109年度上字第994號｜行政：商標異議｜裁判日期：110 年 12 月 30 日

最高行政法院判決 109年度上字第994號上訴人葡眾企業股份有限公司代表人曾張月訴訟代理人洪士凱律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人洪淑敏參加人土耳其商依雅撒邦亞葛里塞林股份有限公司 EVYAP SABUN YAG GLISERIN SANAYI VE TICARET A.S. 代表人 Deniz Gokcer 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國109年7月30日智慧財產法院（110年7月1日更名為智慧財產及商業法院）109年度行商訴字第17號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人於民國107年4月3日以「Ruru蘆露」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第3 類之「潤膚霜、敷面霜、體霜、面膜、護膚乳、護膚液、護膚品、護膚膏、護膚霜、護膚膠、護膚劑、潤膚凝膠、護膚凝膠、潤膚乳、身體乳、修護霜、皮膚保養用化妝品、護膚保養品、保濕品、保養品」商品，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，准列為註冊第1944269號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人於108年1月16日以系爭商標相較於註冊第851080號商標（下稱據以異議商標，如附圖二所示），有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款之規定，對之提起異議。經被上訴人審查，核認系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10款本文規定之適用，以108年10月22日中台異字第1080054號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願經決定駁回。上訴人循序提起本件行政訴訟，並訴請撤銷訴願決定及原處分。經原審依職權裁定參加人獨立參加本件訴訟，並以109年度行商訴字第17號行政判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。參加人未於原審準備程序及言詞辯論期日到庭，亦未具狀陳述。三、原判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠系爭商標係由橫書之英文「Ruru」及直書之中文「蘆露」左右排列所組成，其中「蘆露」係以較小字形呈現，「Ruru」則占整體圖樣比例4/5之篇幅，是其整體予人寓目印象仍以「Ruru」為主要識別部分；而據以異議商標係由英文「DURU」所構成。兩商標相較，其主要識別部分「Ruru」及「DURU」，雖有字首「R 」、「D」之不同，及大小寫「uru」及「URU」之差異，但此差異於相關消費者之整體印象中仍難發揮明顯區辨之功能，是兩商標整體外觀實相彷彿。又兩商標英文讀音僅有首音「R」、「D」略有不同，其整體英文字重音或略有差異，惟其讀音於連貫唱呼之際仍極為相仿，是兩商標在外觀、讀音均相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。上訴人雖主張被上訴人未就兩商標為整體觀察云云，然就商標整體圖案來看，「蘆露」僅占系爭商標整體圖樣的1/5 ，消費者實難會特別去注意到該比例甚小的中文部分，且「蘆露」發音與「Ruru」相彷，消費者會認知到「蘆露」為「Ruru」音譯，自然不會以字體較小的「蘆露」來作為識別系爭商標的主要識別部分。上訴人雖又主張系爭商標實際使用時會加上綠色葉片服務商標，與據以異議商標實際使用之顏色構圖不同云云，然商標法第30條第1項第10款商標圖樣是否近似之比對，應以系爭商標與據以異議商標所註冊之圖樣為比對基礎。是上訴人上開主張，均無理由。㈡系爭商標與據以異議商標指定使用之商品，二者均為提供身體保養、美容及化妝等相關商品，其性質、功能、產製者及消費族群均具有共同或關連之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品。上訴人雖主張系爭商標僅使用於「蘆薈露凝膠」之單一商品，據以異議商標使用在無蘆薈成分之香皂產品，故商品不構成類似云云。然系爭商標使用之「蘆薈凝膠」，與據以異議商標指定使用之「……化妝品，即面霜，保濕霜，營養霜，化妝凝膠……」商品，都是在提供身體臉部保養之用，兩者在功能、材料、產製者等均具有共同或關聯性，當然構成類似商品，至於據以異議商標商品是否有再添加蘆薈或其他成分，均無礙於兩者構成類似商品之認定，上訴人上開主張顯然將商品類似之認定標準限縮為「僅具有相同成分」才能構成，與商標法對於商品類似之判斷方式有違，自不足採。㈢據以異議商標之外文「DURU」具有停止之意，與其所指定使用之商品不具關連性，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，具相當之識別性。而系爭商標主要識別部分之外文「Ruru」與指定使用之商品無直接明顯之關聯，亦具相當之識別性。㈣參加人於系爭商標註冊日即107年10月16日前，即已有將據以異議商標商品進口至我國，並在「光南大批發連鎖店」、「寶雅POYA」、「大潤發量販店」等賣場陳列販售。反觀系爭商標部分，上訴人僅提出標示有系爭商標之商品外包裝設計圖，其實際使用情形均無從知悉。上訴人又主張系爭商標使用於商品之初，即至少約有超過20萬之會員人數知悉系爭商標云云，然此部分未具上訴人提出相關證據。至上訴人稱由據以異議商標商品之進口資料可見其商標知名度不高云云，但商標法第30條第1 項第10款並不要求據以異議商標須達著名之程度。至上訴人另主張其為直銷業，其與據以異議商標商品行銷通路不同，消費者無混淆誤認之可能云云，然系爭商標商品「蘆薈露凝膠」為一般保養品，上訴人會員購入後即可任意在網路上或實體商店轉售給其他人，則其他非會員之一般消費者仍有接觸系爭商標商品之可能而產生混淆誤認之虞，上訴人稱兩商標商品行銷管道不同故不可能產生混淆誤認云云，自不足採等語，駁回上訴人於原審之訴。四、上訴人上訴意旨略以：㈠依商標法第18條第2項規定，可知若兩商標圖樣近似度不低，則必有一商標不具識別性或識別性甚低，而不足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別，原判決稱「兩商標雖均具識別性，但兩商標圖樣近似度不低」，其理由顯有矛盾。㈡就二商標是否近似，原判決理由前段採「主要識別部分」觀察為原則，以英文「Ruru」為主要識別部分而與據以異議商標「DURU」比較，然於理由後半部卻以二商標整體全部「於異時異地隔離整體觀察」為原則，其判決理由顯前後矛盾；且一般消費者識別系爭商標必定會注意到熟悉中文字「蘆露」之存在，而以「Ruru蘆露」整體為區辨。然原判決無視上訴人係以「Ruru蘆露」作為整體商標圖樣申請商標註冊，強將其割裂為「Ruru」與「蘆露」兩部分，並以「Ruru」為主要識別部分與「DURU」比較，其不僅違背上訴人之商標創意及整體商標圖樣，更違反通體觀察原則，其判決顯有不依卷證資料證據之違誤；又原審僅採主要部分觀察，卻未就商標整體於異時異地通體隔離觀察加以比較二商標是否近似，亦有判決不備理由之違法；至原審雖認「Ruru」與「DURU」讀音上於連貫唱呼之際極為相仿，惟其並未說明讀音如何相仿，而上訴人於原審已說明「DURU」發音與「Ruru蘆露」之發音大相逕庭，原審未說明何以不採此主張，顯有判決未依證據及理由不備之違法。㈢據以異議商標其商業習慣之標示方式為「紫底白字搭配黃色上揚曲線」，而系爭商標則是「綠底銀字搭配上訴人之企業商標（葉片）」，兩商標之商業習慣標示方式，無使消費者混淆誤認之可能，原審未依卷內資料整體判斷二商標之差異，顯與混淆誤認之虞審查基準規定有違。㈣據以異議商標係使用於塊狀「香皂」商品，並無使用於其他指定之商品上，原審竟以未存在於卷內之「化妝品，即面霜，保濕霜，營養霜……」等商品來與上訴人出產之蘆薈露凝膠產品比較是否為類似商品，顯有違誤；又原判決未就「條狀蘆薈露凝膠」與「塊狀香皂」兩種商品，從材料、性質、用途、形狀、銷售通路、銷售方法等各因素，論述兩商品是否類似，顯有判決不備理由之違法。㈤原審於審判中雖有詢問上訴人是否有證據要提出，但未就「應由申請在後之商標權人提出積極證據證明其就申請後之商標之使用已達使相關消費者可與先註冊商標區辨兩商標來源之程度」及「是註冊在後之系爭商標能否證明其因廣泛使用而得與註冊在先之據以異議商標併存不致使消費者產生混淆誤認之虞，此部分應由系爭商標權人舉證」行使闡明權或命上訴人提出相關證據，逕以「上訴人對此無法舉證以實其說」為不利上訴人之判決，顯有違行政訴訟法第125條第2項規定。㈥上訴人為多層次傳銷事業，商品銷售方式係透過傳銷商向會員消費者進行推廣，其商品不會出現在一般零售百貨商店與藥妝店等實體店面，非上訴人會員之一般消費者，不可能就系爭商標與據以異議商標之商品有誤認出於同源或具有關聯性之機會。原判決未細究上訴人之產業型態及相關制度，逕認「上訴人會員購入後即可任意在網路上或實體店面轉售給其他人」，顯有判決不依證據及不適用多層次傳銷管理法之判決違背法令。㈦依參加人所提之報關資料，可知使用據以異議商標之塊狀香皂商品每年進口至國內數量不多，可見其商標知名度甚低，且其價格為新臺幣（下同）15元至59元不等，與使用系爭商標之蘆薈露凝膠商品須要價700元，價錢相差甚大，一般消費者自不會發生混淆誤認等語。五、本院經核原判決駁回上訴人在第一審之訴，並無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下：㈠商標最主要之功能，在於表彰自己之商品／服務，以與他人之商品／服務相區別；就商品／服務之消費者而言，則是藉由商標來識別不同來源之商品／服務，俾以進行選購。是以商標最主要之功能即在於識別商品／服務來源，而此一商標識別功能的發揮，更是維護現代自由競爭市場正常運作不可或缺的機制。為確保商標識別功能，相對地就是要禁止對此一功能的破壞，換言之，當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成商品／服務相關消費者混淆而誤認商品／服務之來源，亦即消費者已無從藉由商標來正確識別商品／服務來源，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止。商標法第30條第1 項第10款規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」㈡2個以上商標是否構成混淆誤認，與商標是否近似及商品／服務是否類似，有密切關聯。亦即，商標是否近似及商品／服務是否類似，是判斷有無混淆誤認之虞時，2個必要審酌之因素。在商標近似及商品／服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已並存相當時間，均為商品／服務相關消費者所熟悉，已能加以區辨，而無混淆誤認之虞。因此，在商標近似及商品／服務類似之因素外，若個案上存在其他相關因素，應儘可能予以綜合參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定。而判斷兩商標有無混淆誤認之虞，實務見解認為可資審酌之因素有：⒈商標識別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品、服務是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情形；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎系爭商標之申請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素等，據以綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。㈢商標識別性之判斷，以商標與指定商品或服務間之關係為依歸。對消費者而言，該標識具有指示商品或服務來源的功能，而非傳達商品或服務本身或其內容的相關資訊，即具有識別性。商標如不具識別性，依商標法第29條第1項規定不得註冊。商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性強度相對較弱；識別性越強的商標，予商品／服務之相關消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認，故判斷兩商標有無混淆誤認之虞，會將「商標識別性之強弱」列為審酌參考因素。而商標有無混淆誤認之虞之判斷，既係審酌前開商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度等因素而綜合判斷，原判決分別探究兩商標是否近似暨其近似程度、商標識別性之強弱等，自無不合。上訴人以原判決既認為系爭商標與據以異議商標均具識別性，又認為兩商標近似程度不低，指摘原判決理由矛盾云云，容有誤會。㈣而有關商標是否近似暨其近似程度之判斷： 1.應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者之整體印象（焦點特徵是在背景基礎下而被突出）。經查，原判決已說明系爭商標係由橫書之英文「Ruru」及直書之中文「蘆露」左右排列所組成，其中「蘆露」係以較小字形呈現，「Ruru」則占整體圖樣比例4／5之篇幅，是其整體予人寓目印象仍以「Ruru」為主要識別部分；而據以異議商標係由英文「DURU」所構成。兩商標相較，其主要識別部分「Ruru」及「DURU」，雖有字首「R」、「D」之不同，及大小寫「uru」及「URU」之差異，但此差異於相關消費者之整體印象中仍難發揮明顯區辨之功能，是兩商標整體外觀實相彷彿。又兩商標英文讀音僅有首音「R」、「D」略有不同，其整體英文字重音或略有差異，惟其讀音於連貫唱呼之際仍極為相仿，是兩商標在外觀、讀音均相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。依上開說明，於法即無不合。上訴意旨主張：原判決之判斷違反通體觀察原則、有判決不備理由之違法云云，並非可採。 2.經濟部訂定之混淆誤認之虞審查基準5.2揭示「判斷商標是否構成近似，原則上以商標註冊申請之商標圖樣為準據，就商標整體外觀、讀音及觀念方面，判斷是否已可達到可能誤認的近似程度。……個案上如為商標不近似之認定，必須是二商標間的差異非常明顯，且已將混淆誤認之虞其他相關因素為最大程度之考量，仍明顯不會發生混淆誤認之虞時，才可能作成商標不近似之結論。」審查基準5.2.11提及「商標依一般商業習慣的標示方式，……也是商標近似判斷的重要因素之一」，其詳細之說明為「因商標標示之方式，可能影響商標在外觀、觀念及讀音上判斷的比重。商標標示的方式較為細微不顯著者，商品／服務之消費者不易辨識其內容，而僅能辨識其外觀，則外觀的近似與否，將成為比重較重的考量因素。但通常商品或服務以唱呼為主要促銷方式者，應賦予讀音比重較重之考量。」（混淆誤認之虞審查基準5.2.11）原判決對上訴人於原審主張系爭商標實際使用時會加上綠色葉片服務商標，與據以異議商標實際使用之顏色構圖不同云云，已說明「商標法第30條第1項第10款商標圖樣是否近似之比對，應以系爭商標與據以異議商標所註冊之圖樣為比對基礎，原告以兩者實際使用態樣為比對，其比對基礎有誤，所得之結論自不足採。」核與前述審查基準並無不合。上訴意旨指摘原判決未依審查基準5.2.11及卷內資料整體判斷二商標差異而有違背法令云云，尚非可採。㈤商品類似，係指二個不同的商品，在性質、功能、用途、材料、產製者、行銷管道或場所、消費族群或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有相關聯之來源，則此二商品間即存在類似之關係。且註冊商標之權利範圍，係以其註冊之圖樣及其指定使用之商品或服務為依據（商標法第35條第1項規定參照）；商標法第55條規定：「前條撤銷之事由，存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得僅就該部分商品或服務撤銷其註冊。」比較二者商品是否類似，自應就各別指定商品為之，商標法第30條第1項第10款有關商品是否類似之判斷，應以指定使用之商品為判斷依據。經查，原判決已說明系爭商標指定使用之「潤膚霜、敷面霜、體霜、面膜、護膚乳、護膚液、護膚品、護膚膏、護膚霜、護膚膠、護膚劑、潤膚凝膠、護膚凝膠、潤膚乳、身體乳、修護霜、皮膚保養用化妝品、護膚保養品、保濕品、保養品」商品，與據以異議商標指定使用之「……潤膚水，化妝水，古龍水；護膚化妝品；化妝品，即面霜，保濕霜，營養霜，化妝凝膠……」等商品相較，二者均為提供身體保養、美容及化妝等相關商品，其性質、功能、產製者及消費族群均具有共同或關連之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品。且就上訴人爭執系爭商標僅使用於「蘆薈露凝膠」之單一商品，據以異議商標使用在無蘆薈成分之「香皂」產品一節，原判決亦說明據以異議商標除指定使用於「香皂」商品外，尚指定使用於「……化妝品，即面霜，保濕霜，營養霜，化妝凝膠……」商品，而系爭商標使用之「蘆薈凝膠」，與據以異議商標指定使用之「……化妝品，即面霜，保濕霜，營養霜，化妝凝膠……」商品，都是在提供身體臉部保養之用，兩者在功能、材料、產製者等均具有共同或關聯性，當然構成類似商品，至於據以異議商標商品是否有再添加蘆薈或其他成分，均無礙於兩者構成類似商品之認定，於法並無不合。上訴人主張判斷是否類似商品，應以實際具體存在而使用商標之商品去比較，並指摘原判決關於商品類似之判斷違法及判決不備理由云云，並非可採。㈥又，判斷混淆誤認之虞，雖將「相關消費者對各商標熟悉之程度」列為審酌因素之一，但因我國商標法原則上採註冊保護原則，為避免申請在後之商標，藉由事後行銷侵奪先註冊商標權人之利益，此一因素並不具決定性，判斷是否混淆誤認之虞仍應綜合其他參考因素一併考量。經濟部頒「混淆誤認之虞審查基準」，揭示相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場並存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一並存之事實。相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。原處分並據此，依調查所得之證據，認定據以異議之DURU商標，於系爭商標註冊時，已為相關消費者所知悉，而系爭商標之使用情形，則因商標權人僅提出商品外包裝圖，並未見相關實際使用事證而無法審認。是以，據以異議商標較系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標，應給予較大之保護（見原審卷第28頁、第29頁）。上訴人於原審雖主張有超過20萬會員知悉系爭商標，但並未提出證據，原審依職權調查證據認定上訴人稱會員超過20萬人並未提出相關證據，且縱使上訴人之會員人數有20多萬人，但據以異議商標商品是置於光南大批發連鎖店、寶雅、大潤發量販店等大賣場販售，上開賣場來往選購此類用品之潛在消費者能夠認識據以異議商標之人數，顯然不會少於上訴人會員人數，而認為註冊在先之據以異議商標，較為相關消費者知悉，應受較大之保護，自無不合。且原判決關於此點所持見解與主管機關採行之混淆誤認之虞審查基準並無出入，與原處分亦無不同，不致造成突襲，上訴人指摘原審未闡明命其提出證據，違反行政訴訟法第125條第2項規定云云，並非可採。㈦又，商品透過直銷方式銷售，與一般實體店面方式行銷，雖有差異，但商品之銷售，本可能隨著當事人商業需求而有改變，商品訊息接收群體亦可能有重疊現象，非得僅以商品銷售方式或行銷管道不同、商品價格差異，即完全排除混淆誤認之可能性，仍應就商標近似、商品類似或其他相關因素綜合考量。原判決已詳述其綜合審酌商標近似、商品類似、商標識別性強弱、相關消費者對兩商標熟悉之程度等各因素，認定系爭商標之註冊，應有致相關消費者產生混淆誤認之虞之理由。是上訴人主張其為多層次傳銷事業，商品銷售方式係透過傳銷商向會員消費者進行推廣，其商品不會出現在一般零售百貨商店與藥妝店等實體店面，且與參加人商品價格差異很大，消費者不會混淆誤認云云，並指摘原判決關於多層次傳銷之論述並不完全正確一節，均不影響本件判斷。㈧綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　30　　日最高行政法院第三庭審判長法官帥　嘉　寶法官　鄭　小　康法官　林　玫　君法官　李　玉　卿法官　洪　慕　芳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　30　　日書記官　張　玉　純

最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第994號

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