事業之籌設、履行保證金之繳交方式與核退條件及營運之監督與管理及其他應遵行事項之管理規則，由交通部訂定之。」第63條規定：「違反交通部依第14條第6項所定管理規則者，處新臺幣30萬元以上300萬元以下罰鍰，並通知限期改善，屆期仍未改善者，得連續處罰至改善為止或廢止其特許。」㈡次按依電信法第14條第6項授權訂定之行動寬頻業務管理規則第2條第1款、第2款、第6款規定：「本規則名詞定義如下：一、行動寬頻系統：指經營者利用第7條所指配之頻率，並採用國際電信聯合會公布之行動通訊技術標準，以提供行動通信之行動臺、基地臺、高速基地臺、交換設備、傳輸機線設備、網路管理設備及帳務管理設備等設備所構成之通信系統。二、行動寬頻業務（以下簡稱本業務）：指經營者設置行動寬頻系統，以提供寬頻行動通信服務之業務。……六、經營者：指依本規則取得特許執照經營行動寬頻業務者。……」第40條第1項至第5項規定：「（第1項）得標者依第36條規定向主管機關一次繳清得標金或繳納得標金頭期款及得標金餘額及其利息之支付擔保後，應檢具事業計畫書向主管機關申請核發籌設同意書。但已為經營者之得標者無須申請核發籌設同意書，應向主管機關申請核准事業計畫書之變更。（第2項）前項之事業計畫書，應載明下列事項：一、營業項目。二、營業區域。三、電信設備概況：（一）採用行動寬頻技術之種類與特性，含技術名稱、可支援之最高移動速率、平均頻譜使用效率、高速基地臺設備規格之可達最高下行速率等。（二）系統設備建設及時程計畫，包括未來五年逐年增加偏遠地區高速基地臺建置數量及人口涵蓋率。得標者為既有經營者時，其建置數量及人口涵蓋率均應優於得標前核准事業計畫書之規劃。（三）系統架構、通訊型態及服務種類。（四）無線電頻率運用計畫。（五）通訊監察系統功能之建置計畫。（六）細胞廣播控制中心之建置計畫。但僅規劃提供特殊應用場域服務者，得敘明服務型態免予填列。四、財務結構：預計於得標並完成公司變更登記時之資本總額及實收資本總額、預估未來五年之資金來源及資金運用計畫。五、技術能力及發展計畫。六、收費標準及計算方式。七、人事組織及持股狀況：公司登記證明文件影本、董監事名單、經理人名單、持股百分之一以上股東名簿、外國人持股比例計算表及從屬公司關係報告書，控制公司之合併營業報告書。八、預定開始經營日期。九、消費者權益保障相關措施。十、事業計畫書摘要，可供本會引用及公開之資訊。十一、其他審查作業規定所定事項。（第3項）前項所定文件應記載事項及其方式，由主管機關訂定公告之。（第4項）主管機關審查事業計畫書，必要時得命得標者變更其內容。（第5項）經營者應依其事業計畫書內容辦理，其內容有關第2項第1款至第3款、第6款至第9款等事項如有異動時，應敘明理由報請主管機關核准。其餘事項如有異動時，應敘明理由報請主管機關備查。」㈢查被上訴人係經特許使用頻率，經營行動寬頻業務之第一類電信業者，於107年11月1日與台哥大公司簽約租用台哥大公司之行動寬頻系統異質網路(UMTS系統），提供其行動寬頻業務合法行動通信用戶接取網路及核心網路完成用戶身分認證，並進行語音及數據服務，而與經上訴人核准之事業計畫書關於電信設備概況所載之系統架構、通訊型態及服務種類等事項內容不符，復未於事業計畫書所列之消費者權益保障相關措施事項敘明配套措施等情，為原判決所確定之事實，核與卷附系爭漫遊合約書（見原處分卷第25至30頁）、上訴人行政調查資料（見原處分卷第55至91頁）、被上訴人原經上訴人核准之事業計畫書（見原審卷第283至412頁）、上訴人108年5月27日通傳平臺字第10841016390號公告及核准被上訴人申請補辦變更之事業計畫書暨變更部分內容修正對照表（見原審卷第161至218頁）相符，無違經驗法則及論理法則，自得為本院判決之基礎。㈣原判決關於認定被上訴人違反電信法第14條第6項授權訂定之行動寬頻業務管理規則第40條第5項規定，應依電信法第63 條規定論處部分： ⒈揆諸電信法第14條第6項、第63條及行動寬頻業務管理規則第40條第2項及第5項等規定之意旨，可知第一類電信事業之經營者應依經核准之事業計畫書內容辦理，其事業計畫書應記載之營業項目、營業區域、電信設備概況、收費標準及計算方式及消費者權益保障相關措施等事項內容，如有異動時，應敘明理由報請主管機關核准後，始得憑以辦理。而依行動寬頻業務管理規則第40條第2項之規定，舉凡：1.採用行動寬頻技術之種類與特性，含技術名稱、可支援之最高移動速率、平均頻譜使用效率、高速基地臺設備規格之可達最高下行速率等；2.系統設備建設及時程計畫，包括未來5年逐年增加偏遠地區高速基地臺建置數量及人口涵蓋率。得標者為既有經營者時，其建置數量及人口涵蓋率均應優於得標前核准事業計畫書之規劃；3.系統架構、通訊型態及服務種類；無線電頻率運用計畫；通訊監察系統功能之建置計畫；細胞廣播控制中心之建置計畫等細目，俱屬「電信設備概況」項目內容之範圍。如該事項內容有變更，應先報請主管機關核准始得經營，否則，即違反行動寬頻業務管理規則第40條第5項規定之義務，該當於電信法第63條規定之客觀處罰要件。 ⒉參照使用他經營者接取網路之事業計畫書監理要點第1點：「為維持電信管制架構之一致性，並適度規範行動寬頻業務經營者使用他經營者之接取網路提供電信服務，特訂定本要點。」第2點：「接取網路之借用人（或承租人）及貸與人（或出租人）均應經本會核准其變更事業計畫書後，使得使用貸與人（或出租人）接取網路提供電信服務。」第3點：「經營者使用他經營者接取網路提供電信服務之事業計畫書變更監理原則如下：(一)經營者使用他經營者接取網路提供電信服務者，應符合電信法及其授權相關管理規則規定。(二)經營者使用他經營者接取網路提供電信服務時，借用人（或承租人）及貸與人（或出租人）均應履行附表電信法及其授權之管理規則義務。(三)借用人（或承租人）及貸與人（或出租人）應分別於事業計畫書中載明藉由貸與人（或出租人）之接取網路提供服務時，貸與人（或出租人）之系統架構及容量仍可有效處理雙方用戶之訊務及維持適當之服務品質。(四)借用人（或承租人）完全使用他經營者接取網路提供電信服務者，本會不予核准。(五)借用人（或承租人）使用他經營者接取網路提供電信服務之訊務量比例應逐年顯著下降。」第3點第2款附表「行動寬頻業務經營者使用他經營者接取網路之事業計畫書監理審查表」(二)「符合行動寬頻業務管理規則之判準」就第一類電信事業之經營涉及行動寬頻業務管理規則第40條規定之審查要點，關於借用人（或承租人）判準部分：「一、借用人（或承租人）以『行動寬頻業務經營者不自建網路或不使用自建網路，而使用他人之電信網路』方式提供服務，至少涉及行動寬頻業務第40條第2項第 3款『電信設備概況』、第5款『技術能力及發展計畫』、第9 款『消費者權益保障相關措施』及第10款『事業計畫書摘要』等項目，應一併報請本會核准，相關內容亦應詳明確實。二、借用人（或承租人）應依事業計畫書及系統建設計畫書之規劃建設網路，並應履行建設義務及符合系統審驗技術規範。……」等規定。再衡諸漫遊（roaming）係用戶於原先申請之電信公司所提供服務的網路以外，在其他電信業者所提供的電信網路範圍使用語音通話、數據傳輸等電信服務，以使通訊可以保持而不中斷之性質。可見電信業者間經簽訂漫遊協議提供他方用戶漫遊服務，雖然用戶於漫遊狀態中，通常不需更換手機門號，但已涉及用戶認證、服務受有限制，使用費率提高及拆帳等問題，明顯屬於事業計畫書應記載之「電信設備概況」及「消費者權益保障相關措施」事項範疇。 ⒊準此，被上訴人經營行動寬頻業務不自建網路，而使用台哥大公司之電信網路提供用戶漫遊服務，而與其經上訴人核准之事業計畫書原記載「電信設備概況」及「消費者權益保障相關措施」事項內容不符，自應報請上訴人核准後，始得辦理，而非僅依行動寬頻業務管理規則第40條第5 項後段規定，報請上訴人備查為已足。否則，即違反行動寬頻業務管理規則第40條第5項規定，應依電信法第63條規定論處。 ⒋是以，原判決關於被上訴人違反行動寬頻業務管理規則第4 0條第5項規定，成立電信法第63條規定之處罰要件部分，論斷：⑴被上訴人提供其用戶經由台哥大公司異質網路接取網路、行動交換伺服器（MSS）核心網路元件，與提供前之行動寬頻核心網路與無線接取網路的網路互連之介接架構並不相同，涉及被上訴人自建網路與國內漫遊網路語音、數據之接續態樣及訊務流程、選網程序、網路註冊程序、網路連接點等事項，自與其事業計畫書有關「電信設備概況」所應載之「系統架構、通訊型態及服務種類」不符。⑵被上訴人用戶手機在國內漫遊狀態時，其手機如何顯示漫遊網電信商名稱而不遭消費者誤解，且使用他經營者網路提供之國內漫遊服務時，留存於他經營者之被上訴人用戶電信號碼及通信紀錄之用戶資料安全管理機制、當他經營者設備發生障礙或當機時，對被上訴人漫遊用戶之影響、因應方法、補償方案及資訊揭露之措施，均屬其事業計畫書有關「消費者權益保障相關措施」事項。⑶由被上訴人經原處分命限期改善後，提出申請，而經上訴人於108年7月26日附負擔核准變更之變更後事業計畫書內容及對照表，可見系爭漫遊服務涉及行動寬頻業務管理規則第40條第2項第3款第3目所規定事業計畫書應載事項之「電信設備概況」關於「系統架構、通訊型態及服務種類」內容及同條項第9款「消費者權益保障相關措施」內容之變動。⑷被上訴人身為行動寬頻業務經營者多年，對於提供上開漫遊服務會涉及其事業計畫書關於「接取網路」架構之變動乙節，衡情自無不知之理。⑸被上訴人之事業計畫書內容有異動，本應敘明理由報請上訴人核准，而疏於注意未為之，核屬過失違反電信法第14條第6項授權訂定之行動寬頻業務管理規則第40條第5項規定等理由，認事用法核無違誤。㈤原判決關於論斷原處分裁處之罰鍰金額有重複評價及裁量濫用之違法情形部分： ⒈經核原判決論斷上訴人行使裁罰權有重複評價及裁量濫用之情形，無非以：⑴上訴人已將被上訴人違規「對消費者權益保障」列入綜合判斷考量事項，並對照違法等級及罰鍰額度參考表，而裁處罰鍰90萬元，究竟認為如何評價不足、不合比例，以致尚須復以亦屬「對消費者之影響」理由範疇之「通訊品質不佳，客訴比例偏高」之理由，予以酌加90萬元罰鍰，未見原處分說明具體理由。⑵上訴人第8 50次委員會議紀錄第5案「亞太電信使用台灣大哥大接取網路提供漫遊服務裁處討論案」決議內容僅記載：「亞太電信股份有限公司行動寬頻系統未經核准以使用他行動寬頻業務經營者台灣大哥大股份有限公司之異質網路（UMTS系統）方式提供漫遊服務，及台灣大哥大股份有限公司行動寬頻異質網路（UMTS系統）提供他行動寬頻業務經營者亞太電信股份有限公司為漫遊之使用，均與本會所核各該事業計畫書不符，違反電信法第14條第6項授權訂定之行動寬頻業務管理規則第40條第5項規定，依電信法第63條規定各核處罰鍰新臺幣180萬元，並應於限期3個月內完成改善」等語，未見敘明核處被上訴人罰鍰180萬元之具體理由。⑶評量表僅見上訴人主管業務單位，在評量表上有勾選及填載下列考量項目：「(一)違法情節或營運型態（擇一）」之第27項「違反本會依電信法第14條第6項規定授權訂定之第一類電信事業各項業務管理規則者」項次為「等級：普通5分，初次違法」「(二)受處分人3年內受裁處次數：20分（…）」項次為「等級：1件4分」及「其他判斷因素：20分」項次為「等級：有，加20分。事實：考量本案受處分人（即被上訴人）違法利益所得對於市場競爭秩序及消費者權益保障之影響」，且載明「業務單位建議分數及罰鍰金額」項次為「總分：29分。罰鍰新臺幣90萬元」、「本會委員會議決議酌加或酌減」欄為「酌加90萬元、受處分人未確實履行基地臺相關設備之建設義務，致通訊品質不佳，客訴比例偏高」等情節，此酌加罰鍰額度之結果，形同將被上訴人之違法等級從該參考表第3級調整至第6級，則被上訴人所獲利益之金額究竟為何？是否有評量表上之其他判斷因素之一的「違反行政法上義務所得之利益」所不足以評價，而須將被上訴人之違法等級予以3級跳評量酌加90萬元，以裁處罰鍰180萬元？未見於評量表之「酌加」事由為具體說明。堪認上訴人酌加罰鍰90萬元，與違反電信法罰鍰處理要點揭示之裁量基準未合，而有未具體說明理由致重複評價及濫用裁量之情形，與平等原則、行政自我拘束原則及比例原則有違等理由，為主要論據。 ⒉惟按行政訴訟法第125條第1項至第3項規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」第133條前段規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」第189條第1項、第3項規定：「（第1項）行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。……。（第3項）得心證之理由，應記明於判決。」第209條第3項規定：「理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。」足見現行行政訴訟係採取職權調查原則，事實審法院負有促使案件成熟，達於可為實體裁判程度之義務，包括證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，事實審法院俱應依職權行使之，方足以保障人民權益及確保國家行政權之合法行使。故原處分機關如就行政處分要件事實之主要事證已予調查認定，事實審法院審理撤銷訴訟，原則上應依職權使兩造當事人充分主張事實及提出證據，俾能查明為裁判基礎之事實關係，得經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，以作成敘明得心證理由之實體判決。如對於攸關本案事實關係之重要事證，有應依職權調查而未予調查之情形，或對當事人之主張不予調查，即有未盡職權調查義務，不適用行政訴訟法第125條規定之不當。且因未善盡調查證據及審酌證據證明力之職責，致判決所論斷之理由有所偏失，亦有判決不備理由之違法瑕疵。 ⒊再者「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。……」「(第1項)違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。(第2項)前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之，得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」固為行政程序法第96條第1項第2款及第114條第1項第2款、第2項所明定。然上開規定係就書面行政處分未附理由之情形為規範，如行政處分已記明理由，惟因略欠具體完備，致於行政訴訟程序中發生爭議，原處分機關為釐清其疑義，而於訴訟程序中追補法律上或事實上之理由，如其追補之理由係原處分作成時即已存在，並不改變原處分之性質，且無礙於當事人之防禦，基於程序經濟原則，於法並無不許。 ⒋本件原判決審認違反電信法罰鍰處理要點及其表一即評量表、表二即罰鍰額度參考表，係屬上訴人本於電信法主管機關職權，為統一罰鍰裁量基準，避免不正當差別待遇與行政恣意而訂定之行政規則，經核其內容並未牴觸電信法之規定，亦未逾越母法之限度，且與行政罰法第18條所定應審酌事項相當，上訴人得予以援用，於法固無不合。惟其判斷上訴人行使罰鍰金額之裁量權有重複評價及裁量濫用之違法，則有違背法令之情形，其理由如次： ⑴依現行國家通訊傳播委員會組織法第3條第13款規定：「本會掌理下列事項：……十三、違反通訊傳播相關法令事件之取締及處分。……（註：此款規定業於111年5月4日修正公布將其款次移列為同條第11款，施行日期則由行政院另以命令定之）」第9條第1項規定：「本會所掌理事務，除經委員會議決議授權內部單位分層負責者外，應由委員會議決議行之。」及違反電信法罰鍰處理要點第2點規定：「本會裁處違反電信法罰鍰案件違法行為評量表（表一，以下稱評量表），適用於依電信法第61條至67條之1裁處罰鍰之案件。」第3點規定：「主管業務單位於適用評量表時，應審酌違法案件相關情狀，勾選表內考量事項並加計積分後，對照本會裁處違法電信法罰鍰案件額度參考表（表二），擬具適當之罰鍰建議，提請委員會議審議。」之意旨，復參諸該評量表最末頁倒數第2欄載明：「本會委員會議決議酌加或酌減」等情，可見上訴人主管業務單位就違反電信法罰鍰案件，先行依評量表列各個考量項目審酌違法個案之相關具體情狀，填具其等級及積分，提請上訴人委員會議審議，性質上僅係內部單位提供上訴人委員會行使裁處權參酌之建議資料，對於上訴人委員會行使法定裁罰權限並無拘束效力。易言之，主管業務單位就裁罰個案適用評量表擬具建議案，乃上訴人委員會作成裁罰決定前之內部單位擬稿，僅具準備作業性質，必須經上訴人委員會開會審議，始正式行使其法定裁量權。故上訴人委員會考量個案全般情狀，審酌主管業務單位建議之裁罰金額不適當，自得獨立行使職權予以變更，其對於主管業務單位擬具之建議分數及罰鍰金額為酌加之決定，係本於職權綜合考量符合裁罰目的之各種情狀，決定適當之罰鍰金額，並無逾越外部性界限，就已經評價之同一事實再為評價之情事，自無違反禁止重複評價原則可言。 ⑵再者，行政機關為行使法定裁量權，應遵循法律授權目的及範圍，實踐具體個案正義，方符合法律適用一致性及實質平等原則。故法律既明定罰鍰額度，授權行政機關依違規之事實情節為專業上判斷，此乃法律授權主管機關行使裁量權時，得視個案違規情節之異同，分別為適切裁罰。再者，行政罰法為行政罰之基本法，除電信法有特別規定外，上訴人就具體個案行使裁量權，均不得悖離行政罰法第18條規定之意旨。依行政罰法第18條第1項規定，裁處罰鍰應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及所得之利益及考量受處罰者之資力，且行政罰之目的，除督促行為人注意行政法上義務外，尚有警戒貪婪之作用，此對於具相當規模之營利事業違章行為，尤具意義及必要性，不得僅著眼於特定考量因素，而應綜合考量其他一切情狀。又事物本質不同者，本應為差別待遇，方符合實質平等原則，若只圖機械式之齊頭平等，反而違反平等原則。故考量個案違規行為應受責難之程度、所生影響及因違規行為所得之利益，並考量受處罰者之資力等全般情狀，使罰當其責，方符合比例原則。 ⑶本件原判決以「通訊品質不佳，客訴比例偏高」係屬於主管業務單位已填具之「對消費者之影響」範疇為由，因而論斷上訴人委員會就主管業務單位填具評量表所載之考量事項、建議分數29分及罰鍰金額90萬元，再就該考量事項予以酌加90萬元，構成重複評價，核諸上開說明，其認事用法自有違誤。再者，上訴人委員會因考量被上訴人有「未確實履行基地臺相關設備之建設義務，致通訊品質不佳，客訴比例偏高」之情事，而酌加90萬元，核其考量之具體事由，既屬於「對消費者權益保障」因素範疇，其裁罰金額180萬元仍在電信法第63條規定之罰鍰上限300萬元內，尚屬法定罰鍰之中度罰額，本得依職權行使，不以業務單位所建議分數及罰鍰金額為限，原判決以業務單位所建議之分數及罰鍰金額為基準，據以指摘原處分有重複評價及裁量濫用之違法情形，核諸上開說明，其理由容欠允洽。又原判決理由載謂：被上訴人所獲利益之金額究竟為何？是否有評量表上之其他判斷因素之一的「違反行政法上義務所得之利益」所不足以評價，而須將被上訴人之違法等級予以3級跳評量酌加90萬元，以裁處罰鍰180萬元？乙節。查上訴人於原審已就被上訴人未依事業計畫書履行建設義務及維護該設備之成本，提出分析說明書，並檢具附件資料在卷供參，事涉被上訴人未確實履行基地臺相關設備之建設義務而以系爭漫遊合約取得大於事業計畫書規劃所得利益。原審自應依職權調查相關證據予以審酌判斷上訴人之主張是否可採，其疏於調查審酌，復未予兩造就本件個案裁罰應行審酌之各個相關因素為充分陳述及辯論，殊難謂已善盡調查證據義務，判決亦有不備理由之違法。㈥綜上所述，原判決既有上述違背法令之情事，因攸關原處分是否合法之判斷，影響本件判決結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄發回更為適法之裁判。七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5　　月　　19 日最高行政法院第四庭審判長法官陳國成法官　王　碧　芳法官　簡　慧　娟法官　鍾　啟　煌法官　蔡　紹　良以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　111 　年　　 5　　月　　20 日書記官莊子誼

最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第702號

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