109年度判字第179號｜行政：政府採購法｜裁判日期：109 年 03 月 31 日

最　高　行　政　法　院　判　決 109年度判字第179號上訴人　伍勝工程有限公司代　表　人　柯清山訴訟代理人　許富雄　律師被上訴人　台灣電力股份有限公司代　表　人　楊偉甫訴訟代理人　陳玫瑰　律師陳君漢　律師李昱葳　律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國107年10月4日臺北高等行政法院106年度訴字第868號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人（原名「伍勝室內裝修工程有限公司」）參與被上訴人所屬綜合施工處（下稱綜合施工處）辦理之「澎湖七美暨望安發電廠750公秉油槽及消防系統更新工程後續工程」（下稱系爭工程）採購案（下稱系爭採購案），於民國104年4月30日決標，由上訴人得標，被上訴人所屬綜合施工處於104年7月17日與上訴人簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約）。嗣綜合施工處以上訴人履約進度落後，情節重大，有系爭契約第24條第2項第3款及第12款情形，於105年5月26日寄發存證信函通知上訴人終止系爭契約，並以105年6月4日綜工字第1058049902號函（下稱原處分）通知上訴人，將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，復不服維持原處分之異議處理結果，續提申訴，經申訴審議判斷駁回後，因原處分已於106年5月24日刊登政府採購公報期滿而執行完畢而無回復原狀之可能，乃向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明求為判決：確認原處分違法，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張及被上訴人在原審答辯及聲明，均引用原判決所載。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依國營事業管理法第3條第1項規定，被上訴人為經濟部所屬事業機構，政府採購法第3條所規定之公營事業，綜合施工處為該事業機構轄下之內部單位，被上訴人基於分層負責及增進效率之原因，授權以綜合施工處單位之名義對外為系爭採購案招標工程及簽訂系爭契約，並以原處分通知上訴人擬將其刊登政府採購公報，業已具備行政處分之必要條件，則被上訴人所屬綜合施工處單位之意思表示視為其隸屬事業機構之行政處分。㈡依系爭契約第6條第1項及特訂條款4.2、4.3規定，上訴人應於決標後7日內（即104年5月7日）開工，且就七美發電廠工區（下稱七美工區）及望安發電廠工區（下稱望安工區）分項工程，上訴人應分別自被上訴人取得建造執照及消防圖審核可後通知之次日起300日曆天及360日曆天內完工，七美工區、望安工區係分別於104年4月23日、104年10月12 日取得建造執照，並均於104年10月2日通過澎湖縣政府消防局消防圖審核可，被上訴人通知上訴人就七美工區、望安工區分項工程分別於104年10月15日、104年12月1日現場開工，預訂完工日分別為105年8月10日、105年11月25日，並無違誤。㈢上訴人所提報預定進度表係依各工區之工期期限及施工計畫書第1章2.「主要施工項目」所列之項次排定施工順序及進度，而各主要施工項目之權重比例乃依照系爭契約詳細價目表內各相關項目之價金加總與契約總價之比例計算而得，被上訴人據以作為施工進度計算之依據，自無不合。上訴人於105年1月始進場七美工區施工，105年2月始進場望安工區施工，於105年4月1日系爭工程施工進度已落後達26.94％，被上訴人曾於104年11月18日、105年2月2日、同年3 月31日及4月14日工程進度落後趕工檢討會議及4次函文上訴人，要求於105年4月30日完成趕工目標，否則將終止系爭契約，惟上訴人並未於105年4月30日前完成趕工目標，其施工落後進度反而持續擴大，迄105年5月16日，其落後幅度已達45.41%，被上訴人乃以上訴人有系爭契約第24條第2項第3款及第12款情形，可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大，於105年5月26日以存證信函終止系爭契約，自於法有據。㈣依建築法第54條規定，起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工。查七美工區、望安工區之建築執照係分別於104年4月23日、104年10月12日領照，故上訴人應於6個月內（即104年10月23日、105年4月12日）完成建築法第54條所要求之申報開工。被上訴人於104年 10月15日就七美工區分項工程通知上訴人現場開工，再於104年10月22日函請上訴人申報開工，並於104年11月17日再次請求上訴人儘速申報開工，上訴人卻遲於105年1月4日始向主管機關澎湖縣政府申報開工，惟七美工區開工申報書有未檢附施工計畫書、部分申報書填報錯誤、開工現況未含告示牌即圍籬之情形而未符規定情事，嗣澎湖縣政府於105年1月19日受理上訴人就七美工區之開工申報，並於105年4月6日受理望安工區之開工申報，足見被上訴人於達開工條件時，即已通知上訴人應依約向地方政府辦理開工，是本件七美工區及望安工區遲至105年1月19日、105年4月6日始完成主管機關開工之申報，進而影響進場施作時程，自屬可歸責於上訴人所造成之遲延，難認可歸責於被上訴人。㈤上訴人主張應依系爭工程第0版預訂進度表計算權重及工期，且被上訴人多次退回施工圖資，並要求上訴人另行繪製設計圖送審，有違契約內容與誠實信用之精神云云。然查：依系爭契約特訂條款4.1、7.1.2、6.1.2、工程規範第01330章「資料送審」1.2.3「圖資送審一覽表」(1)規定，上訴人於進場七美工區、望安工區施作前，應於開工後30日曆天內提送工程預定進度表，以供被上訴人依核定後之預定進度表追蹤工作進度，若未於時程內送審，依約被上訴人尚得計罰逾期違約金。另依系爭契約特訂條款4.2、4.3、4.4規定，上訴人明知七美工區及望安工區於決標前尚未取得所有建造執照，且建造執照取得後，依法應於6個月內向主管機關辦理開工，故系爭契約即載明被上訴人得要求七美工區及望安工區同時開工，且上訴人應充分調度機具及人力配合。第0版工程預定進度表104年7月27日核定時，因七美工區及望安工區尚未完成消防圖審，未達契約通知開工之條件，當然無法詳列七美工區及望安工區現場開工時程。然因工程現場開工前尚有圖資審查等其他準備工作須進行與控管，故被上訴人為使工進持續，進而核定為第0版，並據此執行。嗣後七美工區、望安工區陸續取得建造執照、消防圖審核可後，已達現場開工之條件，被上訴人並依約通知上訴人開工，則預定進度表自應隨之重新調整，由上訴人提送第1版預定進度表供被上訴人核定，自無不合。㈥上訴人另主張系爭工程涉及變更設計，被上訴人理應先依契約辦理契約變更，惟被上訴人僅於審查圖資時以意見告知，並以此為圖資審退之理由，更將權重加計工期，有違系爭契約規定云云。經查，就整體施工計畫、品質計畫、安全衛生管理計畫書、環境保護計畫等計畫書，被上訴人曾於104年7月27日召開審議會議，請上訴人依照審查意見回覆，上訴人各圖資專業人力均於104年8月底相繼離職，於104年10月間才補足上開職缺，被上訴人主張上訴人無人力撰寫上開等四本計畫書，最後於104月10月13日始全數核可等情，自屬可採。依系爭工程工程規範第01330章「資料送審」1.2.3圖資送審一覽表規定，系爭工程整體計畫書、品質計畫、安全衛生管理計畫書、環境保護計畫等計畫書均應於開工日起60日曆天內（即104年7月5日）提出，上訴人分別於104年7月1日、104年6月16日、104年6月22日提出後，歷經退件及修改，始由被上訴人分別於104年10月13 日、104年9月4日、104年8月4日審查完成。惟因系爭工程需待系爭工程整體計畫書104年10月13日審查完成後，上訴人始得進場施作，而被上訴人於104年7月20日回覆請求其修改後，上訴人於104年9月21日始再次提送，將近2個月之修改時間，顯係因可歸責上訴人之因素而未提出，上訴人前揭主張，自無足採。況依系爭契約一般條款H.7第2項規定，上訴人若有展延工期之原因，應於展延事故發生後7日內，向被上訴人提出申請，並於45日內提出全部書面細節說明，然上訴人於履約期間從未提出展延工期之申請，被上訴人自無從審核，上訴人之主張，自無足採。㈦上訴人主張被上訴人要求上訴人更改柴油輸送泵工廠試驗及檢驗計畫檢驗程序，須於安裝前完成，始得同意審核並施作，惟全國均無符合被上訴人要求施作項目標準之實驗室，故上訴人須自行打造完工後之油槽狀況進行測試，被上訴人係以此方法拖延上訴人後續主要工程之進行，並加計權重以達解約之目的云云。經查，上訴人就更改檢驗程序，並未舉證以實其說，依預定進度表所載，1.1.1「#1-750公秉油槽啟用前修繕作業及測試（消防、火警、照明設施、液位計試驗及柴油輸送泵安裝含廠驗），」及1.1.2「新舊油槽切換作業」為進場施作前之首要工項，上開兩工項之關鍵工作為柴油輸油泵之廠試、安裝、工地試驗，故依系爭契約資料送審規定，上訴人應提出輸油泵之型錄、工廠試驗計畫書、現場（工地）試驗及檢驗計畫書，且依系爭契約工程規範第01330章資料送審第1.2.3項次27規定，現場（工地）試驗及檢驗計畫應於開工日起120 日曆天內（即104年9月5日前）提出，惟上訴人於105年2月 15日提出，直到105年2月23日始審查核可，故上訴人於105 年2月23日後才能進場施作，距離被上訴人通知現場開工日七美工區部分已經過131天、望安工區部分已經過84天，已占系爭工程兩分項工期之43%及23%，故上訴人無法進場施作，實具可歸責事由。㈧上訴人主張兩工區油槽材料鏽蝕不堪使用，而無法施作，被上訴人亦無任何指示而形同停工，足見所延遲之工期，實難苛責於上訴人云云。然查：⒈七美工區部分，經被上訴人於104年10月30日現勘後，已請上訴人提供補強費用預估增加工期、相關施工圖說。惟上訴人遲於105年4月8日始提供報價單，並未繪製施工圖說，且其報價偏離市場行情高達10倍以上，致被上訴人無法據其報價單辦理後續設計變更及契約變更等作業，被上訴人於105年4月18日函請上訴人提供系爭改善工項之施工圖，以利估算合理工項及費用，憑辦契約變更，惟上訴人並未再函復被上訴人，故最終無法完成該部分之契約變更，並影響後續油槽組裝工項之施作，實係可歸責於上訴人。⒉望安工區部分，上訴人於105年4月26日始提出油槽鋼板鏽蝕，被上訴人於105年5月6、7日至現場會勘，被上訴人已於函文中要求上訴人應依約施作等情，足見被上訴人亦已就望安工區之鋼板現況進行會勘，並告知上訴人後續處理情形。⒊系爭契約終止後，被上訴人針對望安油槽本體辦理重新發包後續工程由全省機械工程有限公司得標，於105年6月18日進場施工，經專業技工組立、焊接、焊道非破壞檢驗、消防主管機關認可之專業機構檢查合格及油槽防蝕塗裝等程序施工，並於105年11月18日申報竣工，亦足見該油槽鋼板仍符合系爭契約之要求，上訴人前揭主張，自無足採。㈨上訴人主張被上訴人早知前期工程偷工減料鋼筋不足，而要求上訴人拆除重新設計施作，然系爭契約並未有搭接既有牆面之鋼筋植筋等工項與預算，被上訴人就變更設計事項亦不斷拖延審核，且無視上訴人要求檢討工期與展延之請求，顯有濫用審查權利阻止條件成就，以達終止系爭契約之目的云云。經查：⒈系爭契約、圖說等履約全部資訊，均於公開招標時完全揭露，自難謂系爭契約暨相關條款之規定，有任何不公平之處。況上訴人倘認為相關契約條款有任何疑義，均可依政府採購法第41條第1項規定請求釋疑，上訴人並非於訂約時處於無拒締約餘地之情況，投標時亦未曾就契約條款或規定提出釋疑，顯然上訴人亦同意系爭契約相關條款之規定，而無顯失公平或不當加重上訴人責任之處。⒉系爭工程係前標案「澎湖七美暨望安發電廠750公秉油槽及消防系統更新工程」之後續工程（前標案工程係由伏崑機械工程有限公司＜下稱伏崑公司＞得標），主要工作係七美工區及望安工區於前標案未完成之工作，上訴人應於投標前親赴現場詳勘，有系爭契約及特訂條款等在卷為憑，自難於得標後再以前期工程偷工減料鋼筋不足為由，而規避其應按照系爭契約施作之責任。㈩上訴人主張系爭工區隸屬三級離島，並因冬季開工海象凶險，而無法運輸大宗原物料、施工機具，且遭逢強大東北季風致鋼筋不敵險峻環境云云。依系爭契約特訂條款4.5.1（2）規定，已提醒廠商於投標前應詳細勘查工區，如確實有因氣候因素無法施工時，得申請展延工期，然上訴人於本工程進行期間並未因海象因素而申請工期展延，足徵系爭工程之遲延與海象因素無關，而係因可歸責於上訴人之事由導致各項審核未過而遲延。上訴人主張被上訴人遲至105年5月始給付第1筆估驗款，以及同時通知兩工區開工，顯係刻意刁難云云。然依系爭契約特訂條款5.2規定，就土建部分，上訴人分別於105年1 月及2月始進入七美工區及望安工區施工，且僅有勞安人員及品管人員費用，故併同其3月完成查驗合格之數量，於105年4月22日始第1次提送請款文件，依其中所附之估驗計價表，其105年3月估驗完成之金額合計僅1,670,835元，而該請款文件經會計部門審核通過，即通知上訴人於105年5月16日開立發票請領，上訴人前揭主張，自無足採。上訴人主張望安工區之接地系統工程（應為避雷針接地系統施工圖）送審達8個月之久，係因被上訴人監造單位與設計單位意見相左，以及被上訴人要求其移動避雷針位置，故可歸責於被上訴人云云。經查，系爭避雷針接地系統施工圖，被上訴人審查期間均未超過系爭契約規定，而該施工圖歷經8個月許始獲審查核可，實肇因上訴人幾乎每1版均延宕2個月以上時間始再提送。上訴人並未至現場測量，僅憑系爭契約所提供之工程圖樣繪製並於104年8月4日提送A版「避雷針接地系統施工圖」，故被上訴人退回修正，請上訴人應至現場勘查後再提送施工圖，此未涉及設計變更。況上訴人於「避雷針接地系統施工圖」審查期間，亦未提出設計變更，除避雷針設置之位置外，仍有其他審查意見待上訴人修正，足見被上訴人並無可歸責事由。系爭採購案係因前述可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大，經重新發包已額外花費8百多萬元，是上訴人之違章情節亦屬重大。被上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第12款之情事，通知將刊登政府採購公報，認事用法，並無違誤等語，駁回上訴人在原審之訴。四、本院按：㈠行政程序法第2條第2項規定：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」政府採購法第3條規定：「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……」是政府採購法所稱「機關」係包括政府機關、公立學校及公營事業，核與行政程序法第2條第2項之「行政機關」有別。公營事業並非行政程序法第2條第2項所稱機關，則其依政府採購法規定所作成之決定，尚與行政程序法第92條第1 項規定之行政處分以「行政機關」之名義為之有別。公營事業如係授權所屬單位辦理採購，並簽訂採購契約，則依政府採購法之規定，該公營事業所屬單位即有以其名義為刊登政府採購公報決定之權限，惟因該公營事業方為採購契約之實體法上權利義務主體，該公營事業就因此所生之行政訴訟，即具有當事人能力。經查，本件綜合施工處係被上訴人所屬單位，其係依被上訴人之授權而以自己名義辦理系爭採購案，並與上訴人簽訂系爭契約，則上訴人如有政府採購法第101條第1項所列情形，依上開說明，綜合施工處即有權為刊登政府採購公報之決定。上訴意旨主張：原審當庭曉諭綜合施工處不具當事人能力，則原處分係以綜合施工處名義為之，顯屬欠缺事務權限而為無效，且依行政程序法第92條第1項規定，行政處分應以行政機關之名義對外行之，否則即屬違反程序或方式規定之行政處分，原處分既未於法定期間內補正，亦具有可撤銷之事由，原判決適用法規不當云云，即非可採。㈡「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」行為時政府採購法第101條第1項第12款定有明文（本條款於108年5月22日修正為「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者」）。依該法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致採購契約被解除或終止，即該當於第1項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101 條之立法理由）及符合比例原則，業經本院以103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議統一見解在案。經查，系爭採購案係於104年4月30日決標，七美工區、望安工區係分別於104年4月23日、104年10月12日取得建造執照，並均於104年10月2日通過澎湖縣政府消防局消防圖審核可，被上訴人據此通知上訴人就七美工區、望安工區分項工程分別於104年10 月15日、104年12月1日現場開工，預訂完工日分別為105年8月10日、105年11月25日。惟上訴人於105年1月始進場七美工區施工，105年2月始進場望安工區施工，且七美工區及望安工區遲至105年1月19日、105年4月6日始完成主管機關開工之申報，進而影響進場施作時程，自屬可歸責於上訴人所造成之遲延，被上訴人於履約期間多次函知上訴人完成趕工目標，惟迄105年5月16日，其落後幅度已達45.41%，被上訴人乃以上訴人有系爭契約第24條第2項第3款及第12款情形，於105年5月26日以存證信函終止系爭契約等情，為原判決確定之事實，則被上訴人以上訴人有行為時政府採購法第101 條第1項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情形，且情節重大，而以原處分通知將刊登政府採購公報，於法尚無不合。㈢系爭契約第6條規定：「工程期限：開工日：乙方（即上訴人）必須於決標後7日曆天內正式開工，並提出開工報告表。竣工期限：本工程應於詳特訂條款4.工程期限竣工，並提出竣工報告表。……」一般條款H.1規定：「乙方應在契約規定之開工日，開始本工程之各項工作，並應迅速展開不得延誤。但經甲方書面核准或指示者，不在此限。乙方應填具工程開工報告表送請備查，工期之計算依契約規定辦理。」特定條款4.1規定：「開工：乙方必須決標後7日曆天內正式開工。」4.2規定：「七美電廠工區分項工程：自甲方取得建造執照及消防圖審核可後通知之次日起300日曆天內完成以下工項：……」4.3規定：「望安電廠工區分項工程：自甲方取得建造執照及消防圖審核可後通知之次日起360日曆天內完成以下工項：……」是依系爭契約之約定，上訴人固應於決標後7日曆天內正式開工，惟竣工期限則係自七美工區及望安工區實際取得建造執照及消防圖審核可後，經被上訴人通知開工日之次日分別起算300日曆天及360日曆天，足見系爭採購案決標時，七美工區及望安工區尚未取得所有建造執照及消防圖審核可，而無從辦理實際開工，因此系爭契約特定條款4.1規定所稱「開工」之開工日係指上訴人應開始進行系爭工程之各項進場準備工作（例如：各項計畫、圖資之編訂送審及擬訂預定進度表等）之日期，而非實際開工之日，自與系爭工程是否取得建造執照及消防圖審核可及上訴人得否申請開工無涉，此由系爭採購案係於104年4月30日決標，其開工日依約為104年5月7日，故依被上訴人核定之預定進度表所示，其最早之施工期間即為104年5月7日至105年2月29日，其內容則為「施工、品質、安衛及環保計畫、拆除計畫編審及各項圖資送審」亦可佐證。至上訴人所引澎湖縣建築工程施工中勘驗作業要點係澎湖縣政府依建築法第56條及澎湖縣建築管理自治條例第28條規定之授權而訂定，其內容係規範建築工程各施工階段之申報勘驗，其第2點雖明定開工應申報勘驗，然此係指實際開工而言，經核與系爭契約所約定之開工日及竣工日期起算日均無涉。又建築法第54條第1項及第2項規定：「（第1項）起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。（第2項）起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期1次，期限為3個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」則係建築主管機關加強施工管理之規定，其所稱開工亦係指實際開工而言，經核與系爭契約所約定之開工日及竣工日期起算日亦無涉。況七美工區、望安工區係分別於104年4月23日、104年10月12日取得建造執照（依法應於104年10月23日、105年4月12日前開工），並均於104年10月2日通過澎湖縣政府消防局消防圖審核可，則被上訴人於104年10月13日、104年11月3日發文通知上訴人就七美工區、望安工區應分別於104年10月15日、104年12月1日現場開工，並自斯時起算竣工日期，既未逾建築法第54條第1項規定之6個月開工期限，經核亦與上開系爭契約之規定相符，惟上訴人就七美工區及望安工區遲至105年1月19日、105年4月6日始完成主管機關開工之申報，業如前述，原判決據此而認系爭工程履約遲延，係屬可歸責於上訴人，並無違誤。上訴意旨主張：被上訴人遲至104年10 月22日始發文檢附兩工區之建造執照及消防圖說資料請上訴人申報開工，上訴人收受時，七美工區建造執照已逾法定效力期間，被上訴人未重新申請建造執照，上訴人根本無法申報開工勘驗，而開工勘驗及有效之建造執照為開工之要件，被上訴人要求自通知之次日即須進場施工，並開始起算工期，於法有違，而應以開工申報書所定之日（即105年1月23日）作為開工日並起算工期，原判決就開工日之認定，顯然違反澎湖縣建築工程施工中勘驗作業要點及建築法第54條規定云云，即非可採。㈣就上訴人於原審主張因望安工區TYPE1擋土牆現況與契約圖說不符、七美工區發電廠樓梯B與既有消防管線重疊、望安工區TYPE3油槽基礎地板高程與契約不符，致無法施作，暨被上訴人要求其拆除望安工區TYPE1已施作鋼筋乙節，原判決已論明：證人林永勝雖曾於105年4月20日開出工程抽查（驗）改善事項通知單要求改善，但未要求上訴人拆除，此有綜合施工處工程抽查（驗）改善事項通知單在卷可稽，且被上訴人曾於105年5月5日召開「施作現況與契約圖說衝突部分會勘後會議」，會同設計單位依現場狀況再次勘查，最後認定就TYPE1部分即依伏崑公司所留既有擋土牆預留位置施作，足見被上訴人並未要求上訴人應拆除其已施作之鋼筋、模板，係上訴人自行決定拆除，與被上訴人無涉，上訴人就此請求傳訊現場工班作證，即無必要，且被上訴人於105年5月5日會勘後會議，亦就七美工區發電廠樓梯B與既有消防管線重疊、望安工區TYPE3油槽基礎地板高程與契約不符等事項說明處理方式，尚難認被上訴人就系爭契約之履約進度落後有何可歸責事由等情，經核與卷內證據相符，亦無理由不備之情事。此外，系爭契約第13條規定：「甲方於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約（含新增項目）或因變更設計而增減本工程數量，除另有規定者外，乙方須依照下列規定辦理：一、其沿用原詳細價目表之工程項目部分，原則上均依照本契約所訂單價計算增減……。三、乙方除須檢視圖說等相關規定外，並應檢視詳細價目表：……該項目雙方同意依詳細價目表內相同項目之單價計價；未有單價者，另行協議辦理契約變更追加該項費用。……」查被上訴人於105年5月5日會勘後之會議紀錄，已載明：「(一)望安工區部分：1.TYPE1擋土牆現況與圖說不符疑義……⑵說明及處理：廠區內覆土層EL12.－EL8.5新增置設複壁寬30公分與既有擋土牆需植筋#6@40公分……內側直立主筋#6@30公分增加植筋之直立主筋#8@30公分，橫向副筋增加植筋為#6@15公分施作（詳施工圖1）……(二)七美工區部分：1.樓梯B承重牆與既有消防管重疊……依原圖面往樓梯平台位移90公分，……(三)上述事項(一)1.及(二)1.涉及應辦理工務手續，請依契約相關規定辦理，並請承攬商提供相關報價配合辦理設計變更。」綜合施工處亦於105年5月11日以綜工字第1053182820號函，就系爭工程望安工區TYPE1擋土牆施作現況與契約圖說衝突部分，請上訴人依105年5月5日會勘後會議紀錄辦理，是被上訴人已通知上訴人以植筋方式增加強度並辦理契約變更，則依系爭契約第13條規定，上訴人即應檢視圖說及詳細價目表並提出報價，如系爭契約之詳細價目表並無相同項目之單價計價，即應與被上訴人另行協議辦理契約變更追加該項費用，惟上訴人於原審並未提出證據佐證其已依約辦理契約變更，且依建築法第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」然上述增加植筋之處理方式，並未涉及建築物主要構造、位置之變更，亦未增加高度或面積，尚無由建築師依建築法辦理變更設計之必要。上訴意旨主張：原審未傳喚現場工班證明被上訴人要求拆除TYPE1鋼筋，且被上訴人更改鋼筋號數，顯然違反技師法及建築法相關規定，指摘原判決有理由不備及應調查證據未調查之違法云云，即無可採。㈤系爭契約之工程規範已明定「……(3)乙方（即上訴人）須依上述8.1.2(1)圖資送審一覽表要求期限（以甲方收文日期為準）前送審圖面，甲方在接到圖面後，原則上於30日曆天以內，送還一份意見書及加蓋『准予備查』，『准予備查（有修正處）』或『退回修正』等圖章之圖面正本一份給乙方，甲方審查期間已包含於契約工期中，不另計工期。……( 5)乙方在接到加蓋『准予備查（有修正處）』或『退回修正』等圖章或資料後，將需要修改之處修正後，於20日曆天內再送給甲方審查。……」經查，上訴人係於104年7月1日提出整體施工計畫，經被上訴人於104年7月20日檢附修正意見退回，上訴人於104年9月21日再次提送，被上訴人於104年 10月13日審查完成；上訴人於104年6月16日提出品質計畫，被上訴人於104年7月7日檢附修正意見退回，上訴人於104年7月17日再次提送，被上訴人於104年8月4日再次退回修改，上訴人於104年8月29日再次提送，被上訴人於104年9月4日審查完成；上訴人於104年6月22日提出安全衛生管理計畫書，被上訴人於104年7月3日檢附修正意見退回，上訴人於104年7月17日再次提送，被上訴人於104年8月4日審查完成；上訴人於104年6月22日提出環境保護計畫，被上訴人於104年7月7日檢附修正意見退回，上訴人於104年7月15日再次提送，被上訴人於104年8月4日審查完成。至避雷針接地系統施工圖，上訴人於104年8月4日提出A版，被上訴人係於104年8月27日檢附修正意見退回，上訴人於104年12月14日再提送B版，被上訴人於105年1月5日退請修正，上訴人於105年3月 12日提送C版，被上訴人於105年4月12日退請修正，上訴人於105年5月9日提出D版，被上訴人於105年5月20日審查核可等情，為原判決確定之事實，由上足見就系爭工程四大計畫書及避雷針接地系統施工圖之審查，被上訴人審查期間均未逾30日曆天，而無審查延宕之情事，反觀上訴人於退回後重行送審時間，部分超過2個月，原判決據此認定圖資審查期間之延遲係可歸責於上訴人所致，即屬有據。此外，系爭契約之特訂條款10.3.9(1)亦明定「……本工程所需材料、設備須經檢驗合格後才可運入工地，……」是被上訴人要求柴油輸送泵之檢驗程序及試驗應於安裝前完成，並非無據。再者，關於望安工區油槽鋼板鏽蝕乙節，系爭契約之特訂條款10.3.7就油槽防蝕處理已規定「(2)……必要時需局部噴砂後重新進行鋅鋁熔射，確保符合第099971章防蝕塗裝之相關規定。……」工程規範第09910章3.1.1規定：「(3)金屬表面之鐵銹、……，應先除去；其除去法可採酸洗、鋼刷、噴砂或砂紙摩擦。除銹方法及除銹標準，除圖說另有指定外，以電動鋼刷刷淨。」且被上訴人於105年5月11日以綜工字第1058040895號函通知上訴人：「有關……望安工區油槽鋼板鏽蝕情形評估乙案，……二、本處於5月6、7日派員赴望安工區檢測油槽鋼板鏽蝕情形，……爰請依契約09910章3.1.1(3)規定以電動鋼刷刷淨，再依09971章3.3.2規定於鋼板焊接完成後再以噴砂方式進行表面除鏽，……。三、前開鋼板鏽蝕處理建請先敲除浮繡後再行焊道處理，以維焊接品質穩定。」足見被上訴人已依約具體指示施作之方式，而未要求上訴人停工，且其指示內容亦符合系爭契約之規定。上訴意旨主張：被上訴人圖資審查期間延宕甚久，其中避雷針位置一再更改，導致工期延遲11個月，另就柴油輸送泵部分，變更檢驗程序，要求模擬安裝完成進行試驗，增加程序上所無之規範，另就望安工區油槽鋼板鏽蝕部分，被上訴人引用錯誤規範蓄意要求上訴人停工，而將變更設計之責任推給上訴人，並突然解約，被上訴人之作為不符合行政程序法第8條規定云云，亦無可採。㈥按民法第227條之2第1項所定，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。旨在規範契約成立後，倘發生當事人訂約時不可預料之情事致依約履行顯失公平時，經由法院之裁量，以公平分配當事人間之風險及不可預見之損失，故須以契約成立後，有訂約當時無法預料之情事發生為要件。經查，系爭契約係經過公開招標程序，就契約、圖說等履約全部資訊，均於公開招標時完全揭露，並供各有意投標之廠商審閱，而依系爭契約之一般條款H.9規定：「(1)工作天之計算準則……(B)上午晴天，下午雨天，以半工作天計。(C)上午雨天，下午晴天，則不計工作天。(D)H.9 (3)項規定者，不計工作天。乙方如須於H.9 (3)項規定之假日及休息日出工，應依K.7條規定提出申請，並經甲方核准後出工，且仍不計工作天。……(3)假日及休息日：以下所規定之放假日不出工：……(C)農曆除夕及補假、春節及補假、……」特定條款3.規定：「本工程為終止全部契約之前標案『澎湖七美發電廠及望安發電廠750公秉油槽及消防系統更新工程』之後續工程，……乙方應於投標前親赴工地現場詳勘。」4.5.1規定：「本工程施工地點位處望安、七美離島，冬季東北季風強烈，常造成海上運輸受阻，乙方於投標前應詳細勘查工區，以確實了解工址現況。本工程展延工期除工程採購承攬契約已有原則性規定外，如遇下列情況之一者，乙方得依契約規定申請展延工期：(1)施工期間因大雨（指24小時累計達50毫公尺以上，且其中至少有1 小時達15毫公尺以上之降雨現象）及豪雨（指24小時累計達130毫公尺以上之降雨現象），以中央氣象局設置最靠近工址東吉地區或澎湖本島之測站所測得數據為準。(2)各大型機具及設備已運抵碼頭且需以拖泊船運輸無其他替代運輸方式者，若因海象不佳運輸受阻期間，乙方得提出證明申請展延工期。」是上訴人於投標前本應親赴系爭工程工地現場詳勘，原判決復已說明：依證人陳重潤之證詞，上訴人在招標前曾到工地去過，已知道鋼筋及鋼板有鏽蝕情形，則上訴人再以上開事由主張系爭契約難以執行，自無足採等情。又工作天之計算方式及休息日之日期，暨系爭工程施工地點之冬季氣候及海象不佳，設備及原料之運輸可能受阻，上訴人得檢附證據資料依約申請展延工期等情，均已明定於系爭契約，業如前述，足見此事實於締約當時即已存在，上訴人對於因此所生履約風險，本應有所預料，核與情事變更要件即有不符。上訴意旨主張：系爭工程於招標時間開放工區僅2小時，上訴人不可能詳細勘查，且上訴人進入工區須得被上訴人同意，致無從對工區進行防護，導致鋼板材料嚴重鏽蝕，又冬季海象惡劣，工程所需設備及原物料之運輸受阻，且當地氣候嚴峻、強風豪雨不斷，均不利工程進行，農曆春節復因被上訴人現場檢驗員放假無法進駐工地，而影響工期，顯有情事變更，原判決漏未審酌情事變更原則，具有理由不備之違法，要屬其一己見解，核無足取。㈦原判決已敘明：依系爭契約之一般條款H.7第2項規定：「乙方應於發生延遲事故後7日內，以書面通知甲方，並於45日內向甲方提出其全部書面細節說明，敘明遲延理由、預計受延遲之天數以及用以防止或減少延遲之措施……」然上訴人於履約期間，從未提出展延工期之申請，被上訴人自無從審核，上訴人雖曾提出原證24、59、60、61請求檢討工期，惟原證24未依約於展延事故發生後7日內提出，至原證59所述 TYPE1擋土牆既設預留筋號數及間距與契約圖說不符、原證 60所述七美工區發電廠樓梯B與既有消防管線重疊、原證61 所述望安工區發電廠TYPE3油槽基礎地板高程與契約不符等情，被上訴人已於105年5月5日辦理會勘，並就上開各事項說明處理方式，並告知上訴人如處理方式涉及設計變更，尚請依約提供相關變更設計之文件辦理，業如前述，然上訴人僅於105年5月17日提供報價單，卻無任何變更設計之明細與原設計圖說之差異，尚難認被上訴人有可歸責之事由等情，且依系爭契約附件11.5之台灣電力公司營建處機電設計變更作業程序流程圖所示，工地設計變更或修改，得由監造單位、施工單位及營建處提案，是105年5月5日會勘後會議紀錄所稱設計變更，係指依約提出變更設計方案，使被上訴人得據以判斷增減工程數量之內容，俾辦理契約變更而言。至行政院公共工程委員會107年12月24日工程企字第1070042811 號函所稱變更設計通常屬技術服務事項，工程施工階段，係由設計人辦理工程變更設計作業等語，則係指依建築法第39條規定向主管機關申請變更設計而言，即與上述依約提出變更設計方案有別。上訴意旨主張：依行政院公共工程委員會107年12月24日工程企字第1070042811號函，被上訴人負有變更設計之義務，其因此無法施工，被上訴人逕予解約，並非公允云云，並無理由。㈧上訴人另主張因天候惡劣，致無法施工，或將望安工區Type3鋼筋吹倒須拆除重製、當地交通船停駛致人員材料機具均無法進出，依系爭契約之一般條款F.11除外風險第1項第2款之惡劣天候或第3款之交通中斷規定，應展延工期乙節，查上訴人均未依約於發生延遲事故後7日內，以書面通知被上訴人並申請展延工期，已如前述。此外，上訴人主張因農曆春節期間無法施工、被上訴人提供七美工區建造執照時已逾法定效力、避雷針及接地系統施工圖審查遲延，依系爭契約之一般條款F.11第5項第8款規定其他可歸責於被上訴人之情形，應補償工期等節，經核均非可歸責於被上訴人，業如前述，上訴人仍執詞就業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，要難謂為原判決有違背法令之情形。㈨綜上，被上訴人所屬綜合施工處依政府採購法第101條第1項第12款規定，以原處分通知上訴人將刊登政府採購公報，於法無違，異議處理結果、申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，原判決予以維持並駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109　年　　3　　月　　31　　日最高行政法院第三庭審判長法官　吳　明　鴻法官　蕭　惠　芳法官　曹　瑞　卿法官　高　愈　杰法官　林　欣　蓉以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　109　年　　3　　月　　31　　日書記官　劉　柏　君

最高行政法院(含改制前行政法院)109年度判字第179號

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