最高行政法院(含改制前行政法院)109年度裁字第401號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 最高行政法院(含改制前行政法院)
• 裁判日期: 109 年 03 月 12 日
• 當事人: 戴正平、經濟部智慧財產局、洪淑敏、盧貞廷即品捷翻譯社

最　高　行　政　法　院　裁　定
109年度裁字第401號上 訴 人 戴正平

訴訟代理人 林士勛 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局

代 表 人 洪淑敏
參 加 人 盧貞廷即品捷翻譯社

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國108年11月27
日智慧財產法院108年度行商訴字第7號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程
序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依
同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當
然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、事實概要：
1.上訴人之前手賴誌鋒前於民國104年4月21日，以「品捷」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第41類之「各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢訂閱翻譯；翻譯；口譯」服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為註冊第1758033號商標(下稱系爭商標，如原判決附圖1所示)。
2.嗣參加人於105年4月15日以系爭商標有違商標法第30條第1
項第11、12款及第14款之規定，對之提起異議。而後，系爭商標於106年2月16日經申准移轉登記予上訴人。案經被上訴人審查，認系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第12款
前段之規定(即「相同或近似於他人先使用於同一或類似商
品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。……」)以107年7月27日中台異字第1050260號商標異議審定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分(下稱「
原處分」)。
3.上訴人不服，提起訴願，經經濟部以107年11月26日經訴字
第10706311330號決定駁回，上訴人仍不服，循序提起行政
訴訟，經原審法院依職權裁定命參加人獨立參加被上訴人之訴訟，並駁回上訴人之訴後，乃提起本件上訴。
三、原判決駁回上訴人在原審之起訴，係依循下述之判斷說理邏輯為認事用法，進而作成終局判斷。
1.品捷翻譯社是否上訴人指示參加人成立？
A.查品捷翻譯社為訴外人盧楷文於103年5月6日設立登記，
嗣於104年3月3日始將經營權轉讓與參加人，並經主管機
關變更負責人登記。顯見品捷翻譯社設立之初並非由參加人擔任負責人。上訴人雖主張其指示參加人成立品捷翻譯社，卻未提出任何指示成立之資料，亦無法提出其提供作為設立登記所需費用之憑據，故上訴人空言主張，實難採信。
B.況且上訴人雖主張「參加人於103年3月17日到職，其於103年4月2日指示參加人設立品捷翻譯社，參加人到職之初
對於翻譯領域無所悉」云云。但上訴人對於一位對翻譯業務毫無所悉、到職不到1個月之人，何能信任而賦予設立
一間翻譯社之重任？況且，上訴人更未確認「翻譯社係以何人名義作為負責人而設立」。此等情況均與常情未符。故上訴人主張品捷翻譯社係其指示參加人設立云云，洵屬無據，難認品捷翻譯社係上訴人指示參加人設立。
2.系爭商標註冊是否違反商標法第30條第1項第12款前段之規
定？
A.依本院下述司法實務見解，有關「如原判決附圖2、3、4
之據爭商標是否先使用」之法律判斷，應以系爭商標申請時即104年4月21日為基準時。
(1).本院107年度判字第301號判決意旨認：適用本款意圖仿襲而申請註冊於他人先使用之商標要件，除原判決所列之(一)相同或近似於他人先使用之商標。(二)使用於同一或類似商品或服務。(三)申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。
(四)未經他人同意申請註冊等要件外，前提事實必須要有他人先使用之商標，並應以意圖仿襲為本款解釋之中心。……
(2).又本院105年度判字第547號判決意旨認：所謂「先使用」之認定，以申請註冊時為準，現行商標法第30條第2
項、註冊時商標法第23條第2項分別定有明文。
B.依下述事證足認，據爭商標有先使用之事實：
(1).按依西元2014年9月10日公開分享「品捷翻譯社」之
Google個人資料、西元2014年6月9日至2015年1月14日
之Twitter推文、西元2015年1月13日「分享翻譯技巧和經驗：英漢文化的十大常見差異」之部落格網誌、西元2014年6月17日「多元化翻譯服務－品捷翻譯社介紹」
之部落格文章、西元2014年8月24日露天拍賣網站登載
之「品捷翻譯社─專業學術期刊論文摘要翻譯」服務資訊、西元2014年9月至2015年3月之報價單及電子郵件交易紀錄、西元2014年5月20日臺灣新北地方法院公證文
件等證據方法，均可見據爭商標用於所提供之翻譯服務，其時點均早於系爭商標申請之時點(西元2015年4月21日)。
(2).是可見據爭商標早於系爭商標申請註冊前，已有為行銷之目的而使用翻譯服務或與該服務有關之商業文書、廣告、網路上之事實，並足以使相關消費者認識其為商標且其使用符合一般商業交易習慣。
C.系爭商標與據爭商標相同或近似：
(1).系爭商標係由粗體橫書中文「品捷」所構成，與據爭商標「品捷」、「品捷翻譯社」相較，兩者主要識別部分均為相同中文字體「品捷」，僅據爭商標尚有不具識別性之「翻譯社」文字，整體外觀予人寓目印象相同，讀音亦相同，傳達相同「品捷」概念，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，不易區辨，應屬構成相同或近似之商標。
(2).且「品捷」二字，與翻譯服務並無明顯、直接關聯，消費者會將其作為指示區分商品或服務來源之標誌，自有相當識別性。
D.系爭商標與據爭商標使用於同一或類似服務：
系爭商標指定使用於「各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢訂閱翻譯；翻譯；口譯」服務，與據爭商標先使用之翻譯服務相較，均是將一種語言訊息轉換為另一種語言訊息之服務，於滿足消費者需求、行銷管道、消費族群等因素上，具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應構成同一或類似之服務。
E.賴誌鋒因具契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據爭商標之存在：
(1).賴誌鋒與上訴人均為華碩翻譯社經營者，參加人於103
年5、6月間離職，至103年10月29日止，仍有承接華碩
翻譯社之外包計件之翻譯業務。
(2).參加人雖係於104年3月間始擔任品捷翻譯社之負責人，然參加人與賴誌鋒經營之華碩翻譯社間，既有承接外包翻譯工作之業務往來，參加人於承接華碩翻譯社外包翻譯工作之相近時間，亦曾以品捷翻譯社人員身份，與客戶聯繫，而提供翻譯服務之業者本非眾多，同業間彼此知悉存在，應屬常情。
(3).故賴誌鋒於申請註冊系爭商標時，應該因同業及業務往來而知悉據爭商標存在。
3.綜上所述，據爭商標有相當識別性，有先使用之事實。賴誌鋒因業務往來及同業關係而知悉據爭商標存在，卻以高度近似之系爭商標申請註冊，並指定使用於同一或高度類似之服務，顯然出於仿襲意圖。故系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第12款前段「不得註冊」規定之適用。從而被上訴人
所為撤銷系爭商標註冊之原處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，上訴人仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。
四、上訴人不服原判決前述理由形成，提起本件上訴，略謂：
1.依下述客觀事實足知，品捷翻譯社係參加人盧貞廷任職於華碩翻譯社時，經上訴人指示所成立。參加人盧貞廷仍為其員工時，即有以品捷翻譯社名義承辦業務之情。如品捷翻譯社非依上訴人指示所成立，參加人盧貞廷何能以「品捷翻譯社」名義承辦業務？原判決就此恝置未論，亦未說明不採之理由，有判決不備理由之違誤。
A.參加人盧貞廷於103年3月17日進入「華碩翻譯社」任職(
見原審卷上訴人所提附件5書證)，因表現良好，而被委以招攬業務之重責，得以獨立作業。並以「華碩翻譯社」或「雅虎翻譯社」之名義招攬業務，在信件中掛名為該2家
翻譯社之業務聯絡人(見原審卷上訴人所提附件7書證)。
並非如原判決所認「於到職1個月後，仍對翻譯業務毫無
所悉，不能予以信任之人」。
B.盧貞廷於103年6月23日仍有以「雅虎翻譯社」員工身分，對外招攬業務，足見103年5月6日品捷翻譯社設立登記後
，盧貞廷仍為上訴人之員工，非經上訴人同意，要無可能另以品捷翻譯社名義承辦業務。
2.上訴人因掌管多家翻譯社無法事必躬親，因係口頭指示，且非為親自辦理，方難以提出斯時指示成立之資料，或設立登記所需費用之憑據。然而上訴人曾提出「盧貞廷於103年5月30日為上訴人員工之期間內，有以『品捷翻譯社』承辦人之身分，出具公證證明(見原審卷上訴人所提附件8書證，上訴狀誤載為附件6)，足見「品捷翻譯社」確係盧貞廷在上訴人指示下所設立，否則盧貞廷豈可能以在職員工身分，使用「品捷翻譯社」商號名稱承辦業務。然原判決就上訴人陳明及提出之證據，均未予以審酌，亦未說明不採認之理由，顯有判決不備理由之違法等語。
五、經查：
1.有關上訴人主張「參加人盧貞廷為其員工，在其指示下設立『品捷翻譯社』商號組織，並在外使用據爭商標」一節，其自認之對應規範評價意涵當為「在『外觀上』由參加人以品捷翻譯社負責人身分，對外使用之據爭商標，『實質上』是由其本人委請盧貞廷使用，故據爭商標之『真正』使用人實為其本人，參加人自不得以商標法第30條第1項第12款規定
為據，引用據爭商標，而為本件異議」。然而在「品捷翻譯社商號之負責人登記為參加人，且據爭商標客觀上有在外使用」之情況下，上訴人前開「事實主張」部分即屬變態事實，依舉證責任之客觀配置法則，應由上訴人負擔前開事實「事證不明」之不利結果。而原判決正是在此舉證責任客觀配置法則基礎下，依「品捷翻譯社商號原由參加人之弟盧楷文於103年5月6日設立登記，再於104年3月3日由盧楷文將經營權轉讓與參加人，並辦畢負責人變更登記。而上訴人所言之指示設立等情，別無任何具體跡證為憑」等事證為憑，認為前開上訴人主張之「指示設立」待證事實無從信為真正。其認事用法均無違誤。
2.而上訴人所指原判決未經斟酌之證據(即原審卷上訴人所提
附件5、7、8書證)，不外是證明「參加人曾任職上訴人經營之華碩翻譯社及雅虎翻譯社，擔任業務聯絡人，並曾在任職期間內以『品捷翻譯社』承辦人，出具公證證明」等書證。然而該等書證對前開待證事實實無任何價值，既不能積極證明「上訴人曾具體指示參加人如何為據爭商標之使用」，也無法證明「使用據爭商標所獲致之營業收入是由上訴人享用及支配(從而可推論據爭商標為其使用支配而從事營業活動)」等情。而且前開書證亦僅能證明「參加人受僱或為特定活動」之單一時點事實，而無法就「從103年5月6日品捷翻譯
社商號設立時起，至104年4月21日賴誌鋒申請註冊系爭商標時止」之時段期間內，據爭商標之使用均由上訴人指示、支配之客觀事實。故該等書證是否有經斟酌，對於「前開待證事實無法證明」認定結論之獲致，實無影響。原判決不予斟酌，亦難指為違法。
3.是以上訴人前開上訴理由，論之實質，無非係就原判決之證據取捨與事實認定之職權行使，為不具採證重要性之空泛指摘，而泛言原審之論斷違法。尚非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認其對該判決之如何違背法令，已有具體指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
六、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1
條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法
第95條、第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　3　　 月　　12　　日最高行政法院第四庭
審判長法官　鄭　小　康
法官　劉　介　中
法官　林　文　舟
法官　林　玫　君
法官　帥　嘉　寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　109　 年　　3　　 月　　12　　日書記官　徐　子　嵐